Справедливое судебное разбирательство (комментарий к п. 1 ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод) (Л.Г. Лукайдес, "Российская юстиция", N 2, февраль 2004 г.)

Справедливое судебное разбирательство
(комментарий к п. 1 ст. 6 Европейской Конвенции
о защите прав человека и основных свобод)

Право на справедливое судебное разбирательство гарантируется п. 1 ст. 6 европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция), который гласит: "Каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона". Конвенция также устанавливает обязательство публичного оглашения судебных решений, допускает исключения из правила о публичности судебных слушаний и закрепляет минимальные права лица, обвиняемого в совершении уголовного преступления, включая презумпцию невиновности.

Рассмотрим некоторые вопросы применения ст. 6 Конвенции:

- значение понятия "гражданские права и обязанности", в отношении которых применимы требования о справедливом судебном разбирательстве;

- природа и степень защиты, обеспечиваемой требованием о справедливом слушании по делу, со ссылкой на компетенцию Европейского Суда по правам человека рассматривать выводы национальных судов, включая оценку доказательств таких судов;

- обязанность по обеспечению права на обращение в суд;

- требование о законности судов;

- проверка требуемой беспристрастности судов;

- вопрос об отказе процессуальных сторон от гарантий справедливого судебного разбирательства.

Прежде всего, необходимо отметить, что право на справедливое судебное разбирательство устанавливает гарантии для частных лиц, а не для государств - членов Совета Европы. Это означает, что Европейский Суд не будет рассматривать жалобу на нарушение гарантий справедливого судебного разбирательства, которые нанесли ущерб государству либо при гражданском судебном разбирательстве, либо в уголовном.

Европейский Суд по правам человека неоднократно указывал, что Конвенция является "живым" инструментом и должна толковаться в свете условий, существующих в настоящее время. Как следствие такого подхода, обширная прецедентная практика Европейского Суда по толкованию и применению права на справедливое судебное разбирательство дала определение, прояснила и в некоторой степени даже расширила сферу данного права. Однако роль Европейского Суда как толкователя права на справедливое судебное разбирательство в некотором отношении оставалась неясной. Продолжают существовать сферы, в которых прецедентное право Европейского Суда непостоянно, в некоторых случаях - расплывчато и неопределенно, имеются даже и такие области правоотношений, в которых оно приводило к путанице.

Гражданские права и обязанности

Одним из наиболее противоречивых вопросов прецедентного права Европейского Суда является значение понятия "гражданские права и обязанности", содержащегося в п. 1 ст. 6 Конвенции. Превалирует мнение, что данное понятие не охватывает все права и обязанности по причине самого слова "гражданский", которое используется в тексте статьи для определения прав и обязанностей, в отношении которых применяется право на справедливое судебное разбирательство. Эта позиция подтверждается тем фактом, что в других инструментах международной защиты прав человека, гарантирующих право на справедливое судебное разбирательство, таких, как Всеобщая Декларация прав человека (ст. 10) и Международный пакт о гражданских и политических правах (ст. 14), не дана какая-либо оценка прав и обязанностей, в отношении которых применяются соответствующие гарантии. Слово "гражданский" применительно к таким правам и обязанностям содержится лишь в Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод и, как представляется, оно было намеренно вставлено в ходе создания Конвенции.

Написано много статей по данному вопросу, подтверждающее то или иное толкование (см., например, Van Dijk, "The Interpretation of "civil rights and obligations" by the European Court of Human Rights - one more step to take" в книге Matscher and Petzold "Protecting

Human Rights: The European Dimension (Studies in Honour of Gerald J. Wiarda) Kohln: Heymann, 1988, 131). И Европейская Комиссия по правам человека, и Европейский Суд пытались отделить права и свободы, которые должны считаться "гражданскими", от тех, которые, напротив, являются "негражданскими". Результат такой работы наименее удовлетворителен, поскольку до настоящего времени в прецедентном праве Европейского Суда не дается точного и ясного значения или определения слова "гражданский". В прецедентной практике также нет каких-либо указаний на это. Европейский Суд использует частноправовую природу права или обязанности в качестве критерия понятия "гражданский" (см. Постановление Европейского Суда по делу "Рингайзен против Австрии", Серия A, N 13 (1971); 1 EHRR 445). В некоторых делах речь идет о доминирующих частноправовых чертах права или обязанности (например, Постановление Европейского Суда по делу "Фельдбрюгге против Нидерландов", Серия A, N 99 (1986); 8 EHRR 425). В то же время Европейский Суд указывал, что сам факт того, что затронутое право или обязанность регламентируется нормами публичного права, не достаточен для лишения права или обязанности гражданско-правового характера. Применялись и другие оценки и соображения, такие как положение лица, в котором оно находится, заявляя о своем праве, либо экономический или материальный характер требования.

Более того, ряд разбирательств был расценен как определяющих гражданские права и обязанности без учета каких-либо конкретных критериев, а просто исходя из обстоятельств дела. Были вынесены спорные решения; например, требование о социальных выплатах и требование о выплате пенсии судьи (см. Постановление Европейского Суда по делу "Ломбардо против Италии", Серия A, N 249-B (1992)) могут быть расценены как гражданское право, а требование о налоговых послаблениях или требование в отношении незаконного начисления налогов - нет (см. Постановление Европейского Суда по делу "Ферраццини против Италии", 2001-VII; 34 EHRR 1068). В одной конкретной сфере, касающейся требований служащих относительно их государственной службы, Европейский Суд недавно признал, что его прецедентное право создало неопределенность ввиду принятия ряда различных неубедительных критериев, чтобы либо включить права государственных служащих в сферу применения ст. 6 Конвенции, либо исключить их.

Как указал Европейский Суд в своем Постановлении по делу "Пеллегрен против Франции" (1999-VIII 207; 31 EHRR 1068), чтобы "положить конец такой неопределенности", был принят новый критерий, основанный на сущности обязанностей и ответственности работников. Согласно этому критерию "споры между административными властями и работниками, занимающими должности, которые влекут их участие в отправлении полномочий, предоставленных им на основании публичного права", не касаются гражданских прав и обязанностей. Данный критерий является неубедительным и необоснованным, и я согласился с совместным особым мнением по тому делу (см. совместное особое мнение судей Ф. Тюлькенс, М. Фишбаха, Й. Касадеваля и В. Томассен), заявив, что концепция гражданских прав и обязанностей должна охватывать "все споры, имеющие значение для правового положения лица, даже если оно является государственным служащим".

Все подобные усилия по отделению гражданских прав и обязанностей от иных прав и обязанностей противоречит букве и цели Конвенции. Как я указал в моем особом мнении к Постановлению Европейского Суда по делу "Маауйя против Франции" (2000-X; 33 EHRR 1037), которое было вынесено два года назад и касалось высылки иностранца с территории Франции: "Принимая во внимание объект и цель пункта 1 Статьи 6 Конвенции, взятые в совокупности с рассматриваемым контекстом... становится достаточно ясно, что понятие "гражданский" должно толковаться как охватывающее все иные права, которые не имеют уголовно-правовой характер. Если не принять такое телеологическое толкование, то объект и цель пункта 1 Статьи 6 Конвенции будут бесполезными. Я полагаю, бесспорно, что объект и цель Статьи 6 Конвенции состоят в обеспечении посредством судебных гарантий справедливого отправления правосудия в отношении любого лица при оценке или определении его законных прав и обязанностей. Было бы абсурдно признать, что судебные гарантии предназначались лишь для определенных прав, в частности, прав частных лиц, и не для прочих законных прав и обязанностей, включая все права в отношении администрации, в которых особо необходим независимый судебный контроль для защиты лиц от государственных органов власти".

Справедливое судебное разбирательство

Рассмотрим теперь сущность и степень защиты, предоставляемой на основании требования о "справедливом судебном разбирательстве" п. 1 ст. 6 Конвенции.

Была предложена позиция, что положения ст. 6 Конвенции относительно права на справедливое судебное разбирательство относятся исключительно к процессуальным гарантиям (см. Strasser, "The relationship between Substantive Rights and procedural Rights Guaranteed by the European Convention on Human Rights" в книге Matscher and Petzold "Protecting Human Rights: The European Dimension (Studies in Honour of Gerald J. Wiarda) Kohln: Heymann, 1988, 595, и Stavros, "The Guarantees for Accused Persons under Article 6 of the European Convention on Human Rights", Dortrecht: Nijhoff, 1993, 1). Иными словами, право на справедливое судебное разбирательство означает лишь право на проведение судебного слушания в соответствии с определенными процессуальными требованиями, такими, как, например, возможность допросить свидетелей или представить соответствующие доказательства. В действительности буквальное толкование ст. 6 Конвенции не выходит за указанные пределы.

