Понятие, предмет и система международного частного права (Н.Ю. Ерпылева, "Адвокат", N 6, 7, 9, июнь, июль, сентябрь 2004 г.)

Понятие, предмет и система международного частного права

Понятие и предмет международного частного права

До настоящего времени и в российской, и в зарубежной науке продолжаются дискуссии о емкости и широте термина "международное частное право" (далее - МЧП). Отсутствует также единство мнений ученых о предмете и структуре данной правовой системы (правового комплекса). Возможным объяснением сложившейся ситуации является тот факт, что МЧП сформировалось в качестве самостоятельной правовой системы в XIX в., хотя имело давнюю и весьма богатую историю своего развития.

Предваряя изложение вопросов, связанных с предметом МЧП, хотелось бы высказать несколько суждений относительно понятия, природы и структуры МЧП. Термин "международное частное право" (private international law) впервые был предложен судьей Верховного Суда США, профессором Гарвардской школы права Дж. Стори и употреблялся наряду с уже существовавшим и широко признанным в то время термином "коллизионное право (conflict of laws). Примерно со второй половины XIX в. этот термин получил применение и в европейских государствах. Традиционно и англо-саксонская система общего права, и романо-германская система континентального права понимали под термином "международное частное право" систему коллизионных норм национального характера, применимых там и тогда, где и когда имущественные и неимущественные отношения частных лиц включали "иностранный" элемент. Такой узкий подход к содержанию МЧП сохранился и в настоящее время. По мнению американских профессоров М. Гаррисона, Р. Дейвиса и др., термины "коллизионное право" и "международное частное право" употребляются как взаимозаменяемые и означают внутригосударственную систему правовых норм для разрешения следующих коллизий: 1) суды какого государства должны рассматривать спор и 2) право какого государства следует применить*(1).

В России термин "международное частное право" также появился в XIX в. Значительный вклад в развитие предмета МЧП внес выдающийся российский юрист Ф.Ф. Мартенс. Опубликованный им впервые в 1882-1883 гг. фундаментальный труд "Современное международное право цивилизованных народов", выдержавший несколько изданий и переведенный на множество иностранных языков, содержал отдельную обширную главу "Международное частное право". Мартенс справедливо указывал на две существенные характеристики МЧП: гражданско-правовую природу отношений, им регулируемых, и наличие международного элемента в таких отношениях. Он писал, что "международное частное право есть органическая часть территориального гражданского права страны:*(2) Однако сразу же отмечал, что "международное общение есть единственно верное и положительное основание, на котором может развиваться международное частное право, и исходя из него только и могут быть разрешены запутанные и сложные вопросы о применении законов различных государств*(3). Гражданско-правовые отношения, включающие иностранный элемент, Мартенс называл "международными гражданскими отношениями*(4).

В настоящее время можно утверждать, что МЧП выступает как самостоятельное правовое образование, имеющее свой особый, специфический предмет (объект) регулирования, методы и источники, которые отличают его от близких, родственных с ним правовых систем: международного публичного и внутригосударственного гражданского права. МЧП - это полисистемный комплекс, объединяющий нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, "осложненные иностранным элементом" (т.е. отношения международного характера), с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов. Из данного Ф. Мартенсом определения видно, что МЧП имеет своим предметом имущественные и личные неимущественные отношения гражданско-правового характера, что сближает его с внутригосударственным гражданским правом. С другой стороны, МЧП схоже и с международным публичным правом наличием в его составе различных международных элементов. Термин "международный", употребляемый в контексте МЧП, отличается от аналогичного термина международного публичного права. Он означает, что в определенных случаях отношения гражданско-правового характера выходят за рамки одной внутригосударственной правовой системы, и это создает возможность применения иностранного права, а также норм международных договоров и обычаев. Комплексный характер МЧП еще в начале 20-х гг. XX столетия подчеркивал известный российский юрист профессор Петербургского университета А.Н. Макаров,*(5) взгляды которого получили дальнейшее развитие в трудах российских и зарубежных ученых. Внешней формой проявления комплексности МЧП является наличие разных по своей природе источников права, формирующих данную правовую систему. Источник права выступает как форма выражения правовых норм, нормативной субстанции. Для МЧП характерны следующие основные источники:

внутригосударственное законодательство;

международные договоры;

международные обычаи.

В отечественной доктрине МЧП утверждается, что иностранный элемент, осложняющий имущественные и личные неимущественные отношения гражданско-правового характера, являющиеся предметом МЧП, выступает в трех формах:

1) объект таких правоотношений находится на территории иностранного государства (например, наследственное имущество - недвижимость - находится за рубежом);

2) субъекты таких правоотношений имеют различную государственную принадлежность (например, торговые фирмы, заключающие международный коммерческий контракт, созданы и расположены в разных государствах);

3) юридический факт, лежащий в основе возникновения таких правоотношений, имел место на территории иностранного государства (например, заключение внешнеэкономической сделки, составление завещания, причинение вреда имели место за рубежом)*(6).

В то же время видные представители советской науки МЧП профессора И.С. Перетерский и С.Б. Крылов не оперировали понятием "иностранный элемент". Они полагали, что гражданско-правовое отношение должно быть признано международным при наличии одного из следующих признаков: 1) в правоотношении участвует иностранец или обе стороны правоотношения - иностранцы; 2) правоотношение связано с территорией двух (или нескольких) государств*(7).

В юридической литературе терминология, связанная с определением содержания понятия "иностранный элемент", подверглась критике профессором А.А.Рубановым,*(8) смысл которой заключается в том, что элементом правоотношения является сам участник (субъект), а не его гражданство; объектом правоотношения выступает не место нахождения вещи, а сама вещь и, наконец, для юридического факта как такового, произошедшего на территории отечественного государства или иностранного, в структуре правоотношения вообще не находится места. По мнению автора, иностранный элемент - не элемент правоотношения, вернее было бы говорить об иностранных характеристиках отношения, которые объединяются в две группы применительно к двум структурным элементам общественного отношения - участникам и деятельности.

Профессор М.Н. Кузнецов предпринял новую попытку провести анализ понятия "иностранный элемент". "Тупиковость" всех попыток дать определение "иностранному элементу" автор объясняет недостатком методологии исследования категории "правоотношение", невниманием теоретиков права к общественным отношениям, регулируемым МЧП*(9). В реальных отношениях, возникающих в сфере МЧП, по мнению автора, наряду с известными появляется некая новая сущность, которая меняет социальную окраску ранее известного имущественного или личного неимущественного отношения и дает в связи с этим новое представление о структуре правоотношения как такового. Сам "иностранный элемент" автор определяет как производную иной правовой системы сущность, придающую данному имущественному, личному неимущественному, семейному, трудовому или процессуальному отношению качественно новую социальную окраску, проявляющуюся во взаимосвязи указанного отношения с внешним миром.

По мнению доцента Л.П. Ануфриевой, понятие "иностранный элемент" не простое и не однозначное*(10). В реальности общественные отношения, регулируемые МЧП, - это отношения изначально международного характера, хотя и отличающиеся от тех, которые подчиняются международному публичному праву. "Иностранный элемент" как критерий объекта регулирования в МЧП не обладает качеством "универсальности" и "всеобщности". Автор предлагает использовать в качестве критерия проявление юридической связи между конкретным общественным отношением и правопорядками двух или более государств. Автор подчеркивает, что в новейших зарубежных кодификациях международного частного права осуществлен переход на позиции установления специфического признака МЧП через связь его объекта (регулируемых общественных отношений) с правовыми системами нескольких государств. Конструкция же "иностранного элемента" представляет собой в некотором смысле дань прошлому этапу развития научной мысли при формировании МЧП.

На наш взгляд, категория "иностранный элемент" не утратила своего когнитивного значения и в настоящее время. Справедливости ради следует сказать, что выделенные в науке МЧП три формы проявления иностранного элемента в общественных отношениях, регулируемых МЧП, не исчерпывают всего многообразия случаев такого проявления. Однако данная категория позволяет связать конкретное общественное отношение частного характера с несколькими правовыми системами, коллидирующими в борьбе за право регулировать последнее. Именно наличие иностранного элемента (или в другой терминологии - международных характеристик) позволяет исключить одномерную связь между отношением и его регулятором (той или иной правовой системой).

Другое дело, что иностранный элемент выступает в отношениях, являющихся предметом МЧП, в качестве их атрибута, т.е. неотъемлемой качественной характеристики, имманентно присущей таким отношениям. Иностранный элемент (или характеристика) служит сигналом к выведению конкретного правоотношения из сферы регулирования со стороны одного правопорядка и к возникновению коллизионной ситуации, когда несколько правопорядков претендуют на роль правового регулятора. Вместе с тем иностранный элемент не представляет собой отдельного структурного элемента общественного отношения. Это скорее когнитивная конструкция, выполняющая в процессе правового регулирования сигнальную функцию, т.е. открывающая дорогу к возможному применению иностранного права*(11).

Категория иностранного элемента неразрывно связана с предметом МЧП. Существует два принципиальных подхода к определению предмета МЧП: концепция широкого и узкого толкования. Концепция широкого толкования предмета МЧП предполагает объединение в систему МЧП не только чисто гражданско-правовых институтов (купля-продажа, перевозка, расчеты, наследование и др.), но и институтов других отраслей права, носящих частный характер (семейного права, трудового права, арбитражно-процессуального права и т.д.). Концепция узкого толкования предмета МЧП подразумевает включение в него только гражданско-правовых отношений, "осложненных иностранным элементом". Следуя терминологии профессора Ф.Ф. Мартенса, МЧП в узком смысле можно было бы назвать международным гражданским правом, наряду с которым существовали бы международное семейное право, международное трудовое право, международное арбитражно-процессуальное право и др. С учетом того, что МЧП в широком смысле объединяет целый ряд частноправовых институтов (т.е. институтов, не носящих публично-правового характера), следует отметить, что термин "международное частное право" вполне применим в этом случае и как нельзя лучше отражает сущность концепции широкого толкования предмета данной правовой системы.

Как справедливо полагает профессор Г.К. Дмитриева*(12), в сферу международного частного права входят частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Термин "частноправовые отношения" означает, что по своей природе они относятся к отношениям, которые в пределах каждого государства регулируются нормами различных отраслей частного права. Центральное место среди них принадлежит гражданско-правовым отношениям, регулируемым нормами гражданского права. В значительной степени к частноправовым относятся семейно-брачные, трудовые, земельные отношения, которые так же, как и гражданско-правовые, являются прежде всего имущественными и связанными с ними личными неимущественными отношениями. Иными словами, речь идет об отношениях, составляющих в пределах одного государства предмет частного права в целом.

Предмет МЧП тесно связан с вопросом о его природе, что совершенно закономерно, ибо только определив, какие же именно правоотношения составляют предмет МЧП, можно с уверенностью обрисовать его природу. Выше указывалось, что среди ученых нет единства мнений по этой проблематике. Как это ни странно, но именно в последнее время дискуссия на данную тему развернулась с новой силой. Так, авторы Сборника действующих нормативных актов по МЧП профессор Г.К. Дмитриева и доцент М.В. Филимонова полагают, что МЧП, которое вопреки своему названию является национальным правом, - это система коллизионных (внутренних и договорных) и унифицированных материальных гражданско-правовых норм, регулирующих гражданско-правовые отношения, включая семейно-брачные и трудовые, осложненные иностранным элементом, т.е. частноправовые отношения международного характера*(13). Авторы другого сборника документов по МЧП профессор К.А. Бекяшев и А.Г. Ходаков пишут, что традиционно в МЧП включают нормы, регламентирующие гражданско-правовые, трудовые, предпринимательские, семейные, транспортные и иные правоотношения с иностранным элементом. По мнению этих авторов, предметом правового регулирования МЧП являются также отношения в валютной, финансовой, налоговой и таможенной сферах, причем на данном этапе развития российского государства эти вопросы наиболее значимы для самого государства и его субъектов. Основываясь на вышесказанном, они определяют МЧП как совокупность принципов и норм, регулирующих отношения частноправового характера между физическими и юридическими лицами и (или) государствами, в которых присутствует международный или иностранный элемент, а по своему содержанию и юридической сущности вопросы, решаемые МЧП, таковы, что их регулирование выходит за рамки компетенции одного государства*(14).

Как совершенно справедливо отметил авторитетнейший ученый - специалист в области МЧП профессор О.Н. Садиков, включение валютных, финансовых, налоговых, таможенных вопросов в предмет МЧП находится в очевидном противоречии с приведенным выше первым тезисом самих же авторов, ибо налоговая и таможенная сферы, а также многие отношения валютного характера являются областью не частного, а публичного права, и едва ли возможно научно доказать обратное. Институты налогового, таможенного и валютного права могут влиять на практическое применение норм МЧП, но строятся на иных публично-правовых началах и, в частности, не используют метод коллизионных привязок к иностранному праву*(15).

В современной юридической литературе все более настойчиво обосновывается мысль о том, что гражданско-правовой характер предмета МЧП не позволяет включать в него смежные категории семейного, трудового и процессуального права, иными словами, сторонники такой позиции склоняются к концепции узкого толкования предмета МЧП. Следует признать, что их аргументация выглядит весьма убедительно. Так, доктор юридических наук В.Г. Храбсков писал, что "в семейном, трудовом, процессуальном праве применяются такие категории, как договор, правоспособность, дееспособность и т.д., хотя, как известно, они используются не только в гражданском праве, но и в других отраслях внутреннего права, а также и в праве международном, естественно, со свойственными ему особенностями. Собственно говоря, никто не отрицает важного значения гражданско-правовых категорий и широкой сферы их применения. Ими оперируют ввиду необходимости регулирования различных имущественных отношений, возникающих в названных областях. Однако делать на этом основании вывод о том, что семейные, трудовые и т.п. отношения, возникающие в условиях международной жизни, входят в область отношений гражданско-правового характера, было бы, на наш взгляд, недостаточно обоснованно, ибо это начисто стирало бы специфику названных видов отношений. Наличие гражданско-правовых категорий, гражданско-правовых инструментов в любой отрасли права ни в коем случае не делает эти отрасли гражданско-правовыми. Когда говорят о предмете той или иной отрасли права, то при этом прежде всего имеются в виду объективные различия социально-экономического и политического содержания общественных отношений. И в этом аспекте, естественно, семейное право регулирует самостоятельную область общественных отношений - отношения семейные, трудовое - трудовые и т.д.*(16)

Авторы опубликованных в последнее время учебников по МЧП придерживаются главным образом концепции широкого толкования предмета МЧП. Так, например, сформулирован подход к этому вопросу в учебнике под редакцией профессора Г.К. Дмитриевой. В нем предмет МЧП определяется как "международные частноправовые отношения, которые охватывают гражданские, семейно-брачные и трудовые отношения. Иными словами, речь идет об отношениях, составляющих в пределах одного государства предмет частного права в целом. Частные правоотношения приобретают международный характер, когда в их составе появляется так называемый "иностранный элемент". Именно иностранный элемент придает им новое сущностное качество, порождая потребность в особых приемах и средствах правовой регламентации*(17). Авторы учебника под редакцией доктора юридических наук Н.И. Марышевой рассматривают в качестве предмета МЧП частноправовые (гражданско-правовые в широком смысле слова) отношения, возникающие в условиях международной жизни (имеющие в своем составе иностранный элемент), включая собственно гражданско-правовые отношения, а также регламентируемые с использованием категорий гражданского права семейные и трудовые отношения*(18). Несмотря на различия в подходах к кругу правоотношений, включаемых в предмет МЧП, данная правовая категория находилась и находится в центре пристального внимания в трудах как классических представителей советской науки МЧП (В.М. Корецкий, С.Б. Крылов, Л.А. Лунц, И.С. Перетерский и другие), так и крупных современных ученых (М.М. Богуславский, Л.Н. Галенская, С.Н.Лебедев, А.Л.Маковский, О.Н.Садиков и др.)*(19).

