Совершенствование законодательства о труде: теоретические проблемы ("Журнал российского права", N 6, 7, июнь, июль 2004 г.)

Совершенствование законодательства о труде: теоретические проблемы*(1)

Принятие нового Трудового кодекса Российской Федерации ознаменовало собой завершение важнейшего этапа реформы трудового законодательства, окончательно оформило тенденции, наметившиеся в правовом регулировании трудовых отношений, дало импульс дальнейшему обновлению массива нормативных правовых актов о труде, преодолению неполноты правового регулирования.

Основной задачей трудового законодательства ТК провозгласил создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений (ст. 1). Такой подход позволяет сохранить трудовое право как самостоятельную отрасль, как право социальной защиты и вместе с тем сделать эту защиту адекватной конкретным социально-экономическим условиям (не чрезмерной, с одной стороны, и не недостаточной - с другой), то есть придать определенную гибкость управлению трудом.

Обеспечение равновесия прав работников и работодателей, баланса их интересов и интересов государства - тот критерий, которому должны соответствовать все нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения, в том числе и сам ТК. Это исключительно сложная задача, хотя бы потому, что само представление об оптимальности того или иного баланса прав и обязанностей формируется под влиянием огромного числа факторов. Тем не менее определенные шаги в направлении обеспечения баланса прав и обязанностей сторон трудового отношения ТК сделаны. Так, существенно снижена нагрузка на работодателя: он более свободен в принятии управленческих решений (теперь они принимаются без согласования с выборным профсоюзным органом), снижены или отменены некоторые гарантии, которые предоставлялись за счет работодателя (льготы при получении второго образования, льготы женщинам, имеющим детей до трех лет, и др.). С другой стороны, сохранена основа трудового законодательства как права социальной защиты.

К несомненным достоинствам ТК необходимо отнести наличие развитой общей части, определение системы источников трудового права и их соотношения между собой, введение в законодательство понятия трудового правоотношения, оснований его возникновения и прекращения; усиление дифференциации правового регулирования трудовых отношений, закрепление специальных норм, обеспечивающих защиту трудовых прав работников.

Трудовой кодекс восполнил некоторые пробелы, имевшие место в КЗоТ. В частности, предусмотрена более логичная система дополнительных отпусков и закреплен порядок их суммирования, установлены особенности регулирования труда отдельных категорий работников, в том числе руководителей организаций, предусмотрены специальные меры защиты прав работников и ответственность работодателя при задержке выплаты заработной платы, установлена ответственность работников за разглашение сведений, составляющих охраняемую законом тайну. В отличие от КЗоТ, предусматривавшего возмещение морального вреда только в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу, ст. 237 ТК закрепила общее правило о компенсации морального вреда во всех случаях его причинения неправомерными действиями или бездействием работодателя.

Однако наряду с достоинствами ТК имеет значительное число недостатков. Многие законодательные решения представляются не вполне оправданными, поспешными и не всегда соответствующими насущным задачам правоприменения. Среди серьезных недостатков ТК в первую очередь следует отметить отсутствие решения в нем на должном уровне задачи достижения разумного баланса интересов сторон трудовых отношений. Ряд норм ставит работодателя практически перед выбором: соблюдать требования законодательства или решать производственные задачи, игнорируя их. В качестве примера можно привести правило ст. 99 ТК, в соответствии с которым привлечение к сверхурочным работам, в том числе для предотвращения производственной аварии, ликвидации последствий стихийного бедствия и т.п., возможно лишь с письменного согласия работника.

Не всегда учтены и интересы работников. Многие закрепленные в ТК права работников нуждаются в расширении и обеспечении соответствующими гарантиями. Например, ст. 142 ТК, направленная на создание дополнительного средства защиты важнейшего права работника, не может в полной мере выполнить свою задачу, поскольку для работника, приостановившего выполнение трудовых обязанностей в связи с задержкой выплаты заработной платы, не установлено гарантий по сохранению хотя бы части заработка. Таким образом, приостановка работы в случае задержки выплаты заработной платы превращается в своеобразный отпуск без сохранения зарплаты.