Это привело к мнению, что если такие процессуальные требования выполнены, Европейский Суд по правам человека не может рассматривать результаты судебного разбирательства. Действительно, Европейский Суд сам установил практику невмешательства в результаты судебных разбирательств на том основании, что такое вмешательство преобразует Европейский Суд в суд "четвертой инстанции". Как следствие, мы находим следующее обоснование в постановлениях и решениях отклонения Европейским Судом жалоб, касающихся результатов судебных разбирательств: "...Европейский Суд не является судом четвертой инстанции и, в целом, не будет вмешиваться в судебное разбирательство на том основании, что национальный суд пришел к неправильному решению. Национальный суд рассмотрел все доказательства против заявителя и, таким образом, находится в лучшем положении для вынесения решения о допустимости доказательств" (см., например, Решение Европейского Суда о приемлемости жалобы "Андерсон против Соединенного Королевства" N 44958/98, р. 8. См. также Решение Европейского Суда о приемлемости жалобы "Джонсон против Соединенного Королевства" N 42246/98, р. 10: "Европейский Суд не должен выступать в качестве апелляционного суда, или, как иногда говорят, суда четвертой инстанции, в отношении решений, вынесенных национальными судами. Именно национальные суды должны толковать и применять соответствующие положения материального и процессуального права. Более того, национальные суды находятся в лучшем положении при оценке достоверности показаний и допустимости доказательств относительно вопросов конкретного дела").

Другой общей формулой, используемой в постановлениях Европейского Суда в отношении как оценки доказательств, так и результатов судебного разбирательства, является следующее: "Поскольку жалоба заявителя может быть понята как относящаяся к оценке доказательств и результата судебного разбирательства в национальных судах, Европейский Суд напомнил, что согласно Статье 19 Конвенции его обязанностью является обеспечение соблюдения договоренностей, достигнутых Договаривающимися Сторонами Конвенции. В частности, его функцией не является выявление ошибок фактов или права, предположительно допущенных национальными судами, если только они могли нарушить права и свободы, защищаемые Конвенцией.

Более того, в то время как Статья 6 Конвенции гарантирует право на справедливое судебное разбирательство, она не устанавливает каких-либо правил допустимости доказательств или способа, которым они должны быть оценены, что является главными вопросами, регулируемыми национальным правом и национальными судами. В свете этих соображений Европейский Суд отметил, что заявитель воспользовался состязательным судебным разбирательством. На разных стадиях разбирательства он мог представлять свои доводы, которые он мог посчитать относящимися к делу. Фактическое и правовое обоснование решения суда первой инстанции, отклонившего его требование, подробно приведено" (Постановление Европейского Суда по делу "Гарсия Руис против Испании", 1999-I, 87; 31 EHRR 589, 28-29).

Из этого обоснования становится ясно, что Европейский Суд не желает вмешиваться в выводы национальных судов или он с большим нежеланием делает это. Такое отношение Европейского Суда ограничивается жалобами по статье 6 Конвенции, иными словами, жалобами на предполагаемую несправедливость судебных разбирательств. В таких делах любое вмешательство Европейского Суда в выводы национальных судов неизбежно приведет к выводу, что решение национального суда было несправедливым. Отсюда и нежелание Европейского Суда по правам человека пересматривать такие выводы.

Дополнительной причиной такого нежелания является стремление Европейского Суда избежать критики в адрес национальных судов относительно толкования их собственного права и процедур.

Но остается вопрос о том, сводятся ли гарантии справедливого судебного разбирательства, закрепленные конвенцией, к процессуальным гарантиям или они также включают в себя гарантии материальных прав относительно результатов судебного разбирательства, т.е. самого "разрешения спора".

Мое личное мнение состоит в том, что право на справедливое судебное разбирательство также предполагает право на справедливый результат или справедливое судебное решение. Я хотел бы напомнить то, что я указал в моем недавнем особом мнении к Постановлению по делу "Гектан против Франции" (см. Постановление Европейского Суда от 2 июля 2002 г.), которое касается жалобы на лишение свободы на срок два года, установленный законом без наличия у суда полномочий по "приспосабливанию" приговора к конкретным фактам дела: "Я полагаю, что право на справедливое судебное разбирательство не ограничивается процессуальными гарантиями, но распространяется также на окончательное судебное разрешение самого дела. Действительно, было бы абсурдно, если бы Конвенция обеспечивала надлежащее осуществление процессуальных действий при споре о праве или предъявлении уголовного обвинения и в то же время оставляла лицо, обратившееся в суд, или обвиняемого незащищенным относительно результата разрешения дела. Такой подход позволяет справедливому судебному разбирательству закончиться с явно необоснованным или несправедливым результатом".

Также можно вспомнить и о Постановлении Европейского Суда по делу "Голдер против Соединенного Королевства" (см. Постановление Европейского Суда по делу "Голдер против Соединенного Королевства", Серия A, N 18 (1975); 1 EHRR 524), в котором Европейский Суд установил, что право на справедливое судебное разбирательство предполагает защиту права на обращение в суд. Европейский Суд отметил: "...было бы бессмысленно предположить, что пункт 1 Статьи 6, детально описывая гарантии, предоставленные участникам гражданского процесса, не гарантирует им, прежде всего, то единственное право, которое придает смысл вышеупомянутым гарантиям, - право на доступ к судье. Гарантии справедливого и публичного судебного разбирательства в разумные сроки теряют всякий смысл в случае отсутствия самого разбирательства". Утверждалось, что также было бы немыслимо, чтобы "пункт 1 Статьи 6 Конвенции подробно описывал процессуальные гарантии, предоставляемые сторонам при рассмотрении иска" и не предоставлял бы защиты в отношении несправедливых постановлений. "Справедливое, публичное и скорое судебное разбирательство не имеют никакой ценности", если они приводят к явно несправедливым результатам.

Насколько я знаю, Европейский Суд не пересматривал какие-либо выводы национальных судов ввиду их несправедливости, за исключением одного дела "Дюлоран против Франции" (33 EHRR 1093 (2002), см. дело "Фуке против Франции" (1996-I, 18; 22 EHRR 279) (разрешенное Европейским Судом), в котором Европейская Комиссия признала нарушение права на справедливое судебное разбирательство, поскольку Кассационный суд Франции неправомерно опирался на вывод о том, что заявители допустили ошибки в своих обращениях), рассмотренного в марте 2000 г., в котором вывод Кассационного суда Франции, оставившего неразрешенным одно из требований заявителя, был расценен как явно неправильный. Это решение, несомненно, является шагом в правильном направлении. Тем не менее, данное дело является исключением и критикуется как преступившее пределы компетенции Европейского Суда - как вмешательство в судебную компетенцию национальных судов. Это дело четко и бесспорно не установило общего принципа, что решения национальных судов сами по себе могут составлять нарушение права на справедливое судебное разбирательство.

Верно, что в решениях по жалобам на то, что решения национальных судов нарушают право на справедливое судебное разбирательство, делается ссылка на отсутствие "произвольности" этих решений как фактор, который следует учитывать, делая вывод о том, что отсутствовало нарушение данного права. Однако утверждалось, что хотя в данном деле и прослеживаются признаки попытки минимального - хотя и поверхностного - контроля над справедливостью этих решений, которые являются далеко не удовлетворительными, оно подтверждает практику уклонения от производства пересмотра по существу справедливости разрешения дел национальными судами.

Любые неправильные выводы или решения национальных судов, даже если они не являются "произвольными", - это одновременно несправедливые выводы, которые в связи с этим могут быть пересмотрены Европейским Судом на основании жалобы о нарушении права на справедливое судебное разбирательство. При рассмотрении жалоб на нарушения других прав, закрепленных Конвенцией, таких, как запрет пыток и бесчеловечного и унижающего достоинство обращения, Европейский Суд неизменно не соглашался с соответствующими выводами национальных судов. Например, в деле "Рибич против Австрии" (Серия A, N 336 (1995); 21 EHRR 573) Европейский Суд не согласился с выводом австрийских судов о том, что травмы заявителя, причиненные заявителю во время нахождения под стражей в полиции, были получены в результате падения и удара о дверь автомобиля. В противовес решению Верховного суда Австрии Европейский Суд признал, что такое объяснение, данное полицией, не является убедительным. Европейский Суд придерживался того мнения, что заявитель повергался жестокому обращению, что является бесчеловечным и унижающим достоинство обращением.

Можно привести множество ситуаций, которые, по моему мнению, подтверждают тот взгляд, что Европейский Суд действует в качестве суда четвертой инстанции в отношении вопросов о том, имели ли место нарушения прав человека, гарантируемые Конвенцией. Как заявляют, такая компетенция запросто может включать в себя возможность пересмотра Европейским Судом решений национальных судов по делам, по которым подана жалоба на то, что такие решения составляют нарушение права на справедливое судебное разбирательство, поскольку они сами по себе являются явно неправильными, независимо от того, касается ли дело какого-либо другого права, охваченного защитой Конвенции, или нет.

Допустимость и оценка доказательств

Такой же подход следует применять к вопросу о том, устанавливает ли право на "справедливое судебное разбирательство" определенные стандарты относительно допустимости и оценки доказательств. Европейский Суд должен обладать компетенцией по пересмотру правил допустимости доказательств и того, как они должны быть оценены. Как уже указывалось, прецедентное право Европейского Суда признало противоположное мнение, согласно которому это является "основными вопросами регулирования национального права и национальных судов". В действительности Европейский Суд не вмешивается в правила о допустимости доказательств. Я не согласен с этой позицией.