По нашему мнению, следует полностью согласиться с концепцией узкого толкования предмета МЧП. Действительно, вряд ли необходимо объединять все отрасли права, не носящие публичного характера, в предмет международного частного права только лишь на том основании, что к ним применим термин "частный". В этом случае будут размыты четкие границы предмета МЧП, что поставит под вопрос самостоятельность его существования. Ведь не случайно уже предпринята попытка включить в предмет МЧП и налоговые, и валютные, и таможенные правоотношения. Эти отрасли также оперируют гражданско-правовыми категориями, тем не менее включение их в предмет МЧП совершенно необоснованно. Что же касается природы МЧП, то на современном этапе его развития стал абсолютно очевиден ее комплексный характер и невозможность "втиснуть" МЧП ни в рамки внутригосударственного (национального), ни в рамки международного публичного права. МЧП - совершенно самостоятельное правовое образование, имеющее собственный предмет регулирования, отличный от любых иных правовых систем (национальной или международной). Именно характер предмета регулирования в первую очередь позволяет говорить о специфике и самостоятельности МЧП.

Метод международного частного права

Общая теория права в целях конституирования правового комплекса в качестве самостоятельного образования (будь то система права или отрасль права) наряду с первичным, основополагающим критерием (предмет регулирования) выделяет и другой критерий - метод регулирования, который характеризуется как инструмент регулятивного влияния правовых норм на общественные отношения и находится в коррелятивной связи с предметом. Можно утверждать, что предмет правового регулирования влияет на инструментарий такового, т.е. определяет существо и набор методов регулятивного воздействия на соответствующие отношения. С точки зрения теории права методом правового регулирования называется способ правового воздействия на общественные отношения, являющиеся предметом регулирования и подлежащие упорядочению со стороны права. Правовая наука выделяет четыре элемента метода регулирования: 1) общее правовое положение субъектов (главный элемент); 2) основания возникновения, изменения и прекращения правоотношений (юридические факты); 3) способ формирования юридических прав и обязанностей субъектов правоотношения; 4) способы правовой защиты. Можно утверждать, что общетеоретические подходы к методам правового регулирования верны и в сфере МЧП. Как справедливо отмечает профессор Г.К. Дмитриева, специфика МЧП, включая метод регулирования, обусловлена уникальностью объекта регулирования - частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. С одной стороны, поскольку речь идет о частноправовых отношениях, МЧП основано на первичном, исходном методе частного права в целом. Это - метод диспозитивного регулирования, или метод координации. Он характеризуется автономией и равноправием сторон регулируемых отношений.

С другой стороны, наличие иностранного элемента в частноправовом отношении и его связь с правом разных государств порождает особую проблему - коллизию между нормами частного права разных государств, решение которой является необходимым условием его регулирования. Именно это предопределяет своеобразие комплекса юридического инструментария, используемого в МЧП, что позволяет выделить его особый метод. Метод международного частного права - это совокупность конкретных приемов, способов и средств юридического воздействия, направленного на преодоление коллизии права разных государств. Под коллизией права в МЧП автор понимает обусловленную спецификой частноправового отношения, осложненного иностранным элементом, объективную возможность применения частного права двух или более государств к данному отношению*(20).

Частноправовой характер отношений, являющихся предметом МЧП, позволяет дать следующую общую характеристику методов, применяемых в МЧП:

1) общее правовое положение субъектов характеризуется их равенством, определяемым их статусом собственников имущества, вовлеченного в международный гражданский оборот, а также эквивалентностью и возмездностью правоотношений; другой специфической чертой правового положения субъектов МЧП является их правовая самостоятельность, независимость и инициатива, опять-таки определяемая имущественным характером правоотношений;

2) для частноправовых отношений наиболее типичными юридическими фактами являются сделки, договоры, уступки права требования, завещание, причинение вреда и т.п. В МЧП основаниями возникновения, изменения и прекращения правоотношений сторон также выступают перечисленные факты, однако наличие иностранного элемента в отношениях, регулируемых МЧП, порождает ряд особенностей, связанных с действием юридических фактов в МЧП. Одна из них заключается в том, что существо правоотношения может регулироваться одним правом, а основания возникновения правоотношения - другим;

3) способ формирования юридических прав и обязанностей субъектов правоотношения в МЧП отражает метод, которым определяются права и обязанности сторон, - путем обязательных предписаний или дозволений, оставляющих место для их усмотрения. Гражданско-правовой метод в целом характеризуется как диспозитивный, дозволительный. Это проявляется в наличии большого числа диспозитивных норм (императивные нормы выполняют вспомогательную функцию), влияющих на правовое положение субъектов гражданского права, - они обладают свободой выбора конкретных путей реализации своей правоспособности. В МЧП такая самостоятельность субъектов в выборе правовых средств выражена в принципе автономии воли сторон. Стороны сами могут договориться, правом какого государства будут регулироваться их права и обязанности по конкретному отношению. Самостоятельность субъектов гражданско-правовых отношений с иностранным элементом проявляется также в том, что стороны не только могут избрать для их регулирования право какого-либо конкретного государства, но и руководствоваться международными обычаями и обыкновениями;

4) способы правовой защиты. Защита прав и интересов субъектов гражданско-правовых отношений осуществляется в судебном или арбитражном порядке. Гражданско-правовая ответственность имеет следующие черты: а) в основном носит имущественный характер; б) устанавливается главным образом в договорах. Все эти черты присущи и гражданско-правовой ответственности в МЧП: защита прав осуществляется судом или арбитражем, ответственность носит имущественный характер.

Традиционно в МЧП выделяются два метода регулирования - коллизионно-правовой и материально-правовой. Первый заключается в том, что для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранных элементом сначала решается вопрос о том, право какой страны должно быть к ним применимо. Это возможно лишь с помощью коллизионной нормы, которая содержит определенный критерий выбора национально-правовой системы в зависимости от связи конкретного отношения с правом того или иного государства. Материально-правовой метод исключает постановку коллизионного вопроса о выборе какого-либо национального права, поскольку существо правоотношения регулируется специально созданными материально-правовыми нормами, унифицированными в международных договорах, либо материально-правовыми нормами прямого действия, содержащимися в национальном праве*(21).

Сравнительная характеристика коллизионно-правового и материально-правового методов регулирования в МЧП может быть представлена следующим образом:

Критерии сравнения	Коллизионно-правовой метод	Материально-правовой метод
1	2	3
1. Функции регулиро- вания	Выполняет функцию общего регулирования, так как предо- пределяет выбор национально- го гражданского права вообще, т.е. национальной правовой системы, а не отдельного правового института или нормы отдельного правового института или нормы	Выполняет функцию специального регулирования, так как предо- пределяет выбор не национа- льной правовой системы, а конкретного правового института или нормы (например, международные коммерческие контракты, интеллектуальная собственность и т.д.)
2. Опреде- ленность регулиро- вания	Создает неопределенность правового регулирования, так как применимое право не известно заранее, а будет выбрано позднее юрисдикцион- ным органом (судом или ар- битражем), который перед выбором применимого матери- ального права должен выбрать коллизионную норму. Таким образом, юрисдикционный орган сталкивается не только с коллизией национальных правовых систем, но и с коллизией самих коллизионных норм (какая коллизионная норма подлежит применению)	Создает большую определен- ность правового регулирова- ния, так как применимое пра- во заранее известно субъек- там правоотношения. Подавля- ющее большинство материаль- но-правовых норм содержится в международных договорах, юридически обязательных для государств-участников. Учитывая тот факт, что договоры заключаются с целью унификации норм правового регулирования в какой-то области гражданских отноше- ний, становится очевидной конкретная направленность такого регулирования, его нацеленность на совершенно ясно обозначенный предмет
3. Харак- тер регу- лирования	Обеспечивает одностороннее регулирование, так как применимым правом всегда выступает право какого-либо одного субъекта правоотноше- ния. Право другого субъекта отсутствует при разрешении коллизионного вопроса	Обеспечивает многостороннее регулирование в том смысле, что при применении материаль- но-правовых норм регулирова- ние выступает как результат общего усилия по формирова- ванию применимого права

Каково же соотношение коллизионно-правового и материально-правового методов регулирования в современном МЧП? Какой из них является превалирующим? Не выступает ли тенденция отказа от жесткой привязки конкретного правоотношения к одной правовой системе детерминантой развития МЧП на современном этапе, что в конечном итоге может повлечь кардинальное изменение коллизионно-правового метода? Ответы на эти вопросы позволят не только определить status quo современного МЧП, но и увидеть магистральное направление его дальнейшего развития в XXI в. Применительно к коллизионно-правовому методу в настоящее время можно говорить о противоречии между содержанием правового регулирования коллизии национальных правовых систем, т.е. тесной связи применимого права с существом регулируемых отношений, и формой правового регулирования, т.е. использованием традиционных жестких коллизионных привязок, отличающихся однозначностью и определенностью. На данное противоречие обратили внимание многие авторы. Так, доценты А.Н. Жильцов и А.И. Муранов утверждают, что на современном этапе развития МЧП одним из основных противоречий является напряженность между стремлением к правовой определенности, предсказуемостью регулирования и потребностью в гибком регулировании*(22).

Еще более категорично высказывается доцент Е.В. Кабатова, которая противостояние в современном МЧП формулирует следующим образом: предсказуемость и стабильность классического коллизионного метода против учета результата применения материально-правовых норм в целях достижения наиболее справедливого и оптимального исхода рассмотрения конкретного дела. Автор полагает, что известный закон диалектики "отрицание отрицания" свидетельствует о спиралеобразном развитии в различных сферах. Если попытаться применить его к развитию МЧП, можно увидеть, что "отрицание" классического коллизионного метода привело к появлению новых методик. Дальнейшее развитие в этой области может привести к "отрицанию" этих новых методик, но неизбежность спиралеобразного развития приводит к заключению, что это последнее "отрицание" должно привести к новой точке, в которой, однако, может присутствовать много элементов отринутого классического коллизионного метода. Другими словами, отказавшись от жесткой безальтернативной прикрепленности правоотношений к определенной правовой системе в силу наличия конкретных, указанных в коллизионной норме, обстоятельств (место совершения акта, гражданство, место нахождения вещи и др.), современное МЧП пришло к включению в свой метод регулирования категорий, обеспечивающих учет конкретных обстоятельств дела и достижение справедливого результата. Дальнейшее развитие может привести к большему сочетанию гибких и жестких элементов*(23).

Анализу методологии правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, посвящена интересная статья кандидата юридических наук В.В. Кудашкина. Автор называет последние "международными частными отношениями" и рассматривает их возникновение как результат взаимодействия национальных правовых систем. По мнению автора, можно выделить три основные закономерности правового регулирования международных частных отношений*(24). Первая закономерность заключается в том, что существо опосредуемых связей и отношений в системе внутригосударственных отношений при взаимодействии национальных правовых систем определяет специфику применяемых правовых средств. Речь идет о системно-структурной закономерности правового регулирования, которая объективна не только для области международных частных отношений, но и для международных негосударственных отношений в целом. Ее суть состоит в том, что применяемые средства правового регулирования должны обеспечить возможность определения применимого права, которое наиболее тесным образом связано с правоотношением, содержащим иностранный элемент.

Вторая закономерность, по мнению автора, заключается в том, что правом, свойственным гражданско-правовому отношению с иностранным элементом, является право, имеющее с этим отношением наиболее тесную связь. Особенность правового регулирования международных частных отношений состоит в том, что оно осуществляется не непосредственно материальными нормами, а опосредованно, т.е. выбор применимого права, являясь коллизионным правоотношением, в то же время входит в фактический состав гражданского правоотношения с иностранным элементом, призванного регулировать международное частное отношение.

Третья закономерность правового регулирования международных частных отношений проявляется в том, что в областях социальной действительности, где доминирующим является не государственный интерес, а баланс интересов личности, общества и государства, правовое регулирование последних осуществляется не непосредственно, а опосредованно. По мысли автора, третья закономерность имеет системно-функциональную природу и предполагает, что правовое регулирование общественных отношений, в которых один элемент связан с иностранной системой внутригосударственных отношений, осуществляется не непосредственно, а опосредованно, через коллизионное право, которое выступает подсистемой национальной правовой системы, выполняющей служебную функцию по правовому опосредованию международных частных отношений. Следовательно, опосредованное правовое регулирование международных частных отношений обусловлено межсистемным характером этих отношений и привязанностью к конкретной национальной правовой системе средств их правового регулирования.

Убедительно изложенное в целом концептуальное видение автором закономерностей правового регулирования международных частных отношений нуждается, на наш взгляд, по крайней мере в двух корректировках. Во-первых, выделенные автором первая и вторая закономерности логически объединяются в одну, которая указывает на тесную связь применимого права и отношения, осложненного иностранным элементом. Такая тесная связь обеспечивается наличием особого связующего инструмента, коим выступает коллизионная норма, а точнее, привязка коллизионной нормы. Как справедливо отмечал выдающийся российский юрист Б.Э. Нольде, "всякая коллизионная норма является ответом на вопрос о том, какой из разноместных гражданских материальных законов применяется к данной категории правоотношений, заключающих в себе международные (или междуобластные) элементы; ответ этот дается признанием обязательной силы за тем из этих законов, с которым данная категория правоотношения одним из своих международных (или междуобластных) элементов, по мнению данной коллизионной системы, всего теснее связана*(25). Другое дело, что сами коллизионные привязки могут быть жесткими и гибкими. Последние, ярким примером которых выступает привязка "тесной связи" (close connection), обеспечивают максимальную степень притертости национальной правовой системы и регулируемого ею общественного отношения частного характера, осложненного иностранным элементом. Таким образом, вместо трех закономерностей правового регулирования в МЧП можно было бы оставить две, обозначив их, как и предлагает автор, в качестве системно-структурной и системно-функциональной.

Во-вторых, на наш взгляд, автор слишком усложнил конструкцию международного частного отношения, говоря о том, что "коллизионное правоотношение входит в фактический состав гражданского правоотношения с иностранным элементом, призванного регулировать международное частное отношение*(26). Из этого рассуждения очевидно, что существуют три группы отношений, регулируемых МЧП, а именно: коллизионное отношение, гражданское отношение с иностранным элементом и международное частное отношение. Такая конструкция представляется излишне громоздкой. На наш взгляд, вообще не существует никакого коллизионного правоотношения, а уж тем более входящего в фактический состав гражданского правоотношения с иностранным элементом, ибо существует лишь одно частноправовое отношение с иностранным элементом, которое вполне уместно именовать международным частным отношением. Такое отношение всегда материально по своей природе, как и любое другое правоотношение.

Применение коллизионно-правового регулирования не превращает международное частное отношение в коллизионное, более того, применение коллизионно-правового регулятора возможно только потому, что частное отношение содержит иностранный или международный элемент. В конечном счете эффект правового регулирования будет достигнут лишь после применения той материально-правовой нормы, к которой отсылает соответствующая коллизионно-правовая норма. Не случайно автор сам определяет коллизионное регулирование как регулирование опосредованное (в отличие от материального регулирования, носящего непосредственный характер). Именно поэтому и можно говорить о видоизменении, трансформации коллизионного права, выражающейся в отказе от жестких коллизионных привязок и переходе к более гибким, позволяющим наилучшим образом совместить частноправовое отношение с иностранным элементом и правовую систему, т.е. материальное право, его регулирующее.