При решении комплексных вопросов отсутствует концептуальное начало. Например, гарантии для работников, занятых во вредных и опасных условиях труда, на тяжелых работах, предусмотрены вне связи с аттестацией рабочих мест и раздельно по каждому институту трудового права: существуют специальный список для предоставления дополнительного отпуска и сокращенного рабочего времени, отдельные правила для предоставления лечебно-профилактического питания, повышения оплаты труда и т.п. Вместе с тем все эти гарантии предоставляются в связи с неблагоприятными условиями труда, которые должны измеряться и оцениваться по единым правилам. Каждому уровню "вредности" должен соответствовать свой набор гарантий.

Это замечание относится и к установлению особенностей правового регулирования труда отдельных категорий работников. Во-первых, все категории работников выделены по различным признакам, во-вторых, "набор" особенностей для каждой группы работников особый: для одних это особенности в заключении и расторжении трудового договора, для других - специальная дисциплинарная ответственность, для третьих - особый режим рабочего времени. Некоторые особенности предусмотрены в разделе XII ТК, другие - в соответствующих главах (например, в гл. 12, 13, 15, 18, 19 и др.). Кроме того, наряду с ТК особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников могут устанавливаться иными федеральными законами и подзаконными актами, что ставит проблему координации различных источников трудового права.

Наряду с определенными недостатками, препятствующими решению концептуальной задачи, сформулированной в ст. 1 ТК, необходимо отметить и большое количество содержащихся в ТК противоречий, нечетких формулировок, пробелов, затрудняющих его эффективное применение. В нем отсутствует механизм реализации некоторых трудовых прав работников. Не учтены специфика трудовых отношений с иностранным элементом, существование транснациональных корпораций, холдингов и других крупных экономических структур, которые работодателями не являются, но определяют кадровую и иную политику. Не решен вопрос об аттестации, хотя именно с ней законодатель связывает серьезные правовые последствия, в том числе и увольнение работника по инициативе работодателя.

В ТК неудовлетворительно решены и многие другие вопросы, в том числе связанные с принудительным трудом, самозащитой трудовых прав, надзором за соблюдением трудового законодательства, необоснованным отказом в приеме на работу, сменой собственника имущества организации.

В ряде случаев нормы ТК плохо согласуются с нормами других отраслей (административного, гражданского, гражданско-процессуального) права. Отметим и существующий разнобой в применяемой терминологии.

Все это обусловливает постановку задачи совершенствования Трудового кодекса. Эта задача должна решаться, во-первых, путем устранения внутренних противоречий, рассогласования терминологии и т.п., поскольку существование противоречивых и неясных норм затрудняет их понимание и применение, а также дискредитирует трудовое законодательство как отрасль. Необходимо согласование норм Трудового кодекса между собой и с другими федеральными и федеральными конституционными законами. Вторым направлением является создание конкретных правовых механизмов для реализации закрепленных законодательством прав. Третье направление - устранение пробелов, создание норм (комплексов норм), которые регулировали бы общественные отношения, нуждающиеся в регламентации, но не урегулированные в настоящее время. В настоящей статье будет сделана попытка проиллюстрировать каждое из этих направлений и показать возможные варианты совершенствования действующего ТК.

Как уже отмечалось, ТК впервые сформулировал содержание предмета трудового права, однако, во-первых, это сделано недостаточно четко; во-вторых, соответствующая норма помещена в статью под названием "Цели и задачи трудового законодательства". Главная ошибка, которая повторена и в ст. 15 ТК, - это употребление термина "трудовые отношения" во множественном числе. В науке трудового права бесспорным является постулат о существовании одного трудового отношения, возникающего между работником и работодателем. Поэтому о трудовых отношениях (во множественном числе) можно говорить, лишь прибегая к обобщению: имея в виду неограниченное количество работников и работодателей либо расширяя значение термина и включая в его содержание трудовое (индивидуальное) и коллективные трудовые отношения.