В континентальных правовых системах судья в целом обладает полномочием по своему усмотрению определять, какие доказательства являются относящимися к рассматриваемому им делу. В действительности не существует строгих правил относительно доказательств по сравнению с правилами, существующими в системе общего права, как, например, в Англии и Уэльсе и на Кипре.

В этих двух системах "общего права" велось множество дискуссий относительно пересмотра их правил о доказательствах. Одно из этих правил относится к исключению показаний, основанных на слухах. Отмена этого правила стало особо острым вопросом. Данное правило появилось в конце XVIII - начале XIX века. Как указал лорд-судья Оулд, в то время "в ходе судебных разбирательств карты так ложились против обвиняемых, что судьи считали необходимым сгладить противоречия" (см. Auld, "Review of the Criminal Courts of England and Wales") (London: Stationery Office, 2001, 556). Целью этого правила был ограждение непрофессионалов, которые составляли суд присяжных, от доказательств, которые могли быть признаны недостоверными, поскольку они не были рассмотрены в ходе перекрестного допроса. Однако такое правило могло привести во многих делах к несправедливым и нежелательным результатам ввиду исключения достоверных доказательств, свидетельствующих в пользу частных процессуальных сторон, включая лиц, обвиняемых в совершении преступления.

В Пояснительной записке Правовой комиссии по Англии и Уэльсу (Law Commission Consultation Paper N 138) приведены следующие примеры дел, в которых правило об исключении показаний, основанных на слухах, отклонило доказательства, которые должны были показать, что обвиняемый не совершал преступление, в котором он обвинялся. В деле "Корона против Спаркса" ([1964] AC 964) данное правило помешало белому человеку, который был обвинен в нападении на девочку, которой было три года и которую не вызвали в качестве свидетеля, привести показание о том, что она первоначально описывала нападавшего человека как "цветного".

В деле "Корона против Томсона" ([1912] 7 Cr. App R 276) лицу было предъявлено обвинение в склонении к аборту. Линия защиты состояла в утверждении, что женщина сама намеревалась произвести незаконное действие, но обвиняемому не позволили привести в свою защиту показания, согласно которым она говорила другим людям, что не только желала произвести аборт, но и в действительности сделала его.

Если обвиняемому не позволили привести в свою защиту доказательства, подтверждающие его невиновность, на основании правила об исключении показаний, основанных на слухах, у него есть возможность подать жалобу, имеющую большие шансы на успех, о том, что это нарушает его право на "справедливое судебное разбирательство". Верно, что Европейская Комиссия установила, что правило об исключении показаний, основанных на слухах, является законным и обоснованным, имеющим целью обеспечение предоставления достоверных доказательств суду присяжных, который может оценивать их достоверность и поведение свидетелей и избежать ссылок на показания, которые не могут быть проверены в ходе перекрестного допроса (Решение Европейской Комиссии по делу "Бластланд против Соединенного Королевства", жалоба N 12045/86, 52 DR 273 (1987)).

Заявитель, осужденный за грабеж и убийство, жаловался на исключение показаний, основанных на слухах, состоящих из заявлений, сделанных третьей стороной в полиции и при других лицах, указывающих на то, что преступление совершило другое лицо. Европейская Комиссия посчитала, что исключение показаний, основанных на слухах, не было несправедливым в данных обстоятельствах. Однако представляется, что заявитель имел возможность вызвать третью сторону в качестве свидетеля защиты. Заявитель также имел право оспорить правило об исключении показаний, основанных на слухах. Согласно пояснению по данному делу, содержащемуся в Пояснительной записке Правовой комиссии по Англии и Уэльсу, р. 73: "Данное соображение имело достаточно большой вес при рассмотрении дела Европейской Комиссией, и если такой возможности не существовало, представляется, что ответ был бы другим".

Было бы полезно указать также на различия между допустимостью доказательств и ссылкой на них в выводах. Статья 6 Конвенции не регулирует допустимость доказательств. Это является задачей национального права. Даже прямое требование статьи 6 Конвенции относительно права обвиняемого ознакомиться с доказательствами против него не является правилом о недопустимости доказательств. Невыполнение этого требования может представлять собой несправедливое судебное разбирательство, и Европейский Суд во многих делах пришел к такому выводу. Но нельзя по смыслу Конвенции исключать доказательства на том основании, что они не удовлетворяют требованиям статьи 6 Конвенции (см. Contra Osborne, "Hearsay and the European Court of Human Rights" (1993) Crim L.R. 255). Могут ли такие доказательства приниматься во внимание судом в конечном счете - это другой вопрос. Такой подход является достаточно значимым касательно доказательств, представляемых обвинением, в отношении которых обвиняемый не имеет возможности провести перекрестный допрос. Особое внимание необходимо при разрешении вопроса о том, можно ли ссылаться в конечном итоге на такие доказательства и в какой степени. Хотя прецедентное право Европейского Суда по этому поводу в определенной степени противоречиво и неясно (см. Постановление Европейского Суда по делу "Унтерпертингер против Австрии", Серия A, N 110 (1986); 13 EHRR 175; Постановление Европейского Суда по делу "Костовски против Нидерландов", Серия A, N 166 (1989); 12 EHRR 434; Постановление Европейского Суда по делу "Аш против Австрии", Серия A, N 203 (1991); 15 EHRR 597; Постановление Европейского Суда по делу "Исгро против Италии", Серия A, N 194-A (1991); Постановление Европейского Суда по делу "Доорсон против Нидерландов" 1996-II 447; 22 EHRR 330), представляется, что при определенных обстоятельствах такие доказательства в качестве исключения могут приниматься во внимание при вынесении приговора обвиняемому.

Типичным примером является дело, в котором показания свидетелей обвинения воспроизведены в доказательствах, и на них ссылается суд, когда отсутствие самих свидетелей произошло по причинам, которые суд счел приемлемыми (например, необходимость защиты информатора), а эти показания были не единственными доказательствами против обвиняемого (см. Постановление Европейского Суда по делу "Аш против Австрии"). Однако справедливости ради следует отметить, что вопрос о ссылке на показания сторон, которые сами не подтвердили их в суде в ходе гражданских или уголовных разбирательств, рассматривался Европейским Судом до настоящего времени лишь в связи с показаниями, данными лицами в целях использования в качестве доказательств в судебных разбирательствах против обвиняемых. Насколько я знаю, Европейский Суд не рассматривал в этом контексте показания третьих лиц, повторенные свидетелями в суде в делах, в которых такие показания не были даны третьими лицами, чтобы они были использованы в качестве доказательств.

В подобных обстоятельствах можно утверждать, что требование об исследовании "показаний, данных против" обвиняемого, не применимо в отношении третьих лиц, поскольку, строго говоря, они не должны рассматриваться в качестве "показаний, данных против" обвиняемого, и такими свидетелями являются только лица, которые дают показания в соответствующем судебном разбирательстве и включают в свои показания или заявления показания, основанные на слухах, по данному делу. Рассмотрение таких показаний с целью проверки точности их версии событий и их достоверности может также включать в себя такую часть их показаний, которые, будучи допущенными судом, в конечном итоге могут быть не приняты во внимание как ненадежные или имеющие незначительный вес (см. предложения реформирования правила об исключении показаний, основанных на слухах, Лорда-судьи Оулда, р. 560).

В Англии и Уэльсе правило об исключении показаний, основанных на слухах, полностью не применяется в гражданских делах, и в настоящее время прилагаются усилия, чтобы запретить его применение в большей части уголовных дел. На Кипре данное правило продолжает действовать как применительно к гражданским делам, так и уголовным.

Как указал лорд-судья Оулд, "правила о доказательствах должны скорее облегчить установление истины, чем воспрепятствовать ему...".

В установлении истины неотъемлемой является справедливость в отношении обвиняемого или частного лица-участника процесса и их защиты от неправомерных решений. "Правило может быть применено несправедливо как в отношении обвиняемого, так и обвинения". Поэтому Европейский Суд должен быть в состоянии рассматривать правила о доказательствах, примененные в конкретных делах, переданных на его рассмотрение, а также пересматривать оценку доказательств в соответствии с жалобой на несправедливое судебное разбирательство.

Допустимость незаконно полученных доказательств

Говоря о доказательствах, рассмотрим вопрос о допустимости незаконно полученных доказательств, который описан, в частности, в книге Харриса, О'Бойла и Уорбрика (см. The Law of the European Convention on Human Rights, (London: Butterworths, 1995), p. 210). На основании существовавшего на момент написания книги прецедентного права, т.е., на 1995 год, указывалось, что Европейский Суд установил, что использование доказательств, полученных незаконно согласно национальному законодательству, само по себе не является нарушением права на справедливое судебное разбирательство.

В связи с этим авторы приводят в качестве прецедента так называемое "Швейцарское дело" (см. Постановление Европейского Суда по делу "Шенк против Швейцарии", Серия A, N 140 (1988); 13 EHRR 242), в котором незаконно полученная пленка, на которой была запись, обличающая обвиняемого, была принята в качестве доказательства.