Таким образом, было бы правильным говорить о существовании одного отношения - международного частного или частноправового, осложненного иностранным элементом, и двух регуляторов такого отношения - опосредованного (коллизионно-правового) и непосредственного (материально-правового). С учетом вышеизложенного можно было бы согласиться с выводом автора о сущности коллизионного метода, которая "заключается не в том, чтобы правовыми средствами непосредственно урегулировать специфичное общественное отношение, а в том, чтобы отыскать объективно существующую связь между правоотношением с иностранным элементом и национальной правовой системой, связать их друг с другом, и только таким опосредованным способом, используя объективно применимое материальное право, урегулировать международное частное отношение*(27).

Завершая анализ методов правового регулирования в МЧП, хотелось бы признать справедливость суждения Е.В. Кабатовой о современных тенденциях в развитии традиционного метода регулирования в МЧП - коллизионно-правового. Автор полагает, что "современное состояние МЧП дает основание говорить о постепенном снижении роли многочисленных классических коллизионных привязок - к месту совершения акта, месту нахождения стороны, месту нахождения объекта, месту наступления последствий - и замене их небольшим числом основных принципов, которые будут направлять поиски суда в нахождении применимого права. К таким принципам можно отнести действующие сегодня принцип нахождения наиболее тесной связи правоотношения с конкретным правопорядком, нахождение наиболее благоприятного правопорядка, учет императивных норм страны-суда и третьей страны*(28).

Нормативный состав международного частного права и его соотношение
с внутригосударственным и международным публичным правом

Нормативный состав международного частного права

К вопросу об источниках и методах правового регулирования в МЧП тесно примыкает проблема нормативного состава МЧП, под которым понимается функциональная структура данной правовой системы. Базовой единицей такой структуры, сотовой ячейкой правовой материи, безусловно, выступает юридическая норма. Какие же группы норм входят в состав МЧП и по каким критериям происходит отбор таких норм? В российской науке МЧП нет единства по этому вопросу. Профессор М.М. Богуславский полагает, что в состав МЧП входят как коллизионные, так и материально-правовые нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, которые возникают в областях международного экономического, научно-технического и культурного сотрудничества, а также нормы, определяющие гражданские, семейные, трудовые и процессуальные права иностранцев. В состав МЧП как отрасли права входит и международный гражданский процесс (международное гражданское процессуальное право). Возникает вопрос, относятся ли к области МЧП внутренние материальные нормы, т.е. нормы внутреннего законодательства, которые непосредственно, без применения коллизионной нормы, регулируют отношения с иностранным элементом? По мнению профессора М.М. Богуславского, исходя из характера регулируемых правом отношений, эти нормы также следует включить в состав МЧП. Речь при этом идет не об общих нормах нашего гражданского законодательства, подлежащих применению к правоотношениям с иностранным элементом в силу отсылки к ним коллизионных норм, а о специальных нормах, непосредственно установленных государством для регулирования внешнеэкономических отношений или отношений по научно-техническому, культурному сотрудничеству*(29).

Профессор Г.К. Дмитриева считает, что МЧП включает два вида норм: коллизионные и унифицированные материальные частноправовые, ибо только они отвечают как предмету, так и методу МЧП, что обусловливает их объединение в самостоятельную отрасль права. Кроме коллизионных и унифицированных материально-правовых норм, по мнению автора, есть незначительное число норм, решающих вопросы, имеющие общее значение для всех норм и институтов МЧП. Речь идет о нормах, определяющих общие начала регулирования трансграничных частноправовых отношений. Их можно условно разделить на три группы. Первая группа состоит из норм, решающих вопросы, связанные с применением коллизионных норм. Это - обратная отсылка и квалификация юридических понятий. Вторая группа состоит из норм, регулирующих применение иностранного права, если к нему отослала коллизионная норма. Это - установление содержания иностранного права, применение иностранного права с множественностью правовых систем, пределы применения иностранного права. Можно выделить и третью группу норм, которые применимы и в первом, и во втором случаях, - взаимность и реторсии. Нетрудно заметить, что все перечисленные нормы в конечном счете связаны с коллизионными, так как регламентируют процесс выбора компетентного правопорядка. Означенные нормы занимают особое место в МЧП. Составляя его основу, они тесно вплетаются в юридическую ткань метода МЧП - преодоление коллизии права разных государств*(30).

Представители школы МЧП республики Беларусь Н.В. Сильченко и О.Н. Толочко выстраивают следующую цепочку рассуждений:

1) предметом МЧП являются все отношения гражданско-правового характера, имеющие иностранный элемент;

2) при регулировании указанных отношений законодатель параллельно (в зависимости от характера отношений) применяет два различных метода правового регулирования: коллизионный (косвенный, непрямой) и материально-правовой (непосредственный, прямой);

3) нормы МЧП в зависимости от метода правового регулирования разделяются на две категории - материально-правовые и коллизионные.

Таким образом, частноправовые отношения с иностранным элементом регулируются как бы на четырех уровнях: международно-правовыми договорами материально-правового характера; международно-правовыми договорами, содержащими коллизионные нормы; внутренним (национальным) законодательством, содержащим коллизионные нормы права; внутренним материальным законодательством. Однако, по мнению авторов, система норм МЧП не "двойственна", а едина и является по своему характеру сугубо национальной (внутренней). Нормы международно-правовых договоров действуют на территории любого государства только после их введения (трансформации) во внутреннюю систему законодательства, которая осуществляется, как правило, путем ратификации*(31).

Е.В. Корчиго и Д.Б. Катков включают в нормативный состав МЧП следующие группы норм:

1) унифицированные и внутренние коллизионные;

2) унифицированные материально-правовые;

3) внутренние материально-правовые, специально предназначенные для регулирования международных гражданских отношений;

4) нормы о выборе применимого права (нормы об автономии воли)*(32).

Авторы учебника "Международное частное право" (под ред. Н.И. Марышевой) полагают, что в состав норм МЧП входят прежде всего коллизионные нормы, определяющие подлежащее применению право. Коллизионные нормы МЧП объединяются в систему норм, образующую коллизионное право. Единой общеобязательной для всех государств системы коллизионных норм не существует, и каждое государство руководствуется своим коллизионным правом, источниками которого являются в основном внутреннее право и международные договоры. Однако МЧП охватывает не только коллизионные, но и материально-правовые предписания. Последние (в отличие от коллизионных норм) определяют поведение сторон, содержание их прав и обязанностей. К материально-правовым нормам, включаемым в состав МЧП, принято относить унифицированные правила международных договоров, реализуемые в сфере частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, а также нормы внутреннего законодательства о правовом положении в этой области субъектов иностранного права. Дискуссионным остается вопрос о возможности и пределах отнесения к МЧП иных материально-правовых предписаний внутреннего права, норм "прямого действия".

Авторы справедливо полагают, что двум видам правовых норм - коллизионным и материально-правовым - соответствуют и два способа правового регулирования. Коллизионный способ предполагает сначала решение коллизионной проблемы, определение применимого права и только потом на его основе - регламентацию поведения сторон. Материально-правовой способ позволяет урегулировать поведение сторон путем непосредственного установления прав и обязанностей участников отношения. Различия упомянутых способов не являются основанием для их противопоставления. В целом они формируют свойственный МЧП метод регулирования отношений гражданско-правового характера, осложненных иностранным элементом, состоящий в преодолении коллизионной проблемы (материально-правовой способ регулирования также обеспечивает преодоление коллизионной проблемы, предупреждая, устраняя, "снимая" ее посредством прямо действующего правила)*(33).

Как следует из анализа вышеизложенных точек зрения, все авторы включают в состав МЧП коллизионно-правовые нормы, образующие в своей совокупности коллизионное право. При оценке места и регулирующего значения коллизионных норм в научной литературе преобладает мнение, согласно которому эти нормы, имея некоторые особенности, осуществляют тем не менее регулирующие функции. Как справедливо полагает профессор О.Н. Садиков, "коллизионная норма не просто отсылает к определенной правовой системе, а отыскивает право, которое наиболее приемлемо для регулирования данных отношений. Возможна отсылка только к материальным нормам иностранного права или же ко всей правовой системе, включая ее коллизионные нормы, когда возникает вопрос о так называемой обратной отсылке. Встречаются случаи установления альтернативных коллизионных привязок, при которых возможен выбор между различными правовыми системами. Вместе с тем процесс применения коллизионных норм связан с выяснением ряда существенных попутных вопросов, таких как взаимность, квалификация, публичный порядок. От их решения зависит не только применение иностранного права вообще, но и пределы его применения. Все эти обстоятельства говорят о том, что коллизионные нормы не просто отсылают к определенной правовой системе, а участвуют в механизме правового регулирования, отражающем особенности общественных отношений с иностранным элементом"*(34). По образному выражению профессора В.М. Корецкого, "участие коллизионной нормы в регулировании бесспорно, ибо она - неразрывное звено правового воздействия"*(35).

Что же касается материально-правовых норм, включаемых в состав МЧП, то наибольшие дискуссии вызывают материальные нормы внутреннего законодательства, специально предназначенные для регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. К ним можно отнести нормы, регулирующие внешнеэкономическую деятельность; определяющие правовой режим функционирования иностранных инвестиций в экономике; устанавливающие статус иностранных физических и юридических лиц на территории данного государства. Как справедливо указывает профессор М.М. Богуславский, "материально-правовые нормы внутреннего законодательства, о которых идет речь, предназначены исключительно для регулирования отношений "международного фактического состава" (под ними автор понимает частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом), для регулирования которых непригодны нормы общего характера. Таким образом, имеется в виду специальное регулирование, какие-то нормы в рамках внутреннего законодательства, специально рассчитанные на регулирование этих отношений. Законодатель, вместо того чтобы избрать метод косвенного регулирования, что характерно для МЧП вообще, т.е. вместо того чтобы предусмотреть коллизионные нормы, создает систему правовых норм, не относящихся к внутригосударственной жизни"*(36).

Глубинное по смыслу рассуждение основоположника советской доктрины МЧП профессора Л.А. Лунца поможет, на наш взгляд, современным исследованиям в области нормативного состава МЧП вскрыть причины включения норм "прямого действия" в структуру МЧП. По мнению профессора Л.А. Лунца, по всякому правоотношению с "международным" или "иностранным элементом" возникает коллизионный вопрос. И коллизионная норма, разрешающая этот вопрос, не может быть заменена внутренней материальной нормой. В условиях международного гражданского и торгового оборота коллизионный вопрос неизбежно ставится ко всякому правоотношению с иностранным элементом, поскольку в данной области нет единообразия законов различных стран. Некоторые наши законы по внешней торговлей, имеющие форму материально-правовых норм, по существу содержат и коллизионную отсылку к советскому праву (курсив мой.- Н.Е.). Эти законы имеют экстерриториальное значение; они обязательны и для иностранных судов. Они разрешают такие вопросы, которые не могут зависеть от норм иностранного закона, а определяются всецело советским законом. Следовательно, подобного рода постановления, хотя и касающиеся вопросов материального гражданского права, но по существу содержащие также и коллизионные отсылки к советскому праву, должны изучаться в науке международного частного права*(37) (курсив мой - Н.Е.).

Если продолжить далее мысль Л.А. Лунца, можно предположить, что наличие специальных норм внутреннего законодательства, предназначенных для регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом, подразумевает наличие гипотетической коллизионной нормы одностороннего характера, которая в соответствующем случае выбирает российское право в качестве правового регулятора данного отношения. Таким образом, и в этом случае речь идет о преодолении коллизионной проблемы, т.е. о включении материальных норм внутреннего законодательства в нормативный состав МЧП по совокупности соответствия двум критериями: предмету регулирования (частноправовые отношения с иностранным элементом) и методу регулирования (преодоление коллизии права, но не путем устранения самой причины возникновения коллизии права в случае унифицированных материальных норм договорного характера, а путем априорного, гипотетического разрешения коллизионной проблемы в пользу национального, внутреннего права).

Применительно к международным процессуальным нормам хотелось бы сказать следующее. Конечно, эти нормы не носят частноправовой характер, а являются публично-правовыми, как, впрочем, и любые процессуальные нормы (речь идет о гражданско-процессуальных нормах). Вместе с тем они тесно связаны с такими материально-правовыми отношениями, которые порождают спор, подлежащий разрешению в порядке гражданского судопроизводства. Нормы международного гражданского процесса регулируют определение подсудности по спорам, осложненным иностранным элементом; правовой статус иностранных лиц в процессе осуществления судопроизводства; порядок оказания правовой помощи по гражданским и семейным делам путем совершения отдельных процессуальных действий иностранными судами; порядок признания и исполнения иностранных судебных решений. Очевидно, что предметом международного гражданского процесса выступают процессуальные отношения с иностранным элементом, что весьма близко по духу к предмету МЧП. И, наконец, еще один аргумент в пользу включения международных процессуальных норм в состав МЧП заключается в том, что, будучи специально предназначенными для разрешения дел с участием иностранного элемента в том или ином виде, такие нормы направлены на преодоление конфликта юрисдикций, т.е. по существу на разрешение коллизионной проблемы в сфере не материального, а процессуального права, что, несомненно, согласуется с методами, применяемыми в МЧП.

Все вышеизложенное позволяет включить в нормативный состав МЧП следующие категории норм:

1) коллизионно-правовые нормы, содержащиеся в международных договорах (унифицированного характера) и во внутригосударственном законодательстве (национального характера);

2) материально-правовые нормы, содержащиеся в международных договорах (унифицированного характера) и во внутригосударственном законодательстве (нормы "прямого действия", специально предназначенные для регулирования международных частноправовых отношений);

3) процессуально-правовые нормы, содержащиеся в международных договорах (унифицированного характера) и во внутригосударственном законодательстве (специально предназначенные для регулирования международных процессуальных отношений в области международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража).

Соотношение международного частного права, международного
публичного права и внутригосударственного права

Проблема соотношения международного частного права, международного публичного права и внутригосударственного права, будучи одной из наиболее сложных и вместе с тем наиболее важных проблем общей теории права, издавна привлекала внимание видных советских и российских правоведов*(38). Данная проблема тесно связана с вопросом о природе МЧП и его месте в системе международного и внутригосударственного права. Высказанные в научной литературе точки зрения могут быть сведены к трем основным концепциям. Суть первой из них (условно обозначим ее как международную) сводится к тому, что МЧП рассматривается либо как отрасль международного права в широком смысле слова, либо как отрасль международного публичного права (П.Е. Казанский, А.М. Ладыженский, В.Э. Грабарь, А.А. Тилле, С.Б. Крылов, Л.Н. Галенская). Суть второй из них (условно обозначим ее как цивилистическую) заключается в том, что МЧП рассматривается либо как структурная часть гражданско-правовой отрасли национального права, либо как самостоятельная отрасль национального права, либо как подсистема, особое правовое образование в системе национального права (Л.А. Лунц, А.Л. Маковский, М.М. Богуславсклий, О.Н. Садиков, Г.К. Дмитриева, Л.П. Ануфриева, М.И. Брагинский, И.С. Перетерский). И, наконец, суть третьей концепции (условно назовем ее полисистемной) состоит в том, что МЧП рассматривается как самостоятельное правовое образование, полисистемный комплекс, питающийся как нормами международно-правового характера, так и внутригосударственным правом (Р.А. Мюллерсон, М.Н. Кузнецов, Б.И. Кольцов, Т.Н. Нешатаева). Рассмотрим все три концепции более подробно.

