Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26 сентября 2023 г. N Ф01-5950/23 по делу N А28-10346/2022

г. Нижний Новгород

26 сентября 2023 г.

Дело N А28-10346/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 21.09.2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.09.2023 г.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Домрачевой Н.Н.,

судей Башевой Н.Ю., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителей от публичного акционерного общества "Россети Центр и Приволжье": Довгаля Р.Ю. (доверенность от 08.04.2023), Лавринчук Н.А. (доверенность от 18.10.2022), Федорова С.Е. (доверенность от 18.10.2022), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области: Балалайкиной И.О. (доверенность от 18.01.2023), Кормщиковой А.А. (доверенность от 17.04.2023), от открытого акционерного общества "Коммунэнерго": Дементьевой А.В. (доверенность от 30.12.2022),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Россети Центр и Приволжье" на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11.05.2023 по делу N А28-10346/2022

по заявлению публичного акционерного общества "Россети Центр и Приволжье" (ИНН: 5260200603, ОГРН: 1075260020043)

о признании незаконным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 07.07.2022 N 27,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - открытое акционерное общество "Коммунэнерго" (ИНН: 4346011123, ОГРН: 1024301316280),

и установил:

публичное акционерное общество "Россети Центр и Приволжье" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - Управление) от 07.07.2022 N 27 "О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Коммунэнерго" (далее - ОАО "Коммунэнерго").

Решением Арбитражного суда Кировской области от 27.12.2022 заявление удовлетворено.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 11.05.2023 решение суда отменено, в удовлетворении заявления отказано.

Общество не согласилось с принятым постановлением суда апелляционной инстанции и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что апелляционный суд неправильно применил нормы материального и процессуального права и сделал выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. По мнению Общества, в его действиях отсутствуют признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Оснований для возбуждения в отношении Общества дела о нарушении антимонопольного законодательства у Управления не имелось. Вывод антимонопольного органа о доминирующем положении Общества сделан без анализа состояния конкуренции на товарном рынке и без составления аналитического отчета. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны представителями в судебном заседании.

Управление и ОАО "Коммунэнерго" в отзывах на кассационную жалобу и их представители в судебном заседании возразили относительно доводов заявителя, просили оставить жалобу без удовлетворения.

Законность принятого судебного акта проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Из материалов дела следует, что 23.05.2022 в Управление поступило заявление ОАО "Коммунэнерго" от 17.05.2022 N 17-05/3963 на действия Общества, выразившиеся, по мнению заявителя, в нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) в части несвоевременного выполнения обязательств по договору оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 08.02.2008 N 70480034. Письмами от 14.06.2022, от 20.06.2022 ОАО "Коммунэнерго" представило дополнительные документы к заявлению и дополнило свою позицию.

В соответствии со статьей 25 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган запросил необходимую для полного и всестороннего рассмотрения заявления информацию у Региональной службы по тарифам Кировской области, АО "Горэлектросеть", АО "ЭнергосбыТ Плюс".

Приказом Управления от 07.07.2022 N 27 возбуждено дело N 043/01/10-594/2022 в отношении Общество по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Общество не согласилось с данным приказом и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Руководствуясь положениями АПК РФ, Закона N 135-ФЗ, Арбитражный суд Кировской области удовлетворил заявление.

Второй арбитражный апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении заявления.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел правовых оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 23, части 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей (часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ).

На основании части 7 статьи 44 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

В соответствии с частью 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

В случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа (часть 12 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

Порядок установления доминирующего положения определен административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 345 (далее - Административный регламент N 345).

Согласно пункту 3.5 Административного регламента N 345 основанием для начала процедуры установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявления, материалов является, помимо прочего, поступление в антимонопольный орган заявления юридического или физического лица, указывающего на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление, материалы, указанные в пункте 3.5 настоящего Регламента, осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему Порядку проведения анализа состояния конкуренции, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, определение временного интервала исследования рынка, определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке (пункт 3.9 Административного регламента N 345).

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта (далее - аналитический отчет). Содержащееся в аналитическом отчете заключение о наличии признаков доминирующего положения учитывается при принятии решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 3.10 Административного регламента N 345).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок N 220).

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает в себя, в том числе, этап установления доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка.

Без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (пункт 12.5 Порядка N 220).

По делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона N 135-ФЗ субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, анализ состояния конкуренции на товарном рынке должен включать следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ); определение географических границ товарного рынка.