Согласно той же книге такой подход Европейского Суда был по причине того факта, что защита могла оспорить использование и подлинность пленки и что имелись другие доказательства, подтверждавшие правильность осуждения. Авторы выразили мнение, что "Европейский Суд пришел бы к иному выводу, если бы пленка была единственным или основным обличающим доказательством или имелись бы сомнения относительно подлинности пленки, и вопрос об этом был бы поднят защитой". Из того, как авторы пытались толковать данное дело, я могу разглядеть их определенные ожидания того, что к вопросу о незаконно полученных доказательствах в будущем Европейским Судом может быть применен другой подход. Такие же ожидания и взгляды можно встретить и в других работах. Например, в книге Ван Дийка и Ван Хоофа (Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, The Hague: Kluwer, 1998, р. 436) под общим названием The Right to a Fair Trial сказано следующее: "Что касается допустимости доказательств согласно национальному праву, Конвенционные органы руководствуются, в первую очередь, мнением национальных судов. Однако если последние занимают такую позицию, что они могут использовать доказательства, даже если они получены незаконно, при формировании своего мнения, совершенно необходимо рассмотрение Конвенционными органами того, как используются такие доказательства, чтобы принцип "справедливого судебного разбирательства" не был нарушен".

Вскоре после учреждения нового единого Европейского Суда на его рассмотрение было передано британское дело, которое дало ему возможность рассмотреть вопрос о допустимости доказательств, полученных с нарушениями положений Конвенции. Это было дело "Хан против Соединенного Королевства" (2000-V; 31 EHRR 1016), в котором жалоба состояла в том, что заявитель был осужден исключительно на основании материалов, полученных посредством звукозаписывающего устройства, установленного полицией в доме друга заявителя в нарушение его права на уважение его частной жизни. Большинство судей, рассматривавших это дело, пришли к выводу, что хотя доказательства против заявителя были получены в нарушение его прав на уважение его частной жизни, закрепленных статьей 8 Конвенции, их допустимость, приведшая к осуждению заявителя, не являлась вмешательством в право заявителя на справедливое судебное разбирательство. По мнению большинства, не было никакой вероятности того, что такое доказательство будет ненадежным.

Большинство также приняло во внимание тот факт, что национальные суды исключили бы эти доказательства, если бы они посчитали, что их допустимость приведет к существенной несправедливости.

Я не согласен с этим решением. В моем особом мнении я высказал свою позицию, что судебное разбирательство не может быть "справедливым", если вина лица в совершении преступления установлена с помощью доказательств, полученных с нарушением прав человека, гарантируемых Конвенцией. Действительно, я не думаю, что можно говорить о "справедливом судебном разбирательстве", если оно проводится с нарушением закона (см. постановление Верховного суда Кипра по делу Police v. Geargiades (1983) 2 C.L.R. p. 33. Для сравнения положение в Новой Зеландии, где уголовные суды приняли правило об исключении prima facie доказательств, полученных в следствии нарушения Закона о билле о правах 1990 года (Bill of Rights Act): дело "Симпсон против А.-Г." (дело "Бейджент") [1994] 3 N.Z.L.R. 667, сущность этого правила указывается в деле "Корона против Те Кира" [1993] 3 N.Z.L.R. 257, 276: "Обязанностью суда по обеспечению прав, закрепленных в Законе, требует предоставление надлежащего ответа, если имело место нарушение... Зачастую единственным эффективным способом, которым суд может обеспечить права человека, - это отказ от признания гарантируемых прав или придание силы тому, что из этого получилось". Для сравнения см. ирландское дело по тому же предмету, например, The People (Director of Public Prosecution) v. Kenn, [1990] 2 I.L.R.M. 569. Более квалифицированный подход был принят Тайным Советом по делу "Алли Мохаммед против государства" (Allie Mohammed v. State) [1999] 2 W.L.R. 552, в котором указывается, что "...в целом было бы неправильно допустить признание, если полиция необоснованно лишила подозреваемого его конституционных прав".

Для сравнения см. "правило об исключении", используемое в США, и доктрину "плоды отравленного дерева" об исключении доказательств, полученных в результате нарушения конституционных прав: АнAnteau, Modern Constitutional Law, St. Paul: West, 1997, 40.68 и далее). Более того, я не понимаю, как можно эффективно помешать полиции в дальнейшем воздерживаться от совершения неразрешенных действий, если только доказательства, полученные в результате таких действий, не будут считаться недопустимыми. Нарушение закона в целях его исполнения является само по себе противоречием и абсурдным предложением. Судья, избранная от Бельгии, Ф. Тюлькенс согласилась с такой позицией в другом деле (см. Постановление Европейского Суда по делу "P.G. и J.H. против Соединенного Королевства", 2001-IX). Однако о постановлении большинства по делу "Хан против Соединенного Королевства" упоминалось в более поздних делах. Одно из них - это дело против Кипра (см. Решение Европейского Суда по делу "Паррис против Кипра" от 4 июля 2002 г., жалоба N 56354/00). В этом деле осуждение заявителя было основано на незаконной эксгумации трупа, но жалоба была объявлена неприемлемой. Другое дело - против Соединенного Королевства (см. Постановление Европейского Суда по делу "Чокли против Соединенного Королевства" от 26 сентября 2002 г., жалоба N 63681/00). В последнем деле против заявителя имелись доказательства в виде разговора, записанного с помощью прослушивающего устройства, незаконно установленного в его доме полицией, которая незаконно проникла в дом заявителя, сделав для этого копию его ключей от дома. Ссылаясь на свое постановление по делу "Хан против Соединенного Королевства", Европейский

Суд признал, что судебное разбирательство не было несправедливым. Я надеюсь, что такая линия судебной практики будет изменена.

Обоснованность судебных решений

В любом случае, я хотел бы подчеркнуть, что во многих отношениях Европейский Суд усовершенствовал право на справедливое судебное разбирательство, установив в качестве косвенных требований "справедливого разбирательства" ряд гарантий или условий, которые прямо не указаны в Конвенции. Одним из таких обязательств является обязанность судов давать обоснования своим решениям. Суды должны "указать с достаточной ясностью основания, на которых базируется их решение" (см. Постановление Европейского Суда по делу "Хаджианастасиу против Греции", Серия А, N 252 (1992); 16 EHRR 219 33). Конечно, сложно предусмотреть выполнение такого обязательства во всех делах, в частности, в правовых системах, где присяжные не выносят мотивированных приговоров. Однако до настоящего времени не существует Страсбургского прецедента, в котором был бы четко рассмотрен такой вопрос.

В одном австрийском деле (см. Решение Европейской Комиссии по делу "Планка против Австрии" от 15 мая 1996 г., жалоба N 25852/94) суд присяжных по уголовному делу не привел обоснования своему приговору, и жалоба на несправедливость судебного разбирательства была рассмотрена лишь Европейской Комиссией, но не Европейским Судом. Европейская Комиссия не установила признаков несправедливости судебного разбирательства, поскольку суду присяжных председательствующий судья задавал четкие вопросы, ответы на которые послужили основой приговора присяжных и могли быть приведены по запросу обвинения или защиты. По мнению Европейской Комиссии, такая специфика приговора восполнила отсутствие обоснования (в Постановлении по делу "Шарич против Дании" от 2 февраля 1999 г., жалоба N 31913/96, Европейский Суд установил следующее:

"Отсутствие обоснования в решении Высокого суда произошло по той причине, что вина заявителя была установлена судом присяжных, что само по себе не может расцениваться в качестве нарушения Конвенции (см. Решение Европейской Комиссии по жалобе N 15957/90 от 30 марта 1992 г., DR 72, р. 195). Принимая во внимание формулировку этого общего утверждения, особенно ее выделенную часть, и отсутствие прямой соответствующей жалобы заявителя, данное утверждение не может считаться достаточным, чтобы авторитетно закрепить принцип, согласно которому отсутствие обоснования в приговорах судов присяжных соответствует требованиям о справедливом судебном разбирательстве. Решение Европейской Комиссии, на которое сделана ссылка, также не может рассматриваться как прецедент, закрепляющий данный принцип, ввиду конкретных обстоятельств дела (по сравнению с фактами по упоминавшемуся выше австрийскому делу) и обоснования Европейской Комиссии.)

Принцип "равенства сил"

Другим требованием "справедливого судебного разбирательства", установленным прецедентным правом Европейского Суда, является принцип "равенства сил", который предполагает, что "каждой стороне должна быть предоставлена разумная возможность представить свою версию по делу при условии, что это не ставит ее в значительно менее выгодное положение vis-a-vis к ее оппонентам" (см. Постановление Европейского Суда по делу "Домбо Бехеер против Нидерландов", Серия А, N 274 (1993); 18 EHRR 213, 34). Недавние прецеденты подчеркивают, что "сторона судебного разбирательства должна иметь возможность ознакомиться с доказательствами, представленными в суд, равно как и возможность дать свои комментарии об их наличии, содержании и подлинности в надлежащей форме и в разумный срок, в случае необходимости, в письменной форме и заранее" (см. Постановление Европейского Суда по делу "Крчмар и другие против Чехии" от 3 марта 2000 г.).