Сторонники "международной" концепции природы МЧП определяли его место в структуре международного права. Так, по мнению профессора П.Е. Казанского, "международное гражданское и международное публичное право входят как части в более широкое понимание просто международного права, совершенно подобно тому, как русское гражданское и русское публичное право входят как части в понятие права Российской империи"*(39). Профессор А.М. Ладыженский писал, что "международное частное право является отраслью международного права, и при том международного публичного права"*(40). Профессор С.Б. Крылов полагал, что международное право, регулируя отношения между государствами, затрагивает и вопросы гражданского права. "Если английская фирма покупает партию мясных изделий у аргентинского продавца, то этот договор купли-продажи не будет только договором внутреннего гражданского права, ибо если он вызовет спор, то затронет и взаимоотношения международного порядка: За каждой отдельной фирмой, за каждым индивидом стоит в международном обороте его отечественное государство, и всякий спор, конфликт в этой гражданско-правовой области, даже спор семейного порядка о разводе, может в конечном счете перерасти в конфликт между государствами"*(41).

Следует отметить, что позиция С.Б. Крылова подверглась серьезной критике со стороны профессора Л.А. Лунца, который полагал, что возможность перерастания гражданско-правового спора в спор между государствами, защищающими интересы своих организаций, своих граждан, конечно, не исключается, но все же надо признать, что наличие судебных (арбитражных) споров по гражданским правоотношениям между гражданами и организациями разных стран само по себе вовсе не означает конфликта между соответствующими государствами, поэтому с правовой точки зрения, в сущности, нельзя говорить о "перерастании" гражданского правоотношения в отношение международно-правовое. Это - образное выражение, которое в данном случае может ввести в заблуждение. С точки зрения политики и в интересах укрепления нормального международного общения важно всемерно подчеркивать ту несомненную истину, что спор по гражданскому отношению (спор между гражданами и организациями различных стран) вовсе не есть межгосударственный спор, а, как правило, лишь гражданско-правовой спор, для разрешения которого существует путь не дипломатического вмешательства, а иск в суде или арбитраже какого-либо государства*(42).

Из современных авторов академик В.С. Нерсесянц полагает, что международному праву, так же как и внутригосударственному, присуще деление на "публичное" и "частное", из чего со всей очевидностью вытекает положение, что международное право включает в себя международное публичное и международное частное право*(43). Не разделяя точку зрения В.С. Нерсесянца на включение МЧП в состав международного права, Л.П. Ануфриева справедливо подчеркивает важность проявления международного характера МЧП не только за счет регулирования им отношений, лежащих в сфере международного хозяйственного, торгового и гражданского оборота, т.е. выходящих за пределы правопорядка одного государства, но и за счет других обстоятельств. "Международность" МЧП усматривается в том, что, во-первых, весомый удельный вес в составе норм МЧП занимают предписания, согласованные международно-правовым (договорным или обычно-правовым) путем. Следовательно, поскольку такие нормы не могут быть изменены государствами в одностороннем порядке, МЧП имеет в своем составе, хотя и с известными ограничениями по своему смысловому содержанию, единые (т.е. возникшие из международных договоров либо обычаев) нормы.

Во-вторых, коллизионные правила каждого государства нередко отсылают регулирование к материальным нормам иностранного права, и в каждом отдельном случае регламентация данного отношения обеспечивается международным взаимодействием национальных правовых систем. В сочетании действия коллизионной нормы отечественного правопорядка и материальной нормы иностранного права (как одном из возможным вариантов), совместно регулирующих конкретные общественные отношения, проявляется международный характер МЧП в ином аспекте, нежели при одновременной констатации гражданско-правовой (цивилистической), или невластной (несуверенной), природы анализируемых отношений, которые выходят за рамки правопорядка только одного государства. "Международное частное право" становится поистине международным благодаря объективному отражению в нем множества социальных и юридических отношений, опосредующих связи между самими суверенными государствами, между отдельным государством и находящимися в сфере его юрисдикции национальными субъектами права, между сами субъектами, принадлежащими к разным правопорядкам, а также взаимодействие международной системы права с национальными правовыми системами, равно как и международное взаимодействие национально-правовых систем между собой. К такому параметру, как международный характер рассматриваемой совокупности норм и регулируемых ими отношений, следует подходить не с формально-догматических, а с философских, диалектических позиций*(44).

Сторонники цивилистической концепции природы МЧП видят его место в структуре внутригосударственного (национального) права. Для них этот факт определяется прежде всего гражданско-правовым (цивилистическим) характером отношений, составляющих предмет МЧП. Как писал профессор И.С. Перетерский, "правоотношения, регулируемые международным правом, с одной стороны, и международным частным правом - с другой, существенно различны. Международное публичное право регулирует отношения, связывающие государства. Входят ли эти правоотношения в международное частное право? Конечно, нет. Последнее регулирует отношения между гражданами и юридическими лицами различных государств, правоотношения автономных субъектов гражданского права по поводу принадлежащих им прав и обязанностей"*(45).

Однако сторонники цивилистической концепции природы МЧП по-разному видят его место в системе внутригосударственного права. Так, профессор А.Л. Маковский считает МЧП своеобразным "срезом" или "слоем" гражданского права, своего рода "надстройкой" над другими нормами гражданского права. В качестве аргументов автор приводит следующие положения: отношения, регулируемые МЧП, хотя и имеют специфику, но однородны с другими гражданско-правовыми отношениями; свойственные МЧП специальные методы регулирования необходимо сочетаются с использованием для регламентации имущественных отношений, осложненных иностранным элементом, метода равенства сторон гражданского правоотношения; основные коллизионные нормы, правила об автономии воли, публичном порядке содержатся в отраслевых актах гражданского законодательства. По мнению автора, все изложенное выше позволяет прийти к выводу, что МЧП - своего рода надстройка над другими нормами гражданского права, специально созданная для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, "срез", "слой" гражданского права, захватывающий почти все его подотрасли и институты. Пока не найдено более точного понятия, представляется возможным определить МЧП как специальную отрасль гражданского права, чтобы отразить и его гражданско-правовую принадлежность, и особое положение в структуре гражданского права*(46).

Большая часть советских и российских юристов рассматривают МЧП как самостоятельную отрасль права. Так, профессор И.С. Перетерский писал: "Международное частное право изучает гражданско-правовые отношения. Но это не означает, что МЧП является лишь частью гражданского права. Специфическим отличием гражданско-правовых отношений, включаемых в МЧП, является то, что МЧП изучает особую группу гражданско-правовых отношений, а именно такие, которые имеют международный характер"*(47). Профессор Л.А. Лунц полагал, что "МЧП как отрасль права и отрасль правоведения есть область отношений гражданско-правового характера в широком смысле слова (гражданских, семейных и трудовых отношений), возникающих в международной жизни"*(48). Профессор М.М. Богуславский рассматривает МЧП как особую отрасль права и относит его к сфере внутригосударственного права. Что же касается МЧП как отрасли правоведения, то, по мнению автора, эта быстро развивающаяся правовая наука исходит как из институтов и понятий международного права, так и из институтов гражданского права различных государств, что делает неизбежным применение в ней методов сравнительного правоведения. Таким образом, предметом регулирования в МЧП являются гражданско-правовые отношения, чем и оправдывается отнесение МЧП к внутренней правовой системе каждого государства. В то же время можно говорить о комплексном характере МЧП как отрасли правоведения*(49). Профессор Г.К. Дмитриева по вопросу о природе МЧП и его месте в системе права приходит к следующим выводам:

1) МЧП, бесспорно, тесно связано как с международным, так и с национальным правом государства, прежде всего с отраслями частного права;

2) несмотря на тесную связь с международным (публичным) правом, МЧП входит в систему внутреннего (национального) права государства. Этот вывод жестко предопределяется предметом правового регулирования - частноправовыми отношениями;

3) в системе внутреннего права МЧП не является частью гражданского, семейного, трудового и иных образований частного права. Оно занимает самостоятельное место в этой системе - является самостоятельной отраслью со своим специфическим предметом и методом регулирования;

4) вопреки названию МЧП имеет национально-правовую природу и существует в рамках национального права отдельного государства*(50).

В последних работах Л.П. Ануфриевой была изложена новая точка зрения на природу МЧП и его место в системе права. Соглашаясь с тезисом о том, что МЧП не составляет отдельную систему права, а его нормы образуют особую самостоятельную область национального права, автор задается вопросом о формах обособления МЧП в его структуре: либо МЧП - это отдельная отрасль внутригосударственного права, либо это иная степень его обособления. По мнению автора, по всем направлениям требований МЧП удовлетворяет необходимым критериям отрасли права как первой ступени обособления. Во-первых, существование архиспецифичного объекта регулирования, общие контуры которого были очерчены ранее, вряд ли кто будет оспаривать. Во-вторых, и особые методы правового регулирования, наличествующие и применяемые исключительно в этой области права (т.е. метод коллизионно-правового регулирования и метод материально-правового регулирования, особенно с помощь унифицированных международно-договорным путем норм "прямого действия"), не вызывают сомнений в неотъемлемой их принадлежности к МЧП в качестве характерных средств правового воздействия на регулируемый объект. В-третьих, такая особая функция МЧП, как оформление широкого международного сотрудничества государств и принадлежащих к ним физических и юридических лиц, с редким единодушием признается всеми, кто обращается к проблемам теории или практики международного частного права, начиная с Ф.Ф. Мартенса. Наконец, отчетливо самобытный характер - поистине уникальный - МЧП придают, конечно же, коллизионные нормы. С учетом всех перечисленных уникальных свойств МЧП, особенно обращения к сложным механизмам действия коллизионных норм, в результате которых конечный регулятивный эффект зачастую достигается благодаря нормам иностранного правопорядка, что в немалой степени и характеризует "международность" МЧП, не является ли более оправданной другая квалификация МЧП - с точки зрения его структурного статуса в системе национального права?

По мнению автора, если сопоставить МЧП с прочими отраслями внутригосударственного права, то с учетом приведенной совокупности и, главное, характера "квалифицирующих" признаков, оно, безусловно, выходит за рамки понятия "отрасль права", вследствие чего подобная его трактовка представляется не вполне оправданной. Это проявляется в том, что МЧП в силу специфичности объекта, методов регулирования, источников, а также используемых для регламентации норм обладает, с одной стороны, сильной внутренней "спаянностью" средств регулирования, единством соответствующих категорий норм, устойчивостью связей между составляющими его институтами и не прерывающейся тесной взаимосвязью с международным правом - с другой, что обнаруживает явные системные качества более высокого порядка. Данное свойство (системность на более высоком уровне, нежели системность отрасли), фактически большая разветвленность и усложненность системы в МЧП подкрепляется наличием "сквозных" институтов и общих начал (таких как "автономия воли", "иммунитет государства", "взаимность", "национальный режим", "режим наибольшего благоприятствования" и т.д.), которые, будучи выражены нормативно, не отличаются характерно ни для одной из внутригосударственных отраслей, в том числе цивилистических. Причем нельзя не отметить, что это явление - принципы-нормы, присущие МЧП, специфично и для МПП, но не свойственно внутригосударственному (в частности, гражданскому) праву. Вследствие указанных признаков МЧП, обусловливающих его внутреннюю обособленность, а также отличительных от иных отраслей национального права свойств, особенно цивилистического направления, можно высказать предположение, что оно обладает признаками подсистемы внутригосударственного права*(51).

Сторонники полисистемной концепции природы МЧП полагают, что оно представляет собой полисистемный комплекс, объединяющий в своем составе национально-правовые и международно-правовые нормы. По мнению профессора Р.А. Мюллерсона, "МЧП - объективно существующий полисистемный комплекс, состоящий из относительно самостоятельных блоков, совокупностей норм (а именно коллизионных и отсылочных, содержащихся в национальном праве и международных договорах; норм материального права, имеющих свой источник как в международных договорах, так и в национальном праве государств, применяемых в результате указаний коллизионной или отсылочной нормы), которые, не образуя целостной системы, сохраняя свое место в соответствующих "базисных" системах права (в национальном и международном), взаимодействуют определенным образом друг с другом при регулировании международных отношений невластного характера"*(52).

Профессор Т.Н. Нешатаева обосновывает необходимость пересмотра международно-правовой материи с позиций системного подхода, позволяющего выделить в ней правовую полисистему - МЧП, сложностью и неоднородностью современных международных отношений, к которым относятся межгосударственные отношения и международные невластные отношения. По мнению автора, полисистемность МЧП определяется сложностью регулируемых общественных отношений, имеющих особый, специфический характер. Во-первых, по своей сути они относятся к фундаментальным общественным отношениям частного характера (цивилистическим), подпадающим под действие национального права; во-вторых, "отягощены" иностранным или международным элементом (объект, субъект, юридический факт), который требует введения в регулирование иностранного или международного источника права. Этот источник может содержаться как в норме национального права, так и в норме международного происхождения. Встает проблема поиска единственно необходимой нормы. Поиск возможен на основе такого правового регулятора, как коллизионная норма, которая укажет на искомое право. В результате правоотношение может сложиться на основе комплекса норм, связанных вместе, в первую очередь самим общественным отношением. В этот комплекс войдут коллизионная и материальная нормы. При этом и та и другая могут находиться как в национальном праве, так и в международном договоре*(53).

На наш взгляд, рациональные зерна есть во всех трех концепциях юридической природы МЧП и его месте в системе права, однако следует сделать акцент на том, что специфика предмета (частноправовые отношения международного характера) и метода (коллизионно-правовой и материально-правовой) правового регулирования выводят МЧП за рамки национальной системы права. Исторически зародившись и сформировавшись во внутригосударственном праве на отдельных этапах развития человеческой цивилизации, современное МЧП включает в свой состав нормы, имеющие совершенно иную природу и источник происхождения по сравнению с нормами национального права, а именно нормы международных договоров. Субъектами частноправовых отношений международного характера становятся такие субъекты, которые неизвестны национальному праву (международные организации), что вызвало к жизни появление новых правовых категорий (например, международных юридических лиц), неизвестных внутригосударственному праву.

Гражданская правосубъектность таких лиц уже не может быть основана на юридических актах национального права, она берет свои истоки в международно-правовых актах (уставах), сформированных согласованной волей отдельных суверенов. Не следует забывать и тот факт, что история дает пример зарождения и формирования принципиально отличной от национальной новой системы МЧП в рамках региональной международной организации наднационального характера (Европейского союза) - европейского МЧП, природа которого коренится не в национальных правовых системах, а в нормативно-правовых актах органов этой международной организации, обладающих прямым, непосредственным действием на территории государств - членов ЕС и в силу этого приматом над нормами национального права. Рискнем предположить, что основным инструментом развития МЧП на современном этапе и в перспективе будут международные договоры и наднациональные нормативно-правовые акты. Таким образом, современное МЧП, не будучи самостоятельной правовой системой (его цепко удерживает внутригосударственное право), представляет собой полисистемный комплекс норм, имеющих различную юридическую природу, объединяющим фактором которых выступает предмет правового регулирования - частноправовые отношения международного характера.

При рассмотрении вопроса о соотношении международного частного и международного публичного права особую актуальность приобретают две проблемы: во-первых, действие общих начал международного публичного права (например, принципов суверенного равенства государств, невмешательства во внутренние дела государств, добросовестного соблюдения международных обязательств) в МЧП, пределы их применения, а также степень видоизменения регулирующих функций МЧП под влиянием таких начал; во-вторых, экстерриториальное применение национального права, когда на территории одного государства могут использоваться нормы иностранного права либо осуществляться действия органов другого государства*(54). В завершение рассматриваемой проблематики следует согласиться с тезисом Л.П. Ануфриевой о том, что, хотя и ранее, и сегодня существовали и существуют отличающиеся воззрения на место и правовую природу международного частного права и международного публичного права, точка зрения об их раздельной системной принадлежности, без сомнения, доминирует в мировой юридической литературе. В свете этого теоретический аспект их соотношения с поверхностной точки зрения не выглядит сложным явлением, поскольку может быть сведен к простой схеме взаимоотношений между одной самостоятельной системой права, с одной стороны, и частью иной, также независимой правовой системы, - с другой. Однако, если иметь в виду анализ взаимодействия международного публичного и международного частного права через призму особого их среза - правовых категорий, взаимные отношения и связи между этими двумя объектами обретают дополнительные грани и внутренние линии соприкосновения, переплетения, влияния и отражения*(55).