Отметим и существование противоречия со ст. 35 ТК, в которой говорится о социально-трудовых отношениях. Кстати, термин "социально-трудовые отношения" довольно активно используется и в региональном законодательстве. Что включают в себя социально-трудовые отношения, не ясно. Можно только догадываться, идет ли речь обо всех общественных отношениях, входящих в предмет трудового права, или исключительно об отношениях, регулируемых коллективными договорами, соглашениями (фактически включающими не только трудовые и непосредственно связанные с ними отношения, но и некоторые отношения по социальному страхованию, социальному обеспечению, социальному обслуживанию и т.п.).

Для того чтобы устранить существующие неточности и расхождения, необходимо избрать один из следующих вариантов. Либо использовать термин "социально-трудовые отношения" в качестве обобщающего и обозначающего все общественные отношения, входящие в состав предмета трудового права, или расшифровать состав социально-трудовых отношений. Возможен и такой вариант: отказаться от употребления этого термина, назвав трехсторонние комиссии комиссиями по социальному партнерству.

Трудовое отношение между работником и работодателем также должно быть четко названо в единственном числе, иначе непонятно, что именно имеет в виду законодатель: индивидуальное и коллективные отношения или отношение, на протяжении десятилетий признаваемое ядром предмета отрасли.

Что касается круга отношений, включаемых в предмет трудового права, то при их формулировании тоже не наблюдается точности и последовательности.

Статья 1 ТК выделяет несколько групп общественных отношений, которые регулируются трудовым законодательством. К ним, в частности, отнесены отношения по организации труда и управлению трудом; социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений; участию работников и профессиональных союзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства в предусмотренных законом случаях.

Отношения по организации труда и управлению трудом традиционно рассматривались как отношения, возникающие по поводу осуществления управленческой, в том числе правоприменительной деятельности работодателя, а также по поводу принятия локальных нормативных актов. Эта деятельность осуществлялась и осуществляется с участием представительных органов работников, то есть является формой социального партнерства.

Отношения по участию работников и профессиональных союзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства практически совпадают с отношениями по организации труда и управлению трудом в традиционном их понимании.

Таким образом, ст. 1 ТК дважды называет одни и те же отношения, используя различные формулировки. Это первый серьезный недостаток действующей редакции указанной нормы. Второй недостаток проявляется в том, что в одном ряду названы как отношения по социальному партнерству вообще, так и конкретные общественные отношения по ведению коллективных переговоров, участию работников в управлении организацией и т.д. Вместе с тем не все отношения по социальному партнерству названы в ст. 1 ТК (например, не указаны отношения по созданию и организации деятельности постоянно действующих трехсторонних комиссий, по организации досудебного рассмотрения индивидуальных трудовых споров и т.п.). Кроме того, при формировании легального определения предмета трудового права необходимо учитывать, что как таковых отношений по социальному партнерству не существует. Это обобщающее понятие, которое охватывает значительное число общественных отношений, возникающих между работодателем (работодателями) и представителями работников и направленных на установление условий труда или применение норм трудового права и права социального обеспечения. Указанные неточности можно было бы исправить, указав в ст. 1 ТК лишь отношения по социальному партнерству, имея в виду весь комплекс приведенных выше общественных отношений.

Использование обобщенного термина позволило бы, с одной стороны, более кратко сформулировать перечень общественных отношений, входящих в предмет трудового права. С другой - были бы охвачены все общественные отношения, возникающие по поводу реализации отдельных форм социального партнерства, в том числе и тех, которые прямо не указаны в ТК, но осуществляются на практике.

Еще одна неточность, содержащаяся в ст. 1 ТК, касается отношений по разрешению трудовых споров. Статья 1 ТК объединяет все отношения по разрешению трудовых споров, однако отношения по рассмотрению индивидуальных трудовых споров принципиально отличаются от отношений по разрешению коллективных трудовых споров по своему содержанию, субъектному составу, основаниям возникновения и т.п. Поэтому было бы правильнее указать оба вида этих отношений.