Ссылаясь на этот принцип, юристы утверждают, что обязанностью государства является предоставление им возможности в ходе разбирательств по уголовным делам рассмотреть и при необходимости исследовать с помощью собственных экспертов любые материалы, которые будут использованы в качестве доказательств против их клиентов (см., например, Постановление Европейского Суда по делу "Кореллис против Кипра" от 7 января 2003 г.).

Европейский Суд установил, что при определенных обстоятельствах принцип "равенства сил" не создает позитивного обязательства для государств по предоставлению обвиняемым возможности до проведения судебных слушаний по их делам осуществить их собственные экспертизы (наравне с обвинением) тех предметов или иных материалов, которые могут быть использованы в качестве доказательств против них. Однако такое обязательство основывается на презумпции того, что факты дела являются таковыми, что они предполагают физически возможным проведение параллельных экспертиз одних и тех же предметов и что результаты любых исследований, проведенных обвиняемым, могут иметь вес относительно соответствующих вопросов по делу. Например, физически невозможно предоставить обвиняемому возможность провести его собственные экспертизы следов крови на крошечном куске материи, которая скорее всего будет уничтожена после первой же экспертизы.

Но в той мере, в какой такие параллельные исследования могут проводиться, имеет место обязательство по обеспечению их проведения. Если это невозможно, тогда обвинением предпринимаются меры, чтобы эксперты со стороны обвиняемого смогли эффективно проследить за проведением исследований, проводимых экспертами со стороны обвинения, и выразить свои мнения относительно проведенных исследований.

Средства массовой информации: за и против

Обратимся далее к проблеме чрезмерной публичности, которая может оказывать влияние на рассмотрение дел в национальных судах. Еще в 1962 году Европейская Комиссия по правам человека признала, что в некоторых делах враждебная деятельность средств массовой информации может оказать влияние на справедливость судебного разбирательства и повлечь ответственность государства, в частности, когда она исходит от одного из государственных органов (см. Решение Европейской Комиссии по делу "Х. против Австрии", жалоба N 1475/62, 11 Coll. Decns. 31, р. 43 (1963)). Об этом принципе Европейская Комиссия напомнила в более поздних делах, одновременно признавая, что от средств массовой информации и "даже властей, ответственных за осуществление уголовной политики, нельзя ожидать, чтобы они воздерживались от любых высказываний, не о вине обвиняемых, а об их опасном характере, если им доступна бесспорная информация об этом" (см. Решение Европейской Комиссии по делу "Энсслин, Баадер и Распе против ФРГ", 14 DR 64 (1978)). Комментарии средств массовой информации о судебном разбирательстве, на котором рассматриваются вопросы общественной важности, также считаются допустимыми (см. Постановление Европейского Суда по делу "Х. против Норвегии", жалоба N 3444/67, 13 YBECHR 302 (1970). См. также Постановление Европейского Суда по делу "Санди Таймс против Соединенного Королевства" (N 1), Серия А, N 30 (1979), 2 EHRR 245). Также допустимыми должны быть любые публикации и утверждения о действительных фактах, относящихся к рассматриваемому делу.

Согласно прецедентному праву Европейского Суда заявители сами должны доказать, что недружелюбная огласка действительно оказала влияние на их осуждение (см. Постановление Европейского Суда по делу "Х. против Норвегии"). На практике это сложная, но не являющаяся невыполнимой задача.

Европейская Комиссия не остановилась на этом и признала, что на профессиональных судей нелегко оказать влияние посредством публичности, сопутствующей судебному разбирательству. Такой подход был поддержан Европейским

Судом в его недавних постановлениях, в которых был подчеркнут тот факт, что "опыт и подготовка профессиональных судей позволяет им не обращать внимание на влияние, оказываемое извне судебного разбирательства" (см. Постановление Европейского Суда по делу "Кракси против Италии" от 5 декабря 2002 г., жалоба N 34896/97).

Результаты применения такого подхода таковы, что хотя в теории и существует возможность нарушения Конвенции на этом основании, и Европейская Комиссия, и Европейский Суд следовали неизменной практике непризнания того, что публичность, сопровождающая судебные разбирательства, является вмешательством в право на "справедливое судебное разбирательство" или презумпцию невиновности.

Не поднимая вопроса о профессионализме судей, я считаю необходимым выразить мои сомнения относительно того, является ли данный принцип правильным.

Наверное, верно то, что профессиональные судьи менее подвержимы влиянию средств массовой информации, чем присяжные, но полагаю, что они обязательно подвергнутся такому влиянию, если окружающие их люди живут такой же жизнью. Несложно представить случаи, когда средства массовой информации создали такое враждебно настроенное общественное мнение в отношении лиц, подозреваемых в совершении преступлений, что уже до начала судебного разбирательства каждый убежден, что подозреваемые виновны в совершении того, в чем они обвиняются. Я не говорю, что поступая таким образом, средства массовой информации пытаются исказить факты. Они могут сами основываться на действительных фактах, которые они публикуют как часть выполнения ими их каждодневной задачи по информированию общественности о вопросах общественных интересов или, если быть более точным, тех вопросов, которые интересуют общественность. Но при таких обстоятельствах судьи могут не пожелать пойти против общего убеждения общественности при осуществлении ими их функций.

Как уже ранее указывалось, Европейская Комиссия и Европейский Суд до настоящего времени не устанавливали нарушения права на справедливое судебное разбирательство ввиду публичности разбирательства, предполагая или косвенно подтверждая виновность обвиняемых. Проблемы, с которыми Европейский Суд может столкнуться, приходя к противоположному выводу, очевидны, но следует признать, что необходимо улучшить защиту обвиняемых от реальной опасности несправедливого разбирательства как результата предварительного осуждения общественным мнением. Смена места проведения судебного разбирательства может быть одним из способов решения этой проблемы. Но это может быть неэффективно, если общественное мнение общенационально. Может быть, в объединенной Европе смена места проведения судебного разбирательства в особых случаях может быть произведена вне европейской страны, на территории которой совершено преступление.

Судебное разбирательство в Нидерландах в отношении ливийцев, обвиненных в том, что они заложили бомбу в самолет, что стало известно как "трагедия в Локерби", может предоставить пищу для размышления в связи с этим предложением.

Право на обращение в суд

Одним из наиболее важных решений Европейского Суда было Постановление по делу "Голдер против Соединенного Королевства" (см. Постановление Европейского Суда по делу "Голдер против Соединенного Королевства", Серия A, N 18 (1975); 1 EHRR 524), установившее, что право на справедливое судебное разбирательство предполагает право на обращение в суд. В указанном деле осужденному, имевшему намерение инициировать разбирательство по гражданскому делу против сотрудника тюрьмы, было отказано в разрешении написать письмо его адвокату. Европейский Суд установил, что хотя в Статье 6 Конвенции прямо не указано право на обращение в суд, его защита вытекает из самого смысла данной Статьи.

Право на обращение в суд не является абсолютным, оно может подлежать ограничениям. Однако, как и все ограничения на права, гарантируемые Конвенцией, они не должны лимитировать соответствующие права или уменьшать их объем таким образом, чтобы был нанесен ущерб самой их сущности (см. Постановление Европейского Суда по делу "Ашингден против Соединенного Королевства", Серия А, N 93 (1985); 7 EHRR 528, 57). Более того, такие ограничения должны преследовать законную цель и быть разумно соразмерными преследуемой цели. Многие ограничения процессуального происхождения, такие, как сроки и давность, подтверждены Европейским Судом. Такие ограничения не вызывают критики. Однако вызывает серьезные вопросы проблема иммунитета, который действенно препятствует возбуждению дела при любых обстоятельствах.

По делу "Осман против Соединенного Королевства" (1998-VIII 3124; 29 EHRR 245, 151-154. См., однако, Постановление Европейского Суда по делу "Z. и другие против Соединенного Королевства", 2001-V; 34 EHRR 667, в котором Европейский Суд пересмотрел свои взгляды по делу "Осман против Соединенного Королевства" в отношении иммунитета по искам согласно английскому законодательству о небрежности), которое касалось иммунитета в отношении иска из небрежности в действиях полиции во время проведения расследования, Европейский Суд установил, что иммунитет составил несоразмерное ограничение права заявителя на обращение в суд. Европейский Суд пришел к такому выводу ввиду абсолютной природы иммунитета, применяемого в любом случае независимо от рассматриваемых противостоящих интересов, препятствующего, таким образом, обращению в суд заслуживающих рассмотрения дел. Европейский Суд указал, что национальные суды должны быть открытыми для рассмотрения иных соображений общественных интересов отдельно от тех, которые оправдывают предоставление иммунитета. Таким образом, допускается возможность неавтоматического применения иммунитета вследствие веса соображений, которые привели к иному решению. Полагаю, что не должно существовать абсолютного автоматического барьера, препятствующего обращению в суд в силу любого иммунитета. Этой позиции я придерживался в трех последующих делах, в которых шла речь о государственном иммунитете, примененном в отношении ответчиков по гражданским делам.