Принимая во внимание все вышеизложенное относительно предмета, методов, источников и субъектов МЧП, его соотношение с международным публичным и внутригосударственным правом можно представить в виде cледующей таблицы:

	Международное публичное право	Международное частное право	Внутригосударственное право
Объект	Межгосударствен- ные отношения властного харак- тера	Частноправовые от- ношения, осложнен- ные иностранным элементом (не- властные отношения международного ха- рактера)	Внутригосударственные отношения властного и невластного характера
Субъекты	Государства; международные межправительст- венные организа- ции (ММПО)	Государства; международные ор- ганизации (ММПО и МНПО); физические и юридические лица	Физические и юриди- ческие лица; госу- дарственные органы
Источники	Международные договоры и обы- чаи	Национальное зако- нодательство; меж- дународные догово- ры и обычаи	Национальное законо- дательство
Методы	Материально-пра- вовой	Коллизионно-право- вой и материально- правовой	Материально-правовой

Источники международного частного права:
доктринальное толкование и практическое применение

Внешним проявлением комплексного характера международного частного права (МЧП) выступает наличие разных по своей природе источников права, формирующих данную правовую систему. Источник права служит формой выражения правовых норм, нормативной субстанции. Для МЧП характерны следующие основные источники:

внутригосударственное законодательство;

международные договоры;

международные обычаи.

Следует подчеркнуть различную природу вышеупомянутых источников. Внутригосударственное законодательство в области МЧП действует в пределах каждого отдельного государства и является результатом реализации нормотворческой функции государственных органов, которая воплощает в конечном счете цели и интересы различных слоев гражданского общества данного государства. Международные договоры - результат согласования воль различных государств, принимающих в них участие. Таким образом, договоры представляют собой соглашение государств относительно содержания договорных норм (т.е. текста договора) и относительно признания таких норм в качестве юридически обязательных для государств-участников договора. По существу, международные договоры в области МЧП регулируют правоотношения с участием юридических и физических лиц - субъектов внутреннего права, но обязательства по договору возлагаются на государства, участвующие в нем, которые несут ответственность за приведение внутреннего права в соответствие с международными обязательствами. Государства-участники могут выполнить свои международные обязательства путем прямой инкорпорации международного договора в свое внутреннее право или же путем издания отдельных внутригосударственных актов на его основе.

Международные обычаи отличаются от международных договоров тем, что носят неписаный характер. Нормативное содержание обычая формируется в практике на протяжении более или менее длительного периода времени и выступает как доказательство "всеобщей практики". Наряду с нормативным содержанием формируется и элемент юридической обязательности, которая выступает как молчаливое признание за ним юридической силы. Сложность природы международного обычая заключается в том, что определить четкую временную границу признания его юридически обязательным можно только эмпирическим путем. Это находит отражение в правоприменительной практике: в решениях международных судебных и арбитражных органов, в резолюциях международных организаций. Данные документы выступают в качестве подтверждения существования международного обычая в целом или наличия его отдельных элементов*(56).

На современном этапе развития МЧП все более решающую роль играют международные договоры, что связано с их природой. Именно международные договоры позволяют создать унифицированные нормы МЧП не только коллизионно-правового, но и материально-правового характера. Тем самым создаются предпосылки для единообразия правоприменительной практики, а следовательно, широкого развития экономических и иных связей между субъектами различных государств. Объективно существующие различия в регулировании частноправовых отношений в каждом государстве, выступающие как барьеры на пути развития международного коммерческого оборота, могут быть устранены именно с помощью межгосударственной унификации норм МЧП*(57). Процесс создания унифицированных норм МЧП невозможно себе представить без международных органов и организаций*(58). На их характеристике остановимся подробнее.

Международные органы, участвующие в разработке
и принятии нормативных актов международного частного права

Гаагская конференция по международному частному праву

Важнейшей межгосударственной организацией, ведущей кодификационные работы в области МЧП, является Гаагская конференция по международному частному праву. Созданная в 1893 г. при всесторонней поддержке Правительства Королевства Нидерланды, сегодня Конференция включает в свой состав 47 государств разных континентов. Новый устав этой международной организации был принят в 1951 г. и вступил в силу в 1955 г. К 2004 г. в рамках этой организации разработаны и приняты свыше 40 конвенций. Россия входит в число государств - членов Конференции*(59) и участвует в некоторых конвенциях (например, в Конвенции 1961 г., отменяющей требование легализации иностранных официальных документов; в Конвенции 1954 г. по вопросам гражданского процесса; в Конвенции 1965 г. о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам; в Конвенции 1970 г. о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам). Не все гаагские конвенции вступили в силу, однако невозможно отрицать их значительное влияние на развитие внутригосударственного законодательства по МЧП и правоприменительную практику.

Согласно Уставу Гаагская конференция имеет целью проведение работы по постепенной унификации норм международного частного права (ст. 1). Членами Гаагской конференции являются государства, участвовавшие в одной или нескольких сессиях Конференции, которые принимают ее Устав. Членами могут стать любые другие государства, если их участие представляет интерес юридического характера для работы Конференции. Решение о приеме новых членов принимается правительствами государств-участников по предложению одного или нескольких из них большинством поданных голосов в течение шестимесячного периода, начиная с даты уведомления правительств об этом предложении. Решение о приеме становится окончательным по принятии заинтересованным государством Устава Гаагской конференции (ст. 2).

Работу Конференции обеспечивает Нидерландская Государственная комиссия для содействия кодификации международного частного права, учрежденная королевским указом от 20 февраля 1897 г. Комиссия обеспечивает работу Конференции через Постоянное Бюро, деятельностью которого она руководит. Комиссия изучает все предложения, предназначенные для включения в повестку дня Конференции. Она свободна определять порядок рассмотрения таких предложений. Государственная комиссия после консультации с членами Конференции устанавливает дату и повестку дня сессий. Очередные сессии Конференции проводятся каждые четыре года. В случае необходимости Государственная комиссия может (с одобрения членов) просить Правительство Нидерландов о созыве чрезвычайной сессии Конференции (ст. 3).

Местопребыванием Постоянного Бюро является Гаага (Нидерланды). В состав Бюро входят Генеральный секретарь и два Секретаря, имеющие различное гражданство, которые назначаются Правительством Нидерландов по представлению Государственной комиссии. Генеральный секретарь и Секретари должны обладать надлежащими юридическими знаниями и практическим опытом. Под руководством Государственной комиссии Постоянное Бюро ответственно за:

а) подготовку и организацию сессий Гаагской конференции и заседаний специальных комиссий;

б) работу Секретариата сессий и заседаний, упомянутых выше;

в) выполнение задач, входящих в компетенцию Секретариата (ст. 5).

В целях облегчения связи между членами Конференции и Постоянным Бюро правительство каждого государства-члена определяет национальный орган. В России постановлением Правительства РФ от 10 июня 2003 г. N 340 "О назначении уполномоченного органа Российской Федерации по связям с Гаагской конференцией по международному частному праву" в качестве такового определено Министерство иностранных дел РФ. Постоянное Бюро может взаимодействовать с такими национальными органами и компетентными международными организациями. Конференция (а в перерывах между сессиями - Государственная комиссия) может создавать специальные комиссии для подготовки проектов конвенций или изучения вопросов международного частного права, входящих в компетенцию Конференции. Расходы по деятельности и содержанию Постоянного Бюро и специальных комиссий распределяются между членами Конференции (ст. 7, 8).

Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА)

Другой важнейшей международной межправительственной организацией, осуществляющей подготовку нормативных актов МЧП, является Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), расположенный в Риме (Италия). УНИДРУА учрежден на основе Соглашения между Правительством Италии и Советом Лиги Наций от 3 октября 1925 г. В 1940 г. Институт был отделен от Лиги Наций и подвергся реорганизации на самостоятельной основе и с новым Уставом, подписанным государствами-членами 15 марта 1940 г. В настоящее время участниками УНИДРУА являются более 40 государств. Россия как правопреемница СССР сохранила свое членство в нем на основании постановления Правительства РФ от 20 октября 1995 г. N 370 "О продолжении участия Российской Федерации в Международном институте по унификации частного права"*(60). В рамках УНИДРУА были разработаны многие важнейшие конвенции в различных областях МЧП: Женевская конвенция 1956 г. о договоре международной дорожной перевозки грузов; Женевская конвенция 1973 г. о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа; Вашингтонская конвенция 1973 г. о единообразном законе о форме международного завещания; Женевская конвенция 1976 г. о договоре международной перевозки пассажиров и багажа по внутренним водным путям; Женевская конвенция 1983 г. о представительстве при международной купле-продаже товаров; Оттавская конвенция 1988 г. о международном финансовом лизинге; Оттавская конвенция 1988 г. о международном факторинге; Кейптаунская конвенция 2001 г. о международных имущественных правах на подвижное оборудование и Протокол по авиационному оборудованию к этой конвенции, а также целый ряд других.

Согласно Уставу задачей Международного института по унификации частного права является изучение средств гармонизации и сближения частного права государств или групп государств и постепенная подготовка к принятию различными государствами законодательства, содержащего единообразные нормы частного права. С этой целью Институт:

а) готовит проекты законов и конвенций, направленных на принятие единообразного внутреннего законодательства;

б) готовит проекты соглашений с целью улучшения международных отношений в области частного права;

в) проводит сравнительное изучение норм частного права;

г) участвует в работе, уже ведущейся в данной области другими организациями, с которыми может при необходимости устанавливать деловые связи;

д) организует конференции и публикует исследования, которые сочтет подлежащими широкому распространению (ст. 1).

Международный институт по унификации частного права является международной межправительственной организацией. На территории каждого государства-участника Институт обладает правоспособностью, необходимой для осуществления своей деятельности и достижения своих целей (ст. 2). Органами института являются:

Генеральная ассамблея;

Президент;

Руководящий совет;

Постоянный комитет;

Административный Суд;

Секретариат.

В состав Генеральной ассамблеи входят по одному представителю каждого государства-участника. Государства (кроме Италии) представлены на Ассамблее дипломатическими представителями при Правительстве Италии или замещающими их лицами. Очередные сессии Ассамблеи созываются Президентом не реже одного раза в год для утверждения ежегодных отчетов о прибылях и убытках за каждый финансовый год. Один раз в три года Ассамблея по предложению Руководящего совета утверждает программу работы Института. Руководящий совет состоит из Президента и от 16 до 21 члена. Президент назначается Правительством Италии, члены - Генеральной ассамблеей. Ассамблея может назначить в дополнение еще одного члена, выбрав его из исполняющих свои функции судей Административного Суда. Президент и члены Руководящего совета исполняют свои функции в течение одного или нескольких пятилетних сроков (ст. 5, 6).

Руководящий совет созывается Президентом при наличии необходимости и в любом случае не реже одного раза в год. Постоянный комитет состоит из Президента и пяти членов, назначенных Руководящим советом из числа своих членов. Члены Постоянного комитета исполняют свои функции в течение пяти лет и могут быть переизбраны. Постоянный комитет созывается Президентом при наличии необходимости, но не реже одного раза в год. Административный Суд компетентен выносить решения по спорам между Институтом и его служащими, касающимся, в частности, толкования или применения регламента о персонале. Споры, возникающие из договорных отношений между Институтом и третьими лицами, подлежат рассмотрению этим Судом при условии, что его компетенция прямо признана сторонами договора, по поводу которого возник спор. Суд состоит из трех членов и одного заместителя, избираемых не из числа сотрудников Института и предпочтительно имеющих различное гражданство. Они избираются Генеральной ассамблеей на пять лет.

Секретариат состоит из Генерального секретаря, кандидатура которого предлагается Президентом и назначается Руководящим советом, двух заместителей Генерального секретаря, имеющих различное гражданство и также назначаемых Руководящим советом, и служащих, принимаемых на работу согласно положениям, регулирующим управление Институтом и его внутреннее функционирование. Генеральный секретарь и его заместители назначаются на срок, не превышающий пять лет, и могут быть назначены вновь. Генеральный секретарь по должности является Секретарем Генеральной ассамблеи. Институт располагает библиотекой, работой которой руководит Генеральный секретарь. Официальными языками Института являются итальянский, немецкий, английский, испанский и французский (ст. 8-10). Руководящий совет определяет средства для достижения целей, указанных ст. 1 Устава. Он составляет программу работы Института, одобряет ежегодный отчет о его деятельности, составляет проект бюджета и передает его на одобрение Генеральной ассамблее.

Любое государство-участник, а равно любая существующая международная организация может направить в Руководящий совет предложения по изучению каких-либо вопросов, относящихся к унификации, гармонизации и сближению частного права. Любая международная организация или ассоциация, занимающаяся изучением юридических проблем, может представить Руководящему совету предложения по перспективным направлениям работы. Руководящий совет выносит решение о необходимости принятия каких-либо мер в связи с такими предложениями, может устанавливать с другими межправительственными организациями, а также государствами, не участвующими в Институте, любые отношения для обеспечения сотрудничества, отвечающего целям каждой из сторон.

Руководящий совет может передавать отдельные вопросы на рассмотрение комиссий, состоящих из юристов, которые обладают специальными знаниями в данной области. По мере возможности такие комиссии возглавляются членами Руководящего совета. После изучения вопросов, являющихся предметом его работы, Руководящий совет, если сочтет это возможным, принимает предварительные проекты для передачи государствам-членам на рассмотрение и на основе полученных ответов принимает окончательные проекты. Окончательные проекты направляются Руководящим советом государствам и организациям, представившим ему свои предложения. Затем Руководящий совет определяет пути созыва дипломатической Конференции для рассмотрения проектов (ст. 11-14). Институт представляет Президент. Исполнительная власть осуществляется Руководящим советом. Ежегодные расходы на деятельность и содержание Института покрываются за счет средств, определенных в его бюджете и состоящих из очередного базового взноса Правительства Италии на содержание Института, а также из очередных ежегодных взносов других государств-участников (ст. 15, 16).

Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)

Необходимость проведения универсальной кодификации некоторых отраслей МЧП, связанных с коммерческим оборотом, привела к созданию в рамках ООН органа, специально занимающегося этим вопросом. В 1966 г. по инициативе Венгрии была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в качестве вспомогательного органа Генеральной ассамблеи. К 2004 г. в ее состав входили представители 60 государств. На ЮНСИТРАЛ были возложены функции подготовки проектов конвенций, содействия кодификации международных торговых обычаев и распространения информации в этой сфере. На основе проектов, разработанных Комиссией, были приняты следующие конвенции: Нью-Йоркская конвенция ООН 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений; Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров; Нью-Йоркская конвенция ООН 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров (приведенная в соответствие с Венской конвенцией в 1980 г.); Гамбургская конвенция ООН 1978 г. о морской перевозке грузов; Нью-Йоркская конвенция ООН 1988 г. о международных переводных и международных простых векселях; Венская конвенция ООН 1991 г. об ответственности операторов транспортных терминалов в международной торговле; Нью-Йоркская конвенция ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах; Нью-Йоркская конвенция ООН 2001 г. об уступке дебиторской задолженности в международной торговле и целый ряд других не менее важных конвенций.