Нуждается в уточнении и перечень принципов трудового права (регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений). Статья 2 ТК предусматривает 19 основных принципов трудового права. Выделение столь значительного числа принципов отрасли права дискредитирует саму идею существования фундаментальных начал правового регулирования трудовых отношений. Одни из этих принципов вообще не могут быть отнесены к основным началам отрасли, другие сформулированы неточно, третьи - дублируют права и обязанности работников. Так, не могут быть признаны принципами - основными началами отрасли: обязанность сторон трудового договора соблюдать его условия; обязанность работодателя возмещать вред, причиненный работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей; обеспечение права представителей профессиональных союзов осуществлять профсоюзный контроль за соблюдением трудового законодательства; право работников на защиту своего достоинства и обязательное социальное страхование, разрешение коллективных трудовых споров и на забастовку. Нельзя отнести к принципам и обеспечение права работников на участие в управлении организацией. Указанные положения, безусловно, имеют большое значение, однако носят частный характер и не определяют основ правового регулирования трудовых отношений.

Неправомерно к принципам трудового права отнесено и социальное партнерство. В соответствии со ст. 23 ТК оно представляет собой систему взаимоотношений между работниками и работодателями. Очевидно, что система взаимодействия между социальными партнерами не может одновременно выступать и в качестве принципа трудового права.

Не вполне корректно и точно сформулирован принцип свободы труда. Его содержание (расстановка акцентов) отличается от редакции ст. 6 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах (16 декабря 1966 г.) и текста ст. 37 Конституции Российской Федерации. Статья 6 Пакта предусматривает признание "права на труд, которое включает право каждого человека на получение возможности зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который он свободно соглашается". Статья 37 Конституции Российской Федерации, провозглашая свободу труда, делает акцент на праве свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

Статья 2 ТК в отличие от указанных основополагающих актов провозглашает право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается. Таким образом, акцент с предоставления возможности трудиться и свободы выбора рода занятий и вида деятельности смещается на создание гарантий получения работы по выбору. Такие гарантии не предусмотрены и не могут быть предусмотрены, поскольку конституционная идея свободы труда основывается на положениях международных актов (в том числе Всеобщей декларации прав человека 1948 г. (ст. 23), которые не связывают право на труд с гарантиями получения работы по избранной профессии, специальности. В них подчеркивается необходимость предоставления каждому возможности зарабатывать себе на жизнь трудом, который человек свободно выбирает или на который свободно соглашается. Соответственно и Конституция Российской Федерации не гарантирует каждому получение работы, обеспечение рабочим местом.

Нельзя согласиться и с тем, что принцип запрещения принудительного труда, который, по существу, создает гарантии свободы труда, сформулирован таким образом, как будто он непосредственно связан с принципом запрещения дискриминации, а не с принципом свободы труда. В то же время принцип равенства прав и возможностей работников, который напрямую связан с запрещением дискриминации, дан в редакции, исключающей возможность проследить эту (признанную мировым сообществом) связь.

В подтверждение необходимости внести соответствующие изменения в ст. 2 ТК можно сослаться на ст. 1 Конвенции Международной организации труда N 111 "Относительно дискриминации в области труда и занятий" (1958 г.)*(2), которая определяет дискриминацию как всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на признаках расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национальной принадлежности или социального происхождения, а также всякое другое различие, исключение или предпочтение, имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий.

Приходится констатировать, что законодатель допустил свободную интерпретацию конституционного принципа в федеральном законе. Это вряд ли можно одобрить. Очевидно, что положения Конституции должны воспроизводиться дословно, либо необходимо использовать бланкетную норму, указывающую на соответствующее положение Основного закона.

Провозглашая общий принцип обеспечения права каждого работника на справедливые условия труда (этот принцип признан ст. 7 Пакта 1966 г.), Трудовой кодекс фактически допускает его дублирование, так как в дальнейшем изложении дополнительно выделяет обеспечение права на своевременную выплату заработной платы и обеспечение равенства возможностей работников на продвижение по работе, которые в соответствии со ст. 7 Пакта 1966 г. являются элементами права на справедливые и благоприятные условия труда.

Это же замечание относится и к принципу обеспечения права на объединение работников и работодателей. Названный принцип провозглашается Международной организацией труда одним из основополагающих принципов в сфере труда и связывается с признанием права на ведение коллективных переговоров*(3). Статья 2 ТК формулирует принцип свободы объединения, а затем отдельно - принцип обеспечения права работников и работодателей на договорное регулирование общественных отношений, отнесенных к предмету трудового права. Надо отметить, что этот принцип в определенной степени дублирует принцип сочетания государственного и договорного регулирования. Сочетание государственного и коллективно-договорного регулирования, в свою очередь, дублируется принципом установления государственных гарантий по обеспечению прав работников и работодателей.

Обеспечение права на разрешение индивидуальных трудовых споров также лишь раскрывает более общий принцип обеспечения права каждого на защиту государством его трудовых прав и свобод, в том числе в судебном порядке.

Как уже отмечалось, многие принципы, предусмотренные ст. 2 ТК, дублируют права работников, перечисленные в ст. 21 ТК. Связь принципов трудового права с трудовыми правами является отражением общей тенденции развития права на основе общегуманистических идеалов, признания и обеспечения основных прав человека. Вместе с тем, как справедливо отмечают специалисты в сфере трудового права, принципы не могут сводиться к правам и обязанностям работника*(4), это искусственно сужает их значимость.

Исходя из понятия принципа права и выполняемых им функций, было бы целесообразно сконцентрировать внимание на идеях, которые составляют основу, "фундамент" трудового права. Очевидно, в качестве принципов правового регулирования трудовых отношений можно было бы признать: свободу труда; запрещение принудительного труда; равенство прав и возможностей; запрещение дискриминации в сфере труда; обеспечение справедливых условий труда; сочетание государственного, договорного и локального регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений; государственную защиту трудовых прав и свобод.

Нельзя признать безупречными понятия дискриминации в сфере труда (ст. 3 ТК) и принудительного труда (ст. 4 ТК). Статья 3 ТК провозглашает запрещение дискриминации, делая акцент на недопущении ограничения в трудовых правах и свободах*(5). Это, безусловно, исключительно важное положение, основанное на конституционном принципе равенства прав и свобод человека и гражданина, однако в современном мире этого недостаточно. Международное право уже сделало следующий шаг в направлении защиты от дискриминации. Оно признало недопустимым установление ограничений или предпочтений при реализации прав, провозгласив право на равенство возможностей и на равное обращение. Помимо уже упомянутой Конвенции Международной организации труда N 111 о запрещении дискриминации в области труда и занятий (1958) можно сослаться на Европейскую социальную хартию от 18 октября 1961 г. (в редакции 3 мая 1996 г.)*(6).

Очевидно, что и российское законодательство должно ориентироваться как на обеспечение равенства прав и свобод, так и на создание равенства возможностей и обращения. Это означает, во-первых, что различия в правовом статусе работников должны основываться на принадлежности их к разным по условиям и роду трудовой деятельности категориям. В основу дифференциации условий труда нужно положить объективные характеристики трудовой деятельности (сложность труда, условия выполнения работы и др.) и деловые качества работников (квалификация, исполнительность и т.п.). Во-вторых, для отдельных категорий работников с целью обеспечения равенства возможностей могут (и должны) предусматриваться преимущества (предпочтения). Путем установления дополнительных юридических гарантий для лиц, которые могут быть подвергнуты дискриминации (женщины, инвалиды, национальные меньшинства и т.п.), ликвидируется фактическое неравенство. В-третьих, в правоприменительной деятельности должно быть обеспечено равенство обращения работодателя к работникам. Обстоятельства, не связанные непосредственно с деловыми качествами работника, содержанием его труда, качеством исполнения им своих трудовых обязанностей, не могут служить основанием для привлечения к дисциплинарной или материальной ответственности, перевода на другую работу, привлечения к сверхурочным работам, ограничения в предоставлении предусмотренных законом льгот и преимуществ, расторжения трудового договора. Равенство обращения должно обеспечиваться при решении вопросов приема на работу, повышения в должности, профессиональной подготовки, переподготовки, повышения квалификации и т.д.

Понятие принудительного труда также не совсем совпадает с представлениями международного сообщества. Во-первых, часть вторая ст. 4 ТК воспроизводит лишь часть определения принудительного труда, данного ст. 2 Конвенции МОТ N 29 "О принудительном или обязательном труде" (1930 г.)*(7). В соответствии с указанной Конвенцией обязательный или принудительный труд означает всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг. Таким образом, одним из существенных признаков принудительного труда выступает отсутствие добровольного согласия работника на выполнение той или иной работы. Этот признак в ТК даже не упоминается. Во-вторых, в трактовке, данной в ст. 4 ТК, принудительный труд охватывает такие нарушения трудовых прав работников, как несоблюдение установленных сроков выплаты заработной платы и необеспечение средствами коллективной или индивидуальной защиты. Указанные нарушения действительно являются грубыми и абсолютно недопустимыми, однако к принудительному труду, главным признаком которого выступает отсутствие добровольного согласия на выполнение работы, не имеют никакого отношения.

Выработанные международным правом понятия должны, на наш взгляд, употребляться в точном соответствии со смыслом, заложенным соответствующими актами. Это и проявление уважения к международному праву, и построение национальной правовой системы на основе общих постулатов, что делает российское право сопоставимым с другими правовыми системами. Поэтому необходимо поддержать предлагаемую проектом федерального закона N 329663-3 "О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Российской Федерации" (далее - проект Закона) редакцию части третьей ст. 4 ТК, устанавливающей, что "к принудительному труду относится также выполнение работы под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия) в случаях, когда работник в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами имеет право отказаться от выполнения работы, в частности:

при нарушении установленных сроков выплаты заработной платы или выплате ее не в полном размере;

при возникновении непосредственной угрозы для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда, в том числе при необеспечении в соответствии с установленными нормами средствами коллективной или индивидуальной защиты".

Такая формулировка снимет и противоречие между ст. 4 и ст. 142 ТК. В настоящее время ст. 4 ТК к принудительному труду относит нарушение установленных сроков выплаты заработной платы или выплату ее не в полном размере. Принудительный труд в соответствии с указанной статьей запрещен, то есть, исходя из буквального ее смысла, уже на следующий день после дня выплаты зарплаты, если она не выплачена, можно говорить о принудительном труде. В то же время ст. 142 ТК закрепляет право работника приостановить работу в таком случае только при условии, если выплата заработной платы задержана на срок более 15 дней. Получается, что в течение 15 дней ТК допускает принудительный труд. Кроме того, ряду категорий работников запрещено прибегать к указанной мере защиты своих трудовых прав. По существу, это означает, что по отношению к ним допускается принудительный труд.

Говоря о необходимости внесения уточнений в ст. 4 ТК, следует иметь в виду, что определение чрезвычайных обстоятельств в абзаце втором части четвертой ст. 4 ТК должно соответствовать положениям федеральных конституционных законов от 30 января 2002 г. N 1-ФКЗ "О военном положении" и от 30 мая 2001 г. N 3-ФКЗ "О чрезвычайном положении".

К ряду недостаточно терминологически проработанных разделов следует отнести и раздел "Социальное партнерство в сфере труда". Так, глава 6 "Коллективные переговоры" не содержит определения данного термина. В настоящее время для того, чтобы понять, что же такое "коллективные переговоры", необходимо обратиться к международной практике, выработавшей это понятие.

Недостаточно корректно сформулировано в ТК определение понятия "компенсации". Так, в соответствии со ст. 164 ТК компенсации определяются как денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей. Помимо случаев, определенных ст. 165 ТК, компенсации могут предоставляться работникам в случаях, предусмотренных ТК и иными федеральными законами.

Согласно статье 210 ТК основные направления государственной политики в области охраны труда включают в себя установление компенсаций за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, неустранимыми при современном техническом уровне производства и организации труда.

В данном случае под компенсациями понимается установление дополнительных отпусков, повышенного уровня оплаты труда, сокращенного рабочего дня, выдача лечебно-профилактического питания. То есть осуществляются те меры, которые никак не подпадают под общее понятие "компенсация", данное в ст. 164.

Наряду с неточностями общая часть ТК содержит ряд противоречивых норм.

Так, существуют расхождения между ст. 6, 11 и другими статьями ТК в отношении установления особенностей правового регулирования труда отдельных категорий работников.

Часть 1 ст. 6 ТК относит установление особенностей к полномочиям федеральных органов государственной власти, а ч. 5 ст. 