Первое дело - "Аль-Адсани против Соединенного Королевства" (ECHR 2001-XI; 34 EHRR 273). Оно касается гражданского иска против Кувейта в отношении действий, представляющих собой пытки, предположительно осуществленные государственными служащими этой страны. Второе дело - "МакЭлхинни против Ирландии" (ECHR 2001-XI; 34 EHRR 322).

Оно касается гражданского иска о возмещении предполагаемого нападения британского солдата на гражданское лицо. Третье дело - "Фогарти против Соединенного Королевства" (ECHR 2001-XI; 34 EHRR 302).

Оно касалось иска бывшей работницы посольства США в Лондоне в связи с отказом посольства снова принять ее на работу, предположительно, вследствие ее предыдущего успешного иска по поводу дискриминации по половому признаку. В действительности все три дела касались одновременно исков о нарушении прав человека, наиболее серьезным при этом были пытки. Вопрос о пытках был разрешен Европейским Судом 9 голосами против 8, и большинство признало, что иммунитет подтверждался международным правом и был обоснованным ограничением права заявителя на обращение в суд. Более подробно большинство указало, что государственный иммунитет является концепцией международного права, выработанной из принципа par in parem non habet impereium, в силу чего одно государство не имеет юрисдикции по отношению к другому, а предоставление иммунитета государству в судебных разбирательствах по гражданским делам преследует законную цель соблюдения международного права в целях поддержания вежливости и хороших отношений между государствами посредством уважения суверенитета другого государства. Более того, большинство придерживалось мнения, что меры, предпринятые странами - членами Совета Европы, которые в целом отражают признанные нормы международного права о государственном иммунитете, в принципе не могут рассматриваться как налагающие несоразмерные ограничения а право на обращение в суд, закрепленное пунктом 1 Статьи 6 Конвенции. Так же, как право на обращение в суд является неотъемлемой частью права на справедливое судебное разбирательство, гарантируемое данной Статьей, так и некоторые ограничения на обращение в суд должны таким же образом рассматриваться как неотъемлемые, например, будучи ограничениями, принятыми в целом международным сообществом как часть доктрины государственного иммунитета. Схожее обоснование приведено в двух других делах. Вопрос о нападении был разрешен 12 голосами против 5, а о дискриминации по половому признаку - 16 против 1.

Во всех этих трех делах я выразил в своих особых мнениях позицию, согласно которой любая форма всеохватывающего иммунитета, основана ли она на международном праве или национальном, примененная судами в целях полного воспрепятствования судебного рассмотрения спора о гражданских правах, не соблюдая равенство противостоящих интересов, а именно, связанных с конкретным иммунитетом и относящихся к сущности конкретных исков, что и было вопросом соответствующих разбирательств, является несоразмерным ограничением применения Статьи 6 Конвенции и по этой причине составляет нарушение этой Статьи. Суды должны иметь возможность рассмотреть противостоящие интересы и либо подтвердить предоставление иммунитета, либо позволить провести судебное рассмотрение спора о гражданских правах после рассмотрения сущности вопросов, поднятых для судебного разбирательства.

Такого же подхода я придерживался и в следующем деле, в котором большинство судей признало, что абсолютный парламентский иммунитет, препятствующие проведению разбирательства по иску о диффамации ввиду заявления, сделанного членами одной из Палат Парламента Соединенного Королевства во время осуществления ими их обязанностей, не составляет нарушения права на обращение в суд, закрепленное Статьей 6 Конвенции (см. Постановление Европейского Суда по делу "А. против Соединенного Королевства" от 17 декабря 2002 г.). Такой вывод был сделан, несмотря на то, что большинство согласилось с доводами заявительницы о том, что "утверждения, сделанные о ней в речи депутата Парламента, были чрезвычайно серьезными и явно необязательными в контексте дебатов о политике муниципального жилищного строительства. Депутаты Парламента продолжали упоминать имя заявителя, и такое обращение было особенно прискорбным... неблагоприятные последствия комментариев депутатов Парламента для жизни заявителя и ее детей были полностью предсказуемы" (см. 88 Постановления).

В особом мнении я указал, что такой иммунитет является несоразмерным ограничением права на обращение в суд. Должен существовать надлежащий баланс между свободой слова в Парламенте и защитой репутации лиц посредством системы, которая бы учитывала факты конкретного дела на основании соответствующих условий и исключений, установленных по отношению к обоим правам. В связи с этим я указал следующее: "Такой баланс предполагает, что ни одно из двух прав не должно полностью превалировать над другим. Должно быть гармоничное сосуществование посредством надлежащей квалификации с тем, чтобы необходимая защита была предоставлена обоим правам. Если бы свобода слова была абсолютной при любых обстоятельствах, несложно представить возможные злоупотребления, которые действительно могут являться основанием для диффамации или, как описал это судья Верховного Суда США Стивенс, "явный набросок уничтожения личности" (дело "Филадельфия Ньюспейперз Инк. Против Хеппс", 89 L Ed 2d 783 (1986)).

В современном демократическом обществе абсолютный иммунитет в отношении судебных разбирательств кажется анахронизмом, несовместимым с требованиями справедливости и верховенства права (добрым знаком возможных прогрессивных изменений в прецедентной практике является тот факт, что недавно Первая Секция Европейского Суда объявила приемлемой для рассмотрения по существу жалобу на то, что заявителю воспрепятствовали подать иск против члена Парламента за клевету ввиду парламентского иммунитета (жалоба N 40877/99)).

Более того, при рассмотрении вопроса о применении положений Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод надо учитывать, что Конвенция - это lex specialis, и по этой причине следует с осторожностью принимать значительные ограничения прав, закрепленных в Конвенции, исходящие из принципов международного или национального права, такие, как установление иммунитета.

Компетентный суд - это суд,
созданный на основе закона

Одним из прямо установленных требований справедливого судебного разбирательства по пункту 1 Статьи 6 Конвенции является то, что компетентный суд "должен быть создан на основании закона". Прецедентное право Европейского Суда толковало схожее требование в отношении других прав человека, гарантируемых Конвенцией, как устанавливающее определенное качественное выражение соответствующего права. В Постановлении по делу "Ольссон против Швеции" (N 1) (Серия А, N 130; 11 EHRR 25, 61 (b)) Европейский Суд установил, что "фраза "в соответствии с законом" не только отправляет к национальному праву, но и относится к качественному выражению закона, требующему, чтобы оно соответствовало норме права". Хотя в этом деле Европейский Суд привел пример, что означает необходимость того, что закон должен предоставлять защиту от произвольного вмешательства публичных властей, я полагаю, что можно разумно предположить, что соответствующий закон, на основе которого учрежден суд, должен быть также законом, введенным в действие компетентным органом демократического государства. Это продиктовано целями Конвенции, указанными в Преамбуле, которые включают в себя поддержание политической демократии и верховенства права.

Однако в Постановлении по делу "Кипр против Турции" (ECHR 2001-IV; 35 EHRR 731), вынесенному в 2001 году, Европейский Суд пересмотрел такой подход. В указанном деле имелись неопровержимые доказательства того, что зависимая незаконная администрация на оккупированной Турцией части Кипра создала суды на основании незаконной конституции, противоречащей воле большинства населения, соответствующим договорам о создании Республики Кипр, резолюциям Совета Безопасности ООН и соответствующим принципам международного права. В отношении ряда жалоб на тяжкие нарушения прав человека греков-киприотов в северной части Кипра большинство суда заняло позицию, согласно которой требование об исчерпании внутренних средств правовой защиты и право на обращение в суд были применимы к средствам правовой защиты таких судов, несмотря на то, были ли они созданы законно, и, таким образом, жители той части острова должны были прибегнуть к этим средствам правовой защиты и исчерпать их, прежде чем обращаться в Европейский Суд. Вынося такое решение, Европейский Суд сослался на принцип международного права, установленный в Консультативном мнении Международного Суда по делу Намибии (ICJ Rep 1950, 128), о том, что незаконность администрации не должна препятствовать признанию актов, таких, как регистрация рождения, смерти и браков, и действие этого принципа может быть проигнорировано, лишь нанеся вред жителям этой территории.

По моему мнению, решение большинства по данному вопросу неверно. Соответствующая аргументация содержится в особом мнении шести судей. Было бы невообразимо, если бы Конвенция установила уважение принципа верховенства права и одновременно требовала от лиц исчерпать незаконные средства правовой защиты, прежде чем обращаться в Конвенционные органы (для сравнения см. Постановление Европейского Суда по делу "Голдер против Соединенного Королевства", в котором Европейский Суд указал, что требования принципа верховенства права должны быть учтены "при толковании терминов пункта 1 Статьи 6 Конвенции согласно их контексту и в свете предмета и цели Конвенции").

Беспристрастность суда - условие
справедливого судебного разбирательства

Перейдем к рассмотрению вопроса о применении критерия, касающегося необходимой беспристрастности суда как прямо установленного в пункте 1 Статьи 6 Конвенции условия справедливого судебного разбирательства.