Согласно статье 4 Закона N 147-ФЗ одной из сфер деятельности субъектов естественных монополий является деятельность по оказанию услуг по передаче электрической энергии.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 27.06.2008 N 236-э Общество включено в Реестр субъектов естественных монополий, осуществляющих деятельность в сфере услуг по передаче электрической энергии (регистрационный номер 52.1.258). ОАО "Коммунэнерго" также включено в Реестр субъектов естественных монополий в сфере услуг по передаче электрической энергии (приказ от 14.11.2001 N 68/2, регистрационный номер 43.1.2).

В заявлении от 17.05.2022 о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "Коммунэнерго" указало, что Общество является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах Кировской области. Обоснование признания положения заявителя на товарном рынке доминирующим приведено антимонопольным органом в определении от 07.07.2022 о назначении дела к рассмотрению.

В пункте 51 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что приказ антимонопольного органа о назначении проверки, приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимаемые на основании части 6 статьи 25.1, части 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ, не являются актами, которыми разрешается вопрос о наличии в действиях лица соответствующих нарушений. В связи с этим при оспаривании указанных актов арбитражный суд должен проверить только основания, исключающие в силу закона возможность их вынесения. Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорен по основаниям, исключающим возможность возбуждения дела согласно части 9 статьи 44 Закона N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции установил, что антимонопольное дело возбуждено при наличии законного основания - заявления юридического лица, указывающего на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ), непосредственно антимонопольным органом в порядке, предусмотренном статьей 44 Закона N 135-ФЗ. Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства издан в срок, установленный частью 4 статьи 44 Закона N 135-ФЗ. В приказе указано на наличие признаков нарушения и факт нарушения не констатируется. Оснований, исключающих возможность вынесения приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, перечисленных в части 9 статьи 44 Закона N 135-ФЗ, Управлением не установлено и материалами дела не подтверждено.

Как свидетельствуют материалы дела, основанием для принятия антимонопольным органом приказа о возбуждении дела и создании комиссии по его рассмотрению послужило установление в действиях Общества признаков нарушения части 1 статьи 10 N 135-ФЗ. По результатам рассмотрения заявления ОАО "Коммунэнерго" Управление установило признаки нарушения в несвоевременном исполнении обязательств по договору оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 08.02.2008 N 70480034 в течение длительного периода, а именно с декабря 2021 года Общество не перечисляет ОАО "Коммунэнерго" денежные средства за оказанные услуги по передаче электрической энергии несмотря на получение "котлодержателем" денежных средств от гарантирующего поставщика в целях осуществления расчетов с сетевыми организациями.

Решением Правления РСТ Кировской области от 29.12.2017 N 48/14-ээ-2018 с 01.01.2022 по 31.12.2022 установлены единые (котловые) тарифы на услуги по передаче электрической энергии по сетям Кировской области для потребителей услуг по передаче электрической энергии независимо от того, к сетям какой сетевой организации они присоединены, в том числе для Общества и ОАО "Коммунэнерго".

Государственное регулирование в сфере электроэнергетики основывается на принципах достижения баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии и обеспечения недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в электроэнергетике (пункт 1 статьи 20 Федерального закона 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике).

Деятельность территориальных сетевых организаций по оказанию услуг по передаче электрической энергии в силу ее естественно-монопольного характера подлежит государственному регулированию посредством установления единых на территории Российской Федерации правил доступа к электрическим сетям, а также путем регулирования цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании таким организациям (пункт 1 статьи 6, пункт 2 статьи 20, пункты 1 и 4 статьи 23.1 Закона об электроэнергетике).

Согласно пункту 42 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), тарифное регулирование должно обеспечивать равенство единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии для всех потребителей названных услуг, расположенных на территории соответствующего субъекта Российской Федерации и принадлежащих к одной группе (категории) из числа тех, по которым законодательство Российской Федерации предусматривает дифференциацию тарифов на электрическую энергию (мощность).

Между ОАО "Кировэнерго", являющемся правопредшественником филиала "Кировэнерго" Общества, и ОАО "Коммунэнерго" заключен договор от 08.02.2008 N 70480034 на оказание услуг по передаче электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 2.1 указанного договора исполнитель (ОАО "Коммунэнерго") обязуется оказывать услуги по передаче электрической энергии (мощности) до точек приема и до точек отпуска путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии (мощности) через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или на ином законном основании, а заказчик (ОАО "Кировэнерго") обязуется оплачивать эти услуги.

В соответствии с пунктом 3.3.1 договора заказчик обязан производить оплату оказанных исполнителем услуг в сроки, порядке и на условиях договора.

Расчетным периодом для оплаты услуг стороны определили один календарный месяц (пункт 6.6.1 договора).