Наряду с разработкой текстов международных договоров ЮНСИТРАЛ участвует и в подготовке типовых законов (model laws) по вопросам права международной торговли. Среди нашедших широкое применение типовых законов ЮНСИТРАЛ можно выделить Типовой закон 1985 г. о международном коммерческом арбитраже; Типовой закон 1992 г. о международных кредитовых переводах; Типовой закон 1996 г. об электронной торговле; Типовой закон 1997 г. о трансграничной несостоятельности; Типовой закон 2001 г. об электронных цифровых подписях. Россия принимает активное участие в работе ЮНСИТРАЛ.

Согласно резолюциям Генеральной ассамблеи ООН N 2205 (XXI) от 17 декабря 1966 г. и N 3108 (XXVIII) от 14 декабря 1973 г. "Об учреждении Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)", а также резолюции Генеральной ассамблеи ООН N 57/20 от 21 января 2003 г. "Об увеличении числа членов ЮНСИТРАЛ" в состав Комиссии входят 60 государств, избираемых Генеральной ассамблеей на шестилетний срок. Избирая членов Комиссии, Ассамблея соблюдает следующее распределение мест:

а) четырнадцать - от государств Африки;

б) четырнадцать - от государств Азии;

в) восемь - от государств Восточной Европы;

г) десять - от государств Латинской Америки и Карибского бассейна;

д) четырнадцать - от государств Западной Европы и других государств.

Генеральная ассамблея должным образом учитывает адекватное представительство основных экономических и правовых систем мира, а также развитых и развивающихся стран (п. 1). Представители членов Комиссии назначаются государствами - членами ООН по возможности из числа лиц, особо компетентных в области права международной торговли. Члены, срок полномочий которых истек, могут переизбираться. Комиссия обычно проводит одну регулярную сессию в год. Генеральный секретарь предоставляет в распоряжение Комиссии надлежащий персонал и средства обслуживания, необходимые Комиссии для выполнения ее задач. Комиссия содействует прогрессивному согласованию и унификации права международной торговли путем:

а) координирования работы организаций, функционирующих в этой области, и поощрения сотрудничества между ними;

б) поощрения более широкого участия в существующих международных конвенциях и более широкого признания существующих типовых и единообразных законов;

в) подготовки и принятия новых международных конвенций, типовых и единообразных законов, поощрения кодификации и более широкого признания международных торговых терминов, положений, обычаев и практики;

г) изыскания путей и средств, обеспечивающих единообразное толкование и применение международных конвенций и единообразных законов в области права международной торговли;

д) сбора и распространения информации о национальных законодательствах и современных юридических инструментах (включая прецедентное право) в области права международной торговли;

е) установления и поддержания тесного сотрудничества с Конференцией ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД);

ж) поддержания связи с другими органами ООН и специализированными учреждениями, занимающимися проблемами международной торговли;

з) принятия любых других мер, которые она сочтет полезными для выполнения своих функций (п. 8).

Комиссия учитывает интересы всех народов (в особенности интересы развивающихся стран) в деле широкого развития международной торговли; ежегодно представляет Генеральной ассамблее доклад, содержащий ее рекомендации; может консультироваться с любой международной или национальной организацией, научным учреждением и отдельными экспертами или просить их услуг по любой порученной ей задаче, если она считает, что такая консультация или услуги могут помочь ей в выполнении ее функций. Комиссия может установить надлежащую рабочую связь с международными межправительственными организациями и неправительственными организациями, занимающимися проблемами прогрессивного согласования и унификации права международной торговли (п. 10-12).

Международная торговая палата (МТП)

Роль важнейшей международной неправительственной организации - Международной торговой палаты (МТП) - в области проведения неофициальной кодификации обычаев и обыкновений, действующих в МЧП, следует подчеркнуть особо. Основная цель МТП - организационное, техническое и правовое обеспечение мирового бизнеса. Созданная в 1919 г. по инициативе Бельгии, Великобритании, Италии, США и Франции как международная экономическая организация частных предпринимателей МТП в настоящее время объединяет свыше семи тысяч компаний, промышленных и торговых ассоциаций, федераций и торговых палат в 130 странах мира. Национальные комитеты и Советы МТП более чем в 70 странах координируют деятельность деловых кругов на национальном уровне. Высшим органом МТП выступает Всемирный совет (World Council), выполняющий функции Ассамблеи в межправительственных организациях. Делегаты Всемирного совета назначаются Национальными комитетами МТП в тех государствах, где таковые имеются. Всемирный совет, собирающийся на свои заседания, как правило, два раза в год, может пригласить для участия в его работе десять членов МТП из государств, в которых отсутствуют Национальные комитеты.

Всемирный совет избирает Президента и Вице-президента на два года. Президент (Chairman), его непосредственный предшественник и Вице-президент (Vice-Chairman) образуют Президентскую коллегию (Chairmanship). Всемирный совет избирает также Исполнительный комитет (Executive Board), отвечающий за осуществление текущей деятельности МТП. Число членов Исполнительного комитета колеблется между 15 и 30, срок их полномочий ограничивается тремя годами, причем каждый год происходит смена 1/3 состава членов. Члены Исполнительного комитета избираются по рекомендации Президента. Международный секретариат МТП (International Secretariat) возглавляет Генеральный секретарь (Secretary General), который назначается Всемирным советом по инициативе Президентской коллегии и по рекомендации Исполнительного комитета.

Основным звеном структурного механизма МТП выступают комиссии, формируемые по отраслевому признаку и включающие свыше 500 экспертов в различных областях мирового бизнеса, которые работают без выплаты вознаграждения на добровольной основе. В их число входят комиссии по банковской практике, энергетике, финансовым услугам и страхованию, международной торговле и инвестиционной политике, телекоммуникациям и информационным технологиям, электронной коммерции, малому и среднему бизнесу, по маркетингу и рекламе, а также целый ряд других. МТП проводит большую работу по систематизации обычаев, действующих в международной коммерческой и финансовой практике. Результатом такой работы являются сборники унифицированных обычаев, правил и обыкновений, нашедшие широкое применение практически во всех странах мира. Например, Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 2000 г., Унифицированные обычаи и правила для документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г., Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г., Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г., Международный кодекс рекламной практики 1997 г., Международная практика по резервным аккредитивам 1998 г., Международный кодекс по прямым продажам 1999 г., Международный кодекс по прямому маркетингу 2001 г., Международный кодекс по продвижению торговли 2002 г., Международные стандарты банковской практики для оценки документов по операциям с документарными аккредитивами 2002-2003 гг. Уже одно упоминание этих документов дает возможность представить всю многогранность деятельности МТП по развитию МЧП.

Торгово-промышленная палата РФ (ТПП РФ), функционирующая ныне в соответствии с Законом РФ от 7 июля 1993 г. в редакции от 8 декабря 2003 г. "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации"*(61), стала членом МТП в начале 1993 г. Это означает, что работа МТП, выпускаемые ею документы представляют несомненный интерес и практическую значимость для российских деловых кругов. В соответствии с вышеупомянутым законом ТПП РФ представляет интересы своих членов, т.е. российских предприятий и предпринимателей в Международной торговой палате. Вместе с тем в 1999 г. был учрежден Российский национальный комитет МТП, членом которого стала и ТПП РФ. Таким образом, после создания в России Национального комитета МТП российские предприятия и торгово-промышленные палаты, будучи членами МТП, приобрели статус непрямого членства (indirect membership). Нелишне заметить, что ТПП РФ объединяет под своей эгидой 155 торгово-промышленных палат, созданных в субъектах РФ и муниципальных образованиях, в число которых входит и ТПП г. Москвы, функционирующая в соответствии с Законом г. Москвы N 17 "О Московской торгово-промышленной палате" от 27 марта 2002 г.*(62)

Понятие и основные виды источников международного частного права

Внутригосударственное законодательство

Внутригосударственное законодательство как источник МЧП может быть представлено в двух формах: в форме единого кодифицирующего акта (чаще всего закона о МЧП) либо в форме комплекса правовых норм, рассредоточенных по различным отраслям законодательства. На территории России ранее в качестве внутригосударственного акта, содержащего нормы МЧП, действовали Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г.*(63) (в дальнейшем - Основы). Раздел VII Основ "Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров" утратил силу после принятия третьей части Гражданского кодекса РФ, содержащей Раздел VI "Международное частное право". Третья часть ГК РФ была принята 26 ноября 2001 г.*(64) и вступила в силу в полном объеме 1 марта 2002 г. на всей территории России. В большинстве государств нормы МЧП содержатся в различных отраслях внутреннего права и, следовательно, в различных нормативных актах. Лишь немногие государства имеют единые кодифицирующие акты в области МЧП. К их числу относятся Австрия, Венгрия, Венесуэла, Италия, Лихтенштейн, Польша, Румыния, Сербия и Черногория, Таиланд, Тунис, Турция, Швейцария, Южная Корея. В других государствах ведется разработка единых кодификаций (Бельгия, Нидерланды, Франция).

Как справедливо отмечалось в российской юридической науке, достоинства и недостатки двух возможных способов кодификации норм отечественного международного частного права (специальный закон или отраслевые законодательные акты, объединяющие наряду с отраслевыми нормами и близкие им нормы международного частного права) рассматривались преимущественно путем противопоставления этих способов друг другу*(65). Объединение норм МЧП посредством принятия специального закона "дает возможность более подробно и, что особенно важно, системно осуществить такую кодификацию, поскольку при этом в специальный нормативный акт включаются положения, относящиеся не только к отдельным видам правоотношений (как при отраслевой кодификации), но и общие нормы, которые в этом случае не дублируются многократно в разных актах"*(66). Так, в качестве примера правового дублирования отдельных институтов российского законодательства можно привести оговорку о публичном порядке и установление содержания иностранного права. Оговорке о публичном порядке посвящены правила ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ, п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ; об установлении содержания иностранного права говорится в ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ, ст. 166 СК РФ, причем приводимые в этих статьях формулировки по одним и тем же вопросам не совпадают.

Высказывалась и противоположная точка зрения, обосновывающая преимущества кодификации норм, имеющих общие отраслевые "корни", включая нормы МЧП, на основе отраслевого законодательного акта. Этим путем, собственно говоря, и развивалось отечественное МЧП. В меньшей мере исследовалась возможность сочетания указанных способов кодификации. В таком случае предмет специального закона о МЧП могли бы составить его общие институты - проблемы квалификации, обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны, оговорки о публичном порядке, преодоления обхода закона, установления содержания иностранного права и др., а предмет отраслевых актов - правила, регулирующие гражданские, семейные, трудовые, процессуальные отношения с иностранным элементом. Нелишне отметить, что данная точка зрения завоевывает все большее число сторонников среди российских юристов, и тем больший интерес вызывает приводимая ими аргументация в ее поддержку. По мнению известного и авторитетного специалиста в области МЧП профессора А.Л. Маковского, в пользу самостоятельной кодификации МЧП говорит наличие некоторых положений, общих для разных его подотраслей - гражданского права, семейного и других, а также опыт некоторых стран, в которых в последнее время были изданы обширные законы о МЧП, содержащие нормы и об иностранцах, и коллизионные, и международного гражданского процесса (Швейцария - 1987 г., Румыния - 1992 г., Тунис - 1998 г.).

При ближайшем рассмотрении, однако, можно увидеть не менее серьезные доводы против создания подробного и единого для всех отраслей права кодекса МЧП или федерального закона о МЧП:

1) в действительности в МЧП сравнительно немного положений, которые были бы общими для всех его составных частей - гражданского, семейного, трудового права и гражданского процесса. Это почти исключительно положения о статусе иностранцев, поскольку они могут быть субъектами отношений, регулируемых всеми соответствующими отраслями законодательства. Другие положения, которые выдаются за общие, как правило, регулируют правоприменение, осуществляемое государственными органами (правила о применении иностранного права независимо от взаимности, об установлении содержания иностранного права, о публичном порядке, о последствиях обхода закона в сфере МЧП и др.). Включение их в закон о МЧП в виде общих положений оправдано лишь тем, что они адресованы не только суду, но и другим правоприменительным органам (нотариату, коммерческим третейским судам и т.д.);

2) связь коллизионных норм гражданского, семейного, трудового права с материальными нормами соответствующих отраслей гораздо теснее, чем между собой;

3) самостоятельные подробные кодификации МЧП обычно появляются там и тогда, где и когда необходимость в создании соответствующих норм назрела, а включение их в отраслевой кодекс оказывается по каким-либо причинам затруднительным (из-за дуализма частного права, структуры соответствующего кодекса и т.п.).

В условиях, когда Россия осуществляет заново кодификацию всех отраслей своего законодательства, более плодотворным представляется подход, который один из исследователей назвал кумулятивной кодификацией, имея в виду издание сравнительно небольшого закона о МЧП, содержащего лишь нормы, общие для всех его подотраслей (как уже отмечалось, их немного) и кодификацию других его норм в отраслевых кодексах - гражданском, семейном, трудовом и гражданском процессуальном. Первый шаг по этому пути, по существу, уже сделан с принятием Семейного кодекса РФ в 1995 г., в котором имеется Раздел VII ("Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства"), содержащий подробные нормы МЧП (ст. 156-170), касающиеся этой сферы отношений*(67). Принятие третьей части ГК РФ означает, что сделан следующий и несомненно решающий, шаг в этом же направлении. В дальнейшем приверженность отечественного законодателя кумулятивной кодификации была подтверждена принятием нового Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г., содержащего нормы о праве, применимом к отношениям торгового мореплавания с иностранным элементом, а также нового Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002 г. и Гражданского процессуального кодекса РФ 2002 г., содержащих нормы о производстве по делам с участием иностранных лиц и о признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений.

Подводя итог вышеизложенному, следует сформулировать некоторые теоретические обобщения. Кодификация законодательства с точки зрения теории права представляет собой одну из разновидностей его систематизации наряду с инкорпорацией и консолидацией. Систематизация законодательства направлена на упорядочение комплекса нормативно-правовых актов в целях обеспечения их наиболее эффективного использования. Как справедливо отмечалось в научной литературе, кодификация представляет собой наиболее сложную и совершенную форму систематизации, направленную на коренную переработку действующего законодательства. Кодификация норм МЧП с этой точки зрения возможна тремя путями:

1) в различных разделах общего материально-правового акта;

2) в отдельных разделах отраслевых законодательных актов;

3) в едином специализированном законе.

В этом контексте консолидация, имеющая целью устранение множественности нормативно-правовых актов, их унификацию и создание в структуре законодательства крупных однородных блоков, представляет собой важнейшее звено или смычку между правотворчеством и кодификацией*(68). Совершенно очевидно, что Россия выбрала второй путь кодификации норм МЧП, предполагая их сосредоточение в отдельных разделах отраслевых законодательных актов (раздел VI ГК РФ; раздел VII СК РФ; раздел V АПК РФ; раздел V ГПК РФ; глава XXVI КТМ РФ).

Раздел VI третьей части ГК РФ, имеющий ключевой характер в качестве источника МЧП России, содержит значительно больше норм МЧП по сравнению с разделом VII Основ. Если последний объединял 15 статей (ст. 156-170), то в новом акте их уже 39 (ст. 1186-1224). Кроме того, раздел VI ГК РФ имеет четкую внутреннюю структуру, сформированную путем обособления трех групп норм МЧП: общих положений (ст. 1186-1194); норм о праве, подлежащем применению при определении правового положения лиц (ст. 1195-1204); норм о праве, подлежащем применению к имущественным и личным неимущественным отношениям (ст. 1205-1224). В раздел VI ГК РФ включены нормы, отсутствовавшие в Основах и не получившие ранее законодательного закрепления. К их числу можно отнести нормы о квалификации юридических понятий при определении применимого права (ст. 1187); о применении права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188); о взаимности (ст. 1189); об обратной отсылке (ст. 1190); о допустимости возложения судом на стороны бремени доказывания содержания норм иностранного права по требованиям из предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 1191) и целый ряд других.