В соответствии с прецедентным правом Европейского Суда для выполнения этого требования суд должен соответствовать как субъективной проверке, так и объективной. Говоря словами самого Суда, "в целях Статьи 6 Конвенции беспристрастность должна определяться, исходя из субъективной проверки, то есть, на основании личных убеждений конкретного судьи в конкретном деле, а также объективной проверки, то есть, при оценке того, обеспечил ли судья гарантии, достаточные, чтобы исключить любые правомерные сомнения в связи с этим" (см. Постановление Европейского Суда по делу "Хаушильд против Дании", Серия А, N 154 (1989); 12 EHRR 266, 46).

Что касается субъективной проверки, вопрос состоит в том, возможно ли показать, что член суда действительно действовал, имея личную неприязнь к заявителю. Существует презумпция, что судья беспристрастен, если не будет доказано обратное. В соответствии с объективной проверкой (см. Van Dijk, "Article 6 1 of the Convention and the Concept of 'Objective Impartiality'" in Mahoney et al (eds.), Protecting Human Rights: The European Perspective: Studies in Memory of Rolv Ryssdal (Koln: Heymann, 2000), 1495) следует определить, имеются ли независимо от личного поведения судьи могущие быть установленными факты, которые могут заставить засомневаться в его беспристрастности.

В связи с этим даже его выступления могут иметь большое значение. При определении того, имеются ли в конкретном деле правомерные основания опасаться того, что конкретный судья небеспристрастен, точка зрения обвиняемого важна, но она не имеет решающего значения. Что имеет решающее значение, так это то, могут ли такие опасения быть расценены как объективно обоснованные. Как верно отмечено в книге Харриса, О'Бойла и Уорбрика (The Law of the European Convention on Human Rights, (London: Butterworths, 1995), р. 235), "объективная оценка "беспристрастности" соотносится с доктриной английского права, согласно которой "правосудие не должно быть лишь осуществлено: должно быть видно, что оно осуществляется".

Я никогда не разделял такого максимализма. И полагаю, это анахронизм.

Реальность следует рассматривать как единственный критерий, который следует учитывать. В современном демократическом обществе выводы или решения не должны основываться на впечатлениях или внешних признаках.

Они должны основываться лишь на действительных фактах. Тем более что мы рассматриваем сферу отправления правосудия. Достаточно, если правосудие просто осуществляется. Таким образом, при определении того, существуют ли объективные сомнения относительно беспристрастности судьи, внешние проявления не должны играть никакой роли. Вопрос скорее состоит в том, существуют ли в конкретном деле такие факты, создающие реальную опасность того, что судья действует способом, не совместимым с необходимой беспристрастностью.

Дело "Пьерсак против Бельгии" (Серия А, N 53 (1982); 5 EHRR 169) может быть использовано для иллюстрации моей точки зрения. В указанном деле председательствующий судья ранее работал в качестве старшего заместителя Королевского прокурора г. Брюсселя и до своего назначения на пост судьи являлся главой отдела, в подведомственность которого было отнесено дело заявителя. Заявитель обратил внимание на личную пристрастность судьи. Доказательства о том, что судья во время его службы в прокуратуре действительно располагал информацией о расследовании дела заявителя, отсутствовали. Однако Европейский Суд признал, что имело место нарушение требования беспристрастности, поскольку согласно Постановлению Европейского Суда при обстоятельствах дела беспристрастность данного судьи "была" основана на объективной проверке, "способной возбудить сомнения". На Европейский Суд в целом оказал влияние тот факт, что в прошлом этот судья занимал пост в прокуратуре, сущность которой такова, что он мог рассматривать вопросы рассматриваемого дела в порядке исполнения его обязанностей, даже несмотря на тот факт, что судья не сыграл какой-либо существенной роли в ходе судебного разбирательства.

Ясно, что данное дело было разрешено на основании внешних признаков.

Доказательства не подтвердили наличия реальной опасности того, что судья действовал небеспристрастно. Такого рода подход я не одобряю.

Просматривая прецедентное право, я нашел, что другой судья Европейского Суда в прошлом выразил схожее мнение. По делу "Булут против Австрии" (1996-II 246; 24 EHRR 153) бельгийский судья Де Мейер в своей особом мнении высказал следующее: "что касается беспристрастности суда, мы должны в первую очередь, как мне кажется, не вдаваться во "внешние признаки", что мы очень часто делаем в обоснование наших постановлений, а лишь принимать во внимание реалии судебного разбирательства в свете того, что нам подсказывает здравый смысл". Этот же судья в своем несовпадающем мнении по делу "Падовани против Италии" (Серия А, N 257-В (1993)) поднял вопрос - для него, вероятно, риторический: "Не слишком ли Европейский Суд при рассмотрении вопроса о независимости или беспристрастности судов подвержен внешним проявлениям, а не реальности".

Было бы полезно напомнить весьма уместное замечание Европейского Суда, сделанное по делу "Де Йонг, Балье и ван дер Бринк против Нидерландов", что "следует... не смотреть на внешние проявления... а сконцентрироваться на реалиях ситуации" (Серия А, N 77 (1984); 8 EHRR 20, 48).

Однако относительно справедливости прецедентной практики Европейского Суда необходимо добавить, что в большинстве дел, в которых Европейский Суд установил, что конкретный судья или суд не соответствуют тому, что называется объективной проверкой, мы устанавливаем, что имелся действительный факт, представлявший собой на основании соответствующих обстоятельств таких дел реальную опасность отсутствия беспристрастности.

Примерами таких дел являются:

члены суда, которые должны были вынести решение о законности нормы, ранее высказывались по этому вопросу в качестве консультантов (см. Постановление Европейского Суда по делу "Прокола против Люксембурга", Серия А, N 326 (1995); 22 EHRR 193); судья, который должен был рассматривать уголовное дело в отношении лица, которому он санкционировал предварительное заключение на том основании, что "имелись особо твердые подозрения", что обвиняемый совершит преступление (объяснялось как означающее, что судья был убежден в наличии "особо высокой степени ясности в вопросе о вине") (см. Постановление Европейского Суда по делу "Хаушильд против Дании", Серия А, N 154 (1989); 12 EHRR 193); судья, действовавший до судебного рассмотрения им дела в качестве следственного судьи по тому же делу (см. Постановление Европейского Суда по делу "Де Кюббер против Бельгии", Серия А, N 86 (1984); 7 EHRR 236); Палата Представителей, рассматривавшая дело заявителя о нарушении парламентской привилегии, на основании объективной проверки была также признана небеспристрастной, поскольку два ее члена, участвовавшие в судебном разбирательстве, были подвергнуты критике в статье, что стало основанием предполагаемого совершенного преступления (см. Постановление Европейского Суда по делу "Демиколи против Мальты", Серия А, N 210 (1991); 14 EHRR 647).

Следовательно, можно сказать, что на практике Европейский Суд в принципе придает больший вес существующему действительному факту о наличии реальной опасности, чем лишь внешним признакам.

Публичность судебного разбирательства

Обратимся к вопросу о необходимой публичности судебного разбирательства, а точнее, к публичному оглашению решений как необходимому условию справедливого разбирательства.

Статья 6 Конвенции гласит: "Каждый... имеет право на... публичное разбирательство... Судебное решение объявляется публично, однако пресса и публика могут не допускаться на судебные заседания в течение всего процесса или его части по соображениям морали, общественного порядка или национальной безопасности в демократическом обществе, а также когда того требуют интересы несовершеннолетних или для защиты частной жизни сторон, или - в той мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо - при особых обстоятельствах, когда гласность нарушала бы интересы правосудия".

Основной целью и стратегией требования проведения публичных слушаний является защита сторон от секретного отправления правосудия без публичного рассмотрения дел с поддержанием закрытости судов. Как указано в деле "Суттер против Швейцарии" (Серия А, N 74 (1984); 6 EHRR 272), "делая процесс отправления правосудия открытым, общественность делает свой вклад в достижение цели Статьи 6 Конвенции, а именно справедливого судебного разбирательства, гарантирование которого является одним из основополагающих принципов любого демократического общества по смыслу Конвенции".

Из формулировки и цели данного положения следует, что публичность судебных разбирательств является правилом, а разбирательство в закрытом заседании - исключением. Применение правила об исключении должно разрешаться, исходя из фактов каждого конкретного дела.

Проблема возникает в том, что положение о публичном оглашении судебных решений сформулировано таким образом, что оно не допускает исключений из этого правила. Европейский Суд сам прояснил это в своем прецедентном праве и добавил, что публичное оглашение приговоров не подлежит косвенным ограничениям. Тогда возникает вопрос, нарушает ли такие цели публичное оглашение судебного решения в случае проведения слушания дела за закрытыми дверями в интересах одной из целей, указанных в Статье 6 Конвенции, как, например, в интересах национальной безопасности.

Иными словами, в чем смысл проведения разбирательства за закрытыми дверями, если доказательства, представленные на таком судебном разбирательстве, будут отражены в публичном судебном решении. В связи с этим можно сравнить рассматриваемое положение с соответствующим положением Международного пакта о гражданских и политических правах, согласно которому существуют исключения из правила публичности судебных решений, как минимум, по делам, в отношении которых допускается проведение слушаний за закрытыми дверями. Постепенно я подхожу к тому, что достаточно странно, что дело, по которому слушание не было публичным по причинам национальной безопасности, не включено в список исключений.