В пункте 6.9 договора предусмотрено, что оплата услуг должна производится в следующие расчетные периоды: по 20 число (включительно) текущего месяца - 30 процентов от суммы плановых платежей по счету, выставленному исполнителем до 5 числа месяца оказания услуги, исходя из плановых объемов передачи электрической энергии (мощности) текущего месяца, указанных в приложении 3.1; окончательный расчет производится по 30 число (включительно) месяца, следующего за отчетным, с учетом платежей, произведенных заказчиком ранее за этот же период, исходя из фактических объемов передачи электроэнергии согласно акту об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности) (приложение 9) и на основании выставленного исполнителем счета-фактуры.

В поданном в антимонопольный орган заявлении ОАО "Коммунэнерго" указало, что с декабря 2021 года Общество не перечисляет ОАО "Коммунэнерго" денежные средства за оказанные услуги по передаче электрической энергии, несмотря на то, что расчеты за данные услуги со стороны энергосбытовой организации (гарантирующего поставщика) кировского филиала АО "ЭнергосбыТ Плюс" осуществляются своевременно и в полном объеме. Общество уклоняется без объяснения причин от подписания документов, необходимых для осуществления расчетов, в частности: не подписаны акты об оказании услуг по передаче электрической энергии за период с января по март 2022 года, а также акты сверки взаимных расчетов, что создает трудности по взысканию суммы долга в судебном порядке.

Кроме того, действия Общества по неоплате услуг по передаче электрической энергии в течение длительного времени и в значительных для ОАО "Коммунэнерго" объемах привели к ущемлению интересов ОАО "Коммунэнерго" в сфере предпринимательской деятельности. Отсутствие денежных средств не позволяет ОАО "Коммунэнерго" качественно и в полном объеме осуществлять основной вид деятельности - передачу электрической энергии и технологическое присоединение к электрическим сетям.

Суд апелляционной инстанции счел, что на стадии рассмотрения поступившего заявления у антимонопольного органа имелись предусмотренные законом основания для возбуждения в отношении Общества антимонопольного дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Оснований для отказа в возбуждении дела не установлено. Оспариваемый приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и о создании комиссии по рассмотрению данного дела издан руководителем Управления в пределах предоставленных антимонопольным органам полномочий и при наличии законных оснований, а оспариваемые действия антимонопольного органа по его изданию являются законными.

Апелляционный суд верно отметил, что при решении вопроса о возбуждении дела антимонопольный орган обязан был установить лишь наличие признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, необходимых и достаточных для возбуждения дела, не выясняя все юридически значимые обстоятельства. Установление конкретных фактов и обстоятельств, подтверждающих вменяемое нарушение, осуществляется непосредственно в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, исходя из представленных в антимонопольный орган доказательств и пояснений. Таким образом, само по себе издание оспариваемого приказа при наличии правовых и фактических оснований не нарушает права и законные интересы заявителя. Иного Обществом не доказано. Приведенная Обществом детальная аргументация относительно отсутствия нарушения Закона N 135-ФЗ должна являться предметом рассмотрения антимонопольного органа в рамках возбужденного дела.

Апелляционный суд обоснованно счел преждевременным изложенный в решении суда первой инстанции вывод о том, что Управление в нарушение требований статьи 200 АПК РФ не доказало, что поведение Общества направлено на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и причинение вреда, в целях усиления своего доминирующего положения, а не в связи с реализацией и защитой своих экономических интересов при исполнении договора, заключенного с ОАО "Коммунэнерго". Исследование и доказывание данных обстоятельств осуществляется антимонопольным органом при рассмотрении дела. На стадии издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства устанавливаются лишь признаки нарушения. Вывод суда о гражданско-правовой природе спора по надлежащему исполнению заключенных договоров, применительно к изданию приказа о возбуждении дела, также не может быть признан обоснованным, поскольку конкретное нарушение антимонопольного законодательства на данной стадии антимонопольным органом еще не установлено, не сформулировано и не вменено.

Исследовав и оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в совокупности условий, необходимых для признания оспариваемого приказа Управления недействительным, и правомерно отказал в удовлетворении заявления Общества.

Выводы апелляционного суда основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, не противоречат им и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ.

Доводы заявителя жалобы были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

Основания для отмены принятого судебного акта у суда округа отсутствуют.

Нормы материального права применены судом апелляционной инстанции правильно. Судом кассационной инстанции не установлены нарушения норм процессуального права, являющиеся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта. Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11.05.2023 по делу N А28-10346/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу публичного акционерного общества "Россети Центр и Приволжье" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Н. Домрачева

Судьи

Н.Ю. Башева И.Л. Забурдаева