Наконец, наряду с этими нововведениями раздел VI Основ содержит правила, принципиально новые для отечественного законодательства, которые, став действующими нормами, определяют тенденции развития российского МЧП на долгие годы и будут влиять на структуру и функционирование МЧП в других странах (несомненно, в странах - членах СНГ). Среди "содержательных" новелл прежде всего надо обратить внимание на следующие правила:

в случаях, когда подлежащее применению право определить невозможно, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186);

об обязательном применении определенной группы императивных норм российского законодательства независимо от указания коллизионной нормы на подлежащее применению право (ст. 1192);

о личном законе физического лица (ст. 1195) и о правоспособности физического лица (ст. 1196);

об определении личного закона иностранной организации, не являющейся юридическим лицом (ст. 1203);

о применении правил раздела VI ГК РФ к гражданско-правовым отношениям с участием государства (ст. 1204);

о нормах, развивающих применение принципа автономии воли сторон договора, в том числе договора с участием потребителя (ст. 1210);

об определении права, подлежащего применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги (ст. 1221)*(69).

Наряду с упомянутыми выше принципиальными содержательными новеллами определенной новизной отличаются и предписания раздела VI ГК РФ в отношении договоров с участием потребителей (ст. 1211); договоров, касающихся недвижимого имущества (ст. 1212); уступки требования по соглашению сторон (ст. 1216); обязательств, возникающих вследствие недобросовестной конкуренции (ст. 1222) и др. В целом можно согласиться с мнением ученых о том, что раздел VI ГК РФ служит этапной вехой в развитии российского МЧП, так как законодателю удалось найти баланс между гибкостью и определенностью регулирования не в ущерб его адекватности*(70).

Международные договоры

Международные договоры как источник МЧП приобретают все большее значение. Это связано в первую очередь с тем объективным обстоятельством, что они являются надежным и перспективным инструментом международной унификации как коллизионно-правовых, так и материально-правовых норм МЧП*(71). Удельный вес международных договоров в общем спектре всех источников МЧП неуклонно возрастает, что обусловлено закономерностями развития международных экономических, научно-технических и культурных связей. Международные договоры могут быть классифицированы следующим образом:

двусторонние и многосторонние договоры. Двусторонние договоры заключаются только двумя государствами и действуют исключительно в их взаимных отношениях. К числу таких договоров с участием России относятся договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам (например, Договор от 30 октября 1995 г. между Россией и Республикой Албания о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам); договоры об устранении двойного налогообложения доходов и имущества (например, Соглашение от 2 октября 1995 г. между Правительством РФ и Правительством Республики Хорватия об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество); договоры о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций (например, Соглашение от 9 апреля 1996 г. между Правительством РФ и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений). В многосторонних договорах участвуют несколько государств, принимающих взаимные обязательства. Чем шире круг государств-участников, тем выше эффективность применения заложенных в договоре норм и принципов. К числу многосторонних договоров относятся Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (свыше 50 государств-участников); Брюссельская конвенция 1924 г. об унификации некоторых правил о коносаменте (свыше 70 государств-участников); Нью-Йоркская конвенция ООН 1958 г. о признании и приведении в исполнении иностранных арбитражных решений (свыше 130 государств-участников);

универсальные и региональные договоры. Универсальные договоры включают в состав государств-участников государства, принадлежащие к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. Признак универсальности позволяет резко расширить круг субъектов, участвующих в таких договорах, так как не предполагает введение каких-либо ограничителей территориального или иного характера. В качестве универсальных международных договоров выступают, например, Бернская конвенция 1886 г. об охране литературных и художественных произведений; Парижская конвенция 1883 г. об охране промышленной собственности; Женевская конвенция УНИДРУА 1983 г. о представительстве при международной купле-продаже товаров.

К региональным международным относятся договоры, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств. В качестве примеров можно привести Римскую конвенцию 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, и Брюссельскую конвенцию 1968 г. о юрисдикции и приведении в исполнение иностранных судебных решений по гражданским и торговым делам, которые действуют на территории государств - членов Европейского союза. В рамках другой интеграционной группировки - Содружества Независимых Государств - разработан, принят и применяется целый комплекс договоров многостороннего характера, к числу которых относятся, например, Бишкекское соглашение СНГ 1992 г. о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности; Минская конвенция СНГ 1993 г. о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам; Московская конвенция СНГ 1997 г. о защите прав инвестора.

Несмотря на кажущуюся ясность вопроса отнесения международного договора к числу источников МЧП сама его постановка приводит к жарким дискуссиям среди ученых по поводу его места в системе источников МЧП и юридической природы норм, в нем содержащихся. Одни авторы (Л.А. Лунц, И.С. Перетерский, М.М. Богуславский) указывают на применение норм международных договоров для регулирования внутригосударственных отношений только после их "трансформации" в нормы внутреннего права, другие (С.Б. Крылов, Л.Н. Галенская, А.И. Минаков) допускают возможность непосредственного применения международных договорно-правовых норм при регулировании отношений между субъектами внутригосударственного права. Сущность теории трансформации сводится к преобразованию международно-правовых норм в нормы внутригосударственного права. Необходимость трансформации, по мнению приверженцев ее существования, обусловлена тем, что международный договор не может иметь непосредственного действия на территории государства в силу распространения его суверенитета на таковую в полном объеме, что означает фактическую невозможность реализации воли иного государства или иных государств, пусть даже и согласованной, в пределах его территории. Профессор Е.Т. Усенко выделял два способа трансформации международно-правовых норм в нормы внутригосударственные: генеральную, заключающуюся в установлении государством в своем внутреннем праве общей нормы, придающей международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия, и специальную, заключающуюся в придании государством конкретным нормам международного права силы внутригосударственного действия путем их воспроизведения в законе текстуально либо в виде положений, адаптированных к национальному праву, или путем законодательного выражения согласия на их применение иным способом*(72).

Близкая по смыслу, но весьма специфичная по форме точка зрения была высказана профессором Г.М. Вельяминовым. Он рассматривает трансформацию как категорию более узкую по отношению к категории рецепции, оперируя которой можно определить место международного договора в системе источников МЧП. По мнению Г.М. Вельяминова, договорная международно-правовая норма (например, из той или иной конвенции МЧП, но в принципе из любого международного договора) применяется, только будучи реципированной (т.е. трансформированной - термин более узкий) в национальном правопорядке. Норма эта становится также внутригосударственной, а по своему предмету - нормой конкретной отрасли национального права, например гражданского. Однако при этом сохраняется и действенность как таковой международно-правовой нормы, идентичной по формулировке (но не по правовому значению) норме реципированной. Если, будучи реципированной в национальный правопорядок, норма регулирует отношения национальных субъектов права, то международно-правовая норма как таковая продолжает регулировать межгосударственные отношения, т.е. обязательства государств друг перед другом, во-первых, реципировать данную норму в свое национальное законодательство и, во-вторых, обеспечивать соблюдение этой нормы в своем правопорядке*(73).

По мнению автора, строго теоретически сущность международно-правовых норм, прямо рассчитанных на урегулирование (в том числе методом унификации) международных частноправовых отношений, дуалистична. С одной стороны, они сохраняют все изначальные свойства норм международного права, и к ним применимы все его общие нормы (принципы). С другой стороны, будучи реципированы в национальные правопорядки, они действуют в качестве национальных, но "автономных" норм, "связанных", иммунных от произвольных изменений национальными властями. Именно дуалистический характер международно-правовых норм, понимаемых в качестве норм МЧП, определяет и их особую роль в этом праве*(74).

С таким пониманием норм международного договора как источника МЧП не согласна Л.П. Ануфриева. По ее мнению, правило поведения, сформулированное в международном договоре и предназначенное для субъектов внутригосударственного права, не является правовой нормой; это так называемая "преднорма" или, другими словами, "разросшаяся часть диспозиции международной нормы-обязательства", которая станет таковой только в результате придания ей юридической силы со стороны государства, необходимой для действия во внутригосударственном праве. Таким образом, никакой трансформации нормы в норму не происходит, а происходит санкционирование государством "преднормы", содержащейся в международном договоре, в результате чего она становится нормой внутригосударственного права*(75).

Теория трансформации была подвергнута серьезной критике со стороны ряда юристов-международников, полагавших, что нормы МЧП входят в состав международного права в широком смысле слова, и рассматривавших международное договорное право как основную составную часть МЧП. Как писал профессор С.Б. Крылов, "лишь изучение международных договоров дает содержание подлинного международного частного права"*(76). По мнению А.И. Минакова, неверно считать, что согласованная воля не может быть направлена на регулирование внутригосударственных отношений. Как известно, всякая норма, чтобы быть таковой, должна обладать государственно-властным характером, т.е. исходить от государства или государств. С этой точки зрения как нормы внутригосударственные, так и нормы международных договоров выражают государственную волю: в одном случае это воля одного государства, в другом - согласованная воля. Норма международного договора сама по себе не является нормой внутригосударственного права, однако это не означает, что она не может регулировать внутригосударственных отношений. Точно так же норма иностранного права, не являясь частью отечественного права и выражая волю иностранного суверена, в определенных случаях, предусмотренных отечественным государством, регулирует такие отношения. Вышеизложенные рассуждения позволили автору сделать вывод о непосредственном регулировании международно-правовыми нормами внутригосударственных отношений*(77).

Профессор Р.А. Мюллерсон также критикует теорию трансформации, но в отличие от А.И. Минакова выступает против непосредственного регулирования международно-правовыми нормами внутригосударственных отношений, полагая, что эти нормы реализуются только при помощи национальных отсылочных норм, и предлагая два варианта такой реализации: отсылку и инкорпорацию. Отсылка, по мнению автора, во всех случаях не трансформирует нормы одной правовой системы в нормы другой системы, а санкционирует применение норм отсылаемой системы (отрасли) в сфере действия отсылающей системы (отрасли). Отсылка не преобразует природу той нормы, к которой она отсылает. Что касается инкорпорации, то и в этом случае нельзя говорить о трансформации норм международного права в нормы национального права. Здесь на основе и во исполнение норм международного права издаются нормы национального права. Договоры, устанавливающие лишь рамки, в пределах которых сами государства уточняют и конкретизируют свои обязательства, сторонами которых являются субъекты национального права, не могут применяться внутри страны в результате отсылки к ним. Единственным способом их осуществления на территории государства является инкорпорация*(78).

Близкая к вышеизложенной точка зрения была высказана Е.В. Корчиго и Д.Б. Катковым, которые полагают, что содержание международного договора по вопросам МЧП составляет обязательство государств-участников обеспечить регулирование соответствующих отношений таким образом, как это предусмотрено в международном договоре. Ратифицируя международный договор, государство принимает на себя данное обязательство, исполнение которого осуществляется им только одним из двух способов правотворчества: путем издания внутреннего закона, содержание которого должно соответствовать международному договору (инкорпорация), либо путем создания норм, придающих правилам поведения, сформулированным в международном договоре, юридическую силу (отсылка). Отсылка, в свою очередь, может быть общей, как, например, содержащаяся в п. 4 ст. 15 Конституции РФ норма о том, что если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (по терминологии Г.М. Вельяминова - генеральная рецепция), и специальной, отсылающей к конкретному международному соглашению.

По мнению авторов, под источником права следует понимать два взаимосвязанных, но полностью не совпадающих аспекта одного и того же явления. Во-первых, источник права представляет собой внешнюю форму, форму выражения правовых норм (т.е. вместилище правовых норм); во-вторых, под источником права понимается форма придания правилам поведения юридически обязательного характера. Зачастую эти две стороны одного понятия совпадают (например, законы, подзаконные акты), однако иначе обстоит дело с международными договорами по вопросам МЧП, которые применяются в результате отсылки. В этом случае в качестве источника в смысле фактического, официального "хранилища" норм будет выступать международный договор, а источником их юридической обязательности для конкретных отношений - отсылка. Таким образом, унифицированные материальные нормы являются международными по своему происхождению, но не международно-правовыми по своей принадлежности. В международном договоре они никогда не были международно-правовыми нормами, а только "преднормами" в составе диспозиции международно-правовой нормы- обязательства государства урегулировать определенные отношения определенным в договоре образом*(79).

Проанализировав вышеизложенные точки зрения, можно сказать следующее. На наш взгляд, вряд ли представляется возможным говорить о трансформации норм международного договора в нормы внутригосударственного права. Договорная норма остается таковой и в случае прямой отсылки внутреннего права, и в случае ее прямой инкорпорации в национальную правовую систему. С этой точки зрения представляется маловероятным расценивать норму международного договора как некую "преднорму", подлежащую трансформации в действующую норму национального МЧП каждого отдельно взятого государства. Формулируя текст международного договора как источника МЧП, государства согласовывают свои воли относительно содержания входящих в его структуру норм, которое никоим образом не может быть изменено при дальнейшем их применении. Ратифицируя международный договор как источник МЧП (или присоединяясь к нему), государства выражают свою волю на признание содержащихся в нем норм в качестве юридически обязательных, т.е. соглашаются применять их к соответствующим международным частным отношениям. Таким образом, после вступления международного договора в силу государства-участники несут юридическую обязанность применять в надлежащих случаях его нормы. Инкорпорация договорных норм во внутригосударственную правовую систему или их непосредственное применение в силу отсылки национального права по сути представляют собой пути реализации юридической обязанности государств - участников международного договора по применению содержащихся в нем норм.

Подтверждение этому можно найти в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия"*(80), где говорится, что положения официально опубликованных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в России непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором РФ следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора. Из данной позиции Верховного Суда РФ прямо напрашивается вывод о том, что договорная норма совершенно самостоятельна по отношению к норме внутригосударственной, и речь может идти о применении сразу двух норм - и договорной, и национальной, причем если содержание договорной нормы отличается от содержания национальной нормы, то надлежит применять договорную норму (п. 4 ст. 15 Конституции РФ). Более того, отличие договорной нормы от норм внутреннего права Верховный Суд РФ расценил как квалифицирующий признак непосредственного применения договорной нормы в правовой системе России.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ"*(81) речь идет о том, что международные договоры, которые имеют прямое и непосредственное действие в российской правовой системе, применимы судами при рассмотрении гражданских дел, если международным договором РФ установлены иные правила, чем законом РФ, который регулирует отношения, ставшие предметом судебного рассмотрения (абз. 1 ч. 1 п. 5). Правила действующего международного договора РФ, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов РФ. Правила действующего международного договора РФ, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор (п. 8). Будучи включенными в состав национальной правовой системы в силу прямого указания внутреннего законодательства (в частности, п. 4 ст. 15 Конституции РФ), договорные нормы не приобретают внутригосударственный характер и в силу этого не могут быть изменены односторонним волеизъявлением государства, их реципировавшего, оставаясь неуязвимыми для модификации по воле законодателя.

Таким образом, договорные нормы продолжают жить в составе национальной правовой системы, сохраняя свою международно-правовую природу и содержательную структуру. Источником этих норм выступает именно международный договор и согласованные воли его государств-участников, а никак не волеизъявление одного государства, которое соглашается их применять на своей территории. В этом контексте и отсылка к международному договору, и инкорпорация его норм во внутреннее право есть форма реализации международно-правового обязательства государства - участника такого договора по имплементации его норм. Принимая обязательство применять нормы международного договора к соответствующим международным частноправовым отношениям, государство допускает тем самым функционирование в пределах его суверенной территории не только его воли, воплощенной во внутреннем праве, но и воли (пусть и согласованной) других суверенных государств. По юридическим последствиям возможность применения международных договорных норм аналогична возможности применения на территории данного государства норм иностранного права, воплощающего волеизъявление чуждой публичной власти. Обе ситуации возможны в силу прямого указания национального права, выраженного либо в форме правила о включении норм международного договора в систему внутреннего права, либо в форме наличия коллизионных норм в составе национального законодательства.

Международные обычаи

Международные обычаи как источник МЧП занимают особое место в иерархии источников. Совершенно очевидно, что по удельному весу и значимости обычаи уступают место внутригосударственному законодательству и международным договорам, однако в целом ряде случаев именно они незаменимы в качестве правового регулятора. Особенно велико значение международных обычаев при проведении расчетных и гарантийных банковских операций, осуществлении международных коммерческих сделок, выполнении международных морских перевозок. Как отмечалось выше, сложившиеся в практической деятельности обычаи и обыкновения делового оборота подвергаются неофициальной кодификации в рамках Международной торговой палаты, результатом которой выступают сборники унифицированных правил и обычаев. Следует отметить, что юридическую силу имеет не сам сборник как публикация МТП под определенным номером, а нормы, в нем содержащиеся. К числу таких неофициальных кодификаций относятся Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 2000 г.; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.; Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г.; унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г. Интересно отметить тот факт, что постановлением Правления ТПП РФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 ИНКОТЕРМС-2000 признаны на территории России торговым обычаем*(82).

К иным источникам МЧП можно отнести прецедентное право, складывающееся в судебно-арбитражной практике, и нормативно-правовые акты международных организаций. Прецедентное право выступает в качестве источника МЧП главным образом в странах англо-саксонской правовой системы и в силу этого не имеет такого общепризнанного значения, как международные договоры, хотя справедливости ради следует отметить, что и в странах романо-германской системы права, традиционно ориентированных на внутригосударственное законодательство в широком смысле слова, наблюдается пристальное внимание к прецедентному праву и попытки сориентироваться в нормотворческой деятельности на достижения, примеры и выводы судебно-арбитражной практики.

В качестве нормативных правовых актов международных организаций как источников МЧП можно привести регламенты и директивы Европейского союза по вопросам международного частного права, например Регламент Совета ЕС от 22 декабря 2000 г. N 44/2001 "О юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам"; Директиву ЕС от 27 января 2003 г. (2000/8/ЕС) Об" улучшении доступа к правосудию по трансграничным спорам путем установления минимальных общих правил, относящихся к юридической помощи по таким спорам". Совершенно очевидно, что такие нормативно-правовые акты будут применяться только на территории государств-участников той международной организации, в рамках которой они приняты.

В заключение следует согласиться с мнением, высказанным в российской юридической науке, о том, что по существу различия в источниках МЧП обусловлены своеобразием генезиса правовых норм. Однако коренное различие состоит в механизме создания и формирования модели поведения на этапе ее существования еще в качестве "преднормы". Как результат - не одинаковы в каждом конкретном случае те процессы, в ходе которых складывается то или иное правило поведения в правовую норму: повторяющееся, молчаливое признание со стороны государства правила поведения как юридически обязательного (обычай) - в одном случае, согласование в определенных отношениях своей воли с волей других государств (международный договор) - в другом или независимое суверенное волеизъявление государства (издание закона, нормативного акта и т.д.) - в третьем. На завершающей же стадии все правовые нормы, действующие в пределах национальной юрисдикции данного государства, должны быть как бы "пропущены" через государственную волю, т.е. установлены или санкционированы им*(83).

Н.Ю. Ерпылева,

кандидат юридических наук, доцентом Московской школы

социальных и экономических наук факультета Академии

народного хозяйства при Правительстве РФ

"Адвокат", N 6, 7, 9, июнь, июль, сентябрь 2004 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Garrison M., Davis R., Reitzel J., Severance G . Contemporary Business Law and the Legal Environment. Principles and Cases. NY. - 1994. - P. 1217.

*(2) Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. - Т. 2. - М., 1996. - С. 180.

*(3) Там же. - С. 178.

*(4) Там же. - С. 176.

*(5) Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. - М., 1924. - С. 25, 26. О жизненном пути профессора А.Н. Макарова и значении его трудов в развитии науки МЧП / См.: Садиков О.Н. Профессор А.Н. Макаров и его вклад в становление международного частного права. // Журнал российского права, 2001. - N 2. - С. 142-149.

*(6) См.: Богуславский М.М. Международное частное право. - М., 2001. - С.20; Дмитриева Г.К. Международное частное право (часть третья ГК РФ).- М., 2002. - С. 11, 12.

*(7) См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. - М., 1959. - С. 9.

*(8) См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. - М., 1984. - С. 91-93.

*(9) Кузнецов М.Н. Некоторые особенности развития международного частного права // Советский журнал международного права, 1991. - N 1. - С. 24, 25.

*(10) Ануфриева Л.П. Некоторые проблемы нового российского регулирования по международному частному праву // Журнал российского права, 2003. - N 3. - С. 39.

*(11) В этом контексте совершенно справедливым представляется утверждение профессора А.А. Рубанова о том, что структура правоотношения не может вместить какие-либо иностранные элементы, ибо иностранные характеристики не являются элементами имущественного отношения, не входят в его структуру, а лишь указывают на внешние связи с другими общественными отношениями. Рассуждая о предмете МЧП, автор предпочитает говорить об "имущественных отношениях, обладающих иностранной характеристикой". (Рубанов А.А. Имущественные отношения в международном частном праве // Правоведение, 1982. - N 6. - С. 32). См. также: Канашевский В.А. К вопросу о содержании категории "отношение, осложненное иностранным элементом" и "применимое право" в международном частном праве // Журнал международного частного права, 2002. - N 2, 3 (36, 37). - С. 3-5.

*(12) Дмитриева Г.К. Указ. соч. - С. 11.

*(13) Дмитриева Г.К., Филимонова М.В. Международное частное право. - М., 1997. - С. 3, 4.

*(14) Бекяшев К.А., Ходаков А.Г. Международное частное право: Сборник документов. - М., 1997.

*(15) Садиков О.Н. Достоинства и недочеты нужной книги // Журнал российского права, 1998. - N 4/5. - С. 294, 295.

*(16) Храбсков В.Г. О концепции "гражданско-правового характера отношений" в международном частном праве и некоторых дискуссионных вопросах хозяйственного права // Государство и право, 1997. - N 12. - С. 89.

*(17) Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. - М., 2000. - С. 11, 12.

*(18) Международное частное право: Учебник для вузов / Под ред. Н.И. Марышевой. - М., 2000. - С. 1.

*(19) См., например: Корецкий В.М. Избранные труды. В 2 кн. - Киев, 1989; Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. - М., 1959; Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3 т. - М., 1973-1976; Богуславский М.М. Международное частное право. - М., 2001; Галенская Л.Н. Международное частное право. - М., 1983; Лебедев С.Н. О природе международного частного права // Советский ежегодник международного права. - М., 1980; Маковский А.Л. Унификация морского права и понятие международного частного права // Советский ежегодник международного права. - М., 1980; Садиков О.Н. Развитие советской науки международного частного права. ВНИИСЗ. Ученые записки. Вып. 23. - М., 1971.

*(20) Дмитриева Г.К. Указ. соч. - С. 17, 18.

*(21) Международное частное право: Учебник / Под ред. М.М. Богуславского. - М., 2001. - С. 83-87.

*(22) Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия // Международное частное право и иностранное законодательство / Под ред. А.Н. Жильцова, А.И. Муранова. - М., 2001. - С. 44.

*(23) См.: Кабатова Е .В. К вопросу о современных проблемах международного частного права // Государство и право, 2000. - N 8. - С. 56, 57.

*(24) Кудашкин В.В. Закономерности правового регулирования международных частных отношений // Московский журнал международного права, 2002. - N 3. - С. 96-126.

*(25) Нольде Б.Э. Очерк международного частного права // Лист Ф. Международное право в систематическом изложении. - Юрьев, 1909. - С. 470.

*(26) Кудашкин В.В. Указ. соч. - С. 103.

*(27) Там же. - С. 116.

*(28) Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право: современная практика / Под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. - М., 2000. - С. 15.

*(29) Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2001. - С. 23, 24.

*(30) Дмитриева Г.К., Филимонова М.В. Международное частное право. - М., 1997. - С. 34, 35.

*(31) Сильченко Н.В., Толочко О.Н. Теоретические проблемы учения о нормах международного частного права // Государство и право. - 2000. - N 1. - С. 35-36, 38.

*(32) Корчиго Е.В., Катков Д.Б. Некоторые вопросы российской доктрины международного частного права (МЧП) // Государство и право. - 2001. - N 10. - С. 85. В последнем случае авторы разделяют позицию профессора А.Л. Маковского, выделявшего нормы о выборе применимого права (институт автономии воли) в качестве обособленной группы норм в составе МЧП и самостоятельного метода правового регулирования. (См.: Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. - Л., 1984. - С. 60).

*(33) Марышева Н.И. Указ. соч. - С. 4-9.

*(34) Садиков О.Н. Регулирующие функции коллизионных норм и их структура // Международное частное право: современные проблемы / Под ред. М.М. Богуславского. - М., 1994. - С. 148.

*(35) Корецкий В. Международное хозяйственное право (Ориентировка в понятии) // Вестник советской юстиции. - 1928. - N 22. - С. 665.

*(36) Богуславский М.М. Указ. соч. - С. 186.

*(37) См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3 т. - М., 2002. - С. 36, 37.

*(38) См.: Блищенко И.П. Международное и внутригосударственное право.- М., 1960; Буткевич В.Г. Соотношение внутригосударственного и международного права. - Киев, 1981; Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права. - М., 1982; Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. - М., 1984; Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. - М., 2002.

*(39) Казанский П.Е. Учебник международного права публичного и гражданского. - Одесса, 1904. - С. 502.

*(40) Ладыженский А.М. К вопросу о юридической природе так называемого международного частного права // Вестник Московского университета. - 1948. - N 5. - С. 17.

*(41) Крылов С.Б. Международное право. - М., 1947. - С. 30.

*(42) См.: Лунц Л.А. Указ. соч. - С. 24, 25.

*(43) См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для юридических вузов и факультетов. - М., 2001. - С. 432.

*(44) См.: Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права // Журнал российского права. - 2001. - N 5. - С. 119, 120.

*(45) Перетерский И.С. Система международного частного права // Советское государство и право. - 1946. - N 8, 9. - С. 22.

*(46) См.: Маковский А.Л. Проблема природы международного частного права в советском праве // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. Вып.29. - М., 1984. - С. 224.

*(47) Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. - М., 1959. - С. 7.

*(48) Лунц Л.А. Указ. соч. - С. 21.

*(49) См.: Богуславский М.М. Указ. соч. - С. 30.

*(50) См.: Дмитриева Г.К. Указ. соч. - С. 35, 36.

*(51) См.: Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (проблемы системной принадлежности и структурного статуса) // Журнал российского права. - 2001. - N 6. - С. 95, 96.

*(52) Мюллерсон Р.А. Международное публичное и международное частное право: соотношение и взаимодействие. - Советский ежегодник международного права. - 1985. - М., 1986. - С. 82. Он же. О соотношении международного публичного, международного частного и национального права // Советское государство и право. - 1982. - N 2.

*(53) См.: Нешатаева Т.Н. К вопросу о правовых системах, регулирующих международные отношения // Российский ежегодник международного права. - 1993-1995. - М., 1995. - С. 55.

*(54) По поводу последнего см. интереснейшую статью: DutsonS. The Conflict of Laws and Statutes: The International Operation of Legislation Dealing with Matters of Civil Law in the United Kingdom and Australia. - In: The Modern Law Review, 1997, vol. 60, N 5.- p. 668, 689.

*(55) См.: Ануфриева Л.П. К вопросу о теории международного частного права // Московский журнал международного права. - 2003. - N 1. - С. 16.

*(56) См.: Гаврилов В.В. К вопросу о видах и соотношении источников международного частного права // Международное публичное и частное право. - 2001. - N 1.

*(57) См.: Вилкова Н.Г. Унификация коллизионных норм в рамках СНГ // Журнал российского права. - 1997. - N 10. - С. 91-97; Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях международной интеграции // Журнал российского права. - 1998. - N 6. - С. 53-67.

*(58) См.: Швыдак Н. Международные организации, осуществляющие подготовку договоров в области международного частного права // Законодательство и экономика. - 2000. - N 10. - С. 36-40.

*(59) См.: Берестнев Ю. О восстановлении членства Российской Федерации в Гаагской конференции по международному частному праву // Международное публичное и частное право. - 2001. - N 1. - С. 56-58.

*(60) Собрание Законодательства РФ. - 1995. - N 18. - Ст. 1664.

*(61) Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. - 1993. - N 33. - Ст. 1309; Собрание Законодательства РФ. - 2003. - N 50. - Ст. 4855.

*(62) Ведомости Московской городской думы. - 2002. - N 5. - Ст. 80.

*(63) Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета СССР.- 1991. - N 26. - Ст. 733.

*(64) Собрание Законодательства РФ. - 2001. - N 49. - Ст. 4552.

*(65) См.: Звеков В.П., Марышева Н.И. Развитие законодательства о международном частном праве // Журнал российского права. - 1997. - N 1. - С. 130-131.

*(66) Международное частное право: Современные проблемы. Кн. 2. - М., 1993. - С. 55, 56.

*(67) См.: Маковский А.Л. Новый этап в развитии международного частного права в России // Журнал российского права. - 1997. - N 1. - С. 148, 149.

*(68) См.: Казаков А.А. Проблемы систематизации российского законодательства о международном частном праве // Журнал международного частного права. - 1999. - N 2. - С. 84.

*(69) См.: Звеков В., Марышева Н. Новая кодификация норм международного частного права // Хозяйство и право. - 2002. - N 4. - С. 6.

*(70) Зыкин И.С. Развитие международного частного права в свете принятия третьей части Гражданского кодекса РФ // Государство и право. - 2002. - N 12. - С. 59.

*(71) См.: Асосков А.В. Международный договор как источник международного частного права: продолжение дискуссии // Международное публичное и частное право. - 2001. - N 2.

*(72) См.: Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие национального и международного права и Российская Конституция // Московский журнал международного права. - 1995. - N 2. - С. 39.

*(73) См.: Вельяминов Г.М. Международные договоры в "международном частном праве" и его понятие // Государство и право. - 2002. - N 8. - С. 79.

*(74) Там же. - С. 80.

*(75) См.: Ануфриева Л.П. Об источниках международного частного права // Московский журнал международного права. - 1994. - N 4. - С. 64.

*(76) См.: Крылов С.Б. Международное частное право. - М., 1930. - С. 21.

*(77) См.: Минаков А.И. Международный договор как источник международного частного права (Вопросы теории) // Советский ежегодник международного права. - 1986. - М., 1987. - С. 235-238.

*(78) См.: Мюллерсон Р.А. Национально-правовая имплементация международных договоров // Советский ежегодник международного права. - 1978. - М., 1980. - С. 130, 131.

*(79) См.: Корчиго Е.В., Катков Д.Б. Некоторые вопросы российской доктрины международного частного права (МЧП) // Государство и право. - 2001. - N 10. - С. 79-80.

*(80) Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 1.

*(81) Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2003. - N 12.

*(82) См.: Вилкова Н. Гражданский кодекс РФ и практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. - 2003. - N 3. - С. 78.

*(83) Ануфриева Л.П. Международное частное право: Учебник. Т. 1. Общая часть. - М., 2000. - С. 125.