Все так и было, когда примерно год назад Европейский Суд рассматривал дело, в котором был поднят этот вопрос (см. Постановление Европейского Суда по делу "В. и Р против Соединенного Королевства", 2001-III; 34 EHRR 529), и я не смог удержаться от того, чтобы воспроизвести четкую формулировку статьи, и вместе с другим судьей мы приложили свое особое мнение, в котором мы не согласились с решением большинства.

По мнению большинства, буквальное толкование положений Статьи 6 Конвенции относительно публичного оглашения судебного решения по делу не было бы "необходимым в целях публичного ознакомления и даже могло нивелировать основную цель Статьи 6 Конвенции, а именно обеспечение справедливого судебного разбирательства".

Дело касалось правила английского права, согласно которому слушания семейных дел проводятся за закрытыми дверями. Хотя я и понимаю практические проблемы публичного оглашения судебных решений в отношении подобных разбирательств, я полагаю, что должен строго следовать букве соответствующих положений. Что касается проблем, которые возникают в результате такой публичности, в моем соответствующем особом мнении, к которому присоединилась судья Ф. Тюлькенс, был высказан следующий подход: "То, что происходит за закрытыми дверями, не полностью отражается в публично оглашаемых судебных решениях, и, конечно, следует быть аккуратным, чтобы имена и иная информация, которая может привести к идентификации сторон, или следует избегать указания большого количества подробностей о частной жизни семьи в таких судебных решениях, не изменяя подход и решение, принятое судом по вопросам дела, что должно стать публичным в целях достижения цели общественной осведомленности, являющейся главной целью принципа публичности".

Однако полагаю, что ни решение, высказанное большинством, ни приведенное меньшинством не является удовлетворительным. В этой сфере возможно необходима модификация Конвенции.

Можно ли отказаться от гарантий
на справедливое правосудие?

И наконец, рассмотрим вопрос о том, возможен ли отказ от гарантий на справедливое судебное разбирательство. Полагаю, правильный ответ должен быть негативным, поскольку права человека предоставлены лицу в общественных интересах, чтобы осуществлять политику его защиты от всесилия государства и установления определенного общественного порядка в Европе. Они не являются частными личными правами, о которых можно вести переговоры, по ним можно достигать компромисс, от них можно отказываться или освобождать. Лицо может пожелать не воспользоваться каким-либо правом, гарантируемым Конвенцией. Но это не отказ от них.

Например, лицо может потребовать компенсацию за его собственность, которая была незаконно конфискована или уничтожена, но если оно пожелает выдвинуть такое требование, ему нельзя возразить, что ввиду своего поведения оно утратило это право раз и навсегда. Отказ от прав человека, что, по моему мнению, должно быть невозможно, следует отличать от воздержания от осуществления права или использования средства правовой защиты в отношении его нарушения.

Более того, права человека, гарантируемые Конвенцией, устанавливают соответствующие обязанности и стандарты поведения со стороны государств, что составляет общественный порядок в Европе. Отказ от любого из этих прав будет в действительности являться освобождением государства от соответствующих обязательств. Такой результат несовместим с поддержанием общественного порядка в Европе, который предполагалось установить посредством Конвенции и который в связи с этим не может зависеть от решений частных лиц. Он также может быть расценен как противоречащий прямо установленным положениям соглашения Высоких Договаривающихся Сторон Конвенции согласно Статье 1 Конвенции, создающей обязательство государств "обеспечивать каждому, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определенные в... Конвенции". Таким образом, по моему мнению, отказ не может иметь силы в отношении справедливого публичного судебного разбирательства независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Однако, как представляется, прецедентная практика Европейского Суда признала возможность отказа как минимум от определенных прав, гарантируемых Конвенцией. По делу "Альбер и Ле Конт против Бельгии" (Серия А, N 58 (1983); 5 EHRR 533) Европейский Суд установил: "Правило, требующее проведения публичного судебного разбирательства, закрепленное в Статье 6 Конвенции, может также приводить к положительному результату при определенных обстоятельствах по воле лица, участвующего в нем.

По общему признанию, природа некоторых прав, обеспечиваемых Конвенцией, такова, что она исключает возможность отказа от права на их осуществление, но это же нельзя сказать о других правах".

Не существует четкого критерия, на основании которого прецедентное право Европейского Суда определяет, от каких прав можно отказаться и при каких обстоятельствах это происходит. Из прецедентного права следует, что как природа и важность этих прав, так и требования общественных интересов в целом принимаются во внимание при разрешении вопроса о том, можно ли отказаться от конкретного права, также принимая во внимание факты конкретного дела, по которым возникает вопрос (см. в связи с этим Ferguson, "Trial in Absence and Waiver of Human Rights" in (2002) Crim L R 554). Например, это проиллюстрировано решением, согласно которому право на свободу "слишком важно для лица в "демократическом обществе" по смыслу Конвенции, чтобы потерять выгоды защиты Конвенции по единоразовой причине и позволить содержать себя в заключении. Содержание под стражей нарушает Статью 5 Конвенции, даже если лицо согласилось с этим" (см. Постановление Европейского Суда по делу "Де Вильде, Оомс и Версип против Бельгии", Серия А, N 12 (1971); 1 EHRR 375, 65).

По другому делу (см. Постановление Европейского Суда по делу "Хаканссон и Стурессон против Швеции", Серия А, N 171-А (1990); 13 EHRR 1) Европейский Суд указал: "Публичный характер судебных слушаний составляет основополагающий принцип, закрепленный в Статье 6 Конвенции. Общеизвестно, что ни буква, ни дух данного положения не препятствует лицу отказаться от своей свободной воли либо прямо, либо молча, а именно, от публичного разбирательства по его делу. Однако отказ должен быть сделан недвусмысленно и не должен противоречить каким-либо важным общественным интересам".

Комментируя это утверждение, Рейд верно отметил, что "представляется, что в сложных делах правосудие требует проведения публичных слушаний независимо от мнения заявителя" (A Practitioner's Guide to the European Convention of Human Rights (London: Sweet & Maxwell, 1998), 124).

Прецедентное право Европейского Суда оставляет возможность для отказа от права на рассмотрение дела беспристрастным судом в соответствии с объективной проверкой. В одном из дел против Австрии Суд признал, что невозможность возразить двум судьям, которые выступали ранее в качестве следственных судей и взяли отвод, была недостаточной (см. Постановление Европейского Суда по делу "Пфайффер и Планкль против Австрии" (N 1), Серия А, N 227 (1992); 14 EHRR 162). Отказ от права на слушание дела беспристрастным судом согласно субъективной проверке или от общего права на справедливое разбирательство, по моему мнению, недопустимо даже в свете гибкого подхода прецедентного права Европейского Суда.

Я уже высказался о том, что отказ от прав человека, гарантируемых Конвенцией, невозможен. Мое личное мнение - отсутствие разделения между правами, от которых можно отказаться, и теми, от которых отказаться нельзя, оправдано. Но даже если отказ от какого-либо права человека допустим, совершенно ясно, что отказ не может быть применен к праву на справедливое судебное разбирательство.

Мною были затронуты некоторые проблемы относительно прецедентного права применительно к праву на справедливое судебное разбирательство.

Однако необходимо подчеркнуть, что работа Европейского Суда по толкованию и применению Конвенции не является легкой. Европейский Суд должен принимать во внимание практические проблемы, могущие последовать за их решениями как в связи с эффективным исполнением прав, гарантируемых Конвенцией, так и в связи с глубоко укоренившейся правовой системы стран-членов Совета Европы. Иногда это приводит к компромиссу между идеальным решением и реалистичным или практичным подходом в свете конкретных обстоятельств рассматриваемых дел. Стабильность прецедентной практики Европейского Суда является еще одним руководящим принципом при вынесении решений по делам. На постановления Европейского Суда оказывают определенное влияние личности судей, рассматривающих конкретные дела. Этот фактор играет все большую роль, принимая во внимание увеличение количества судей и различия культурной, социальной, экономической, политической и правовой характеристики страны, от которой они избраны. Каждый судья имеет свою особенную философию жизни. Более того, существуют судьи, которые по природе формалисты или консерваторы, в то время как другие - прогрессивны. Лично я стараюсь придерживаться идеалистически прогрессивного подхода относительно защиты прав, гарантируемых Конвенцией, в допускаемых пределах, установленных формулировкой таких прав. И в связи с этим я учитываю прецедентное право Европейского Суда, согласно которому "право на справедливое судебное разбирательство занимает заметное место в демократическом обществе, и не может быть оправдания ограничительному толкованию соответствующих гарантий" (см. Постановление Европейского Суда по делу "Морейра де Азеведу против Португалии", Серия А, N 189 (1990); 13 EHRR 721).

Перевод с английского

Ю. Берестнева и М. Виноградова

Л.Г. Лукайдес,

судья Европейского Суда по правам человека

"Российская юстиция", N 2, февраль 2004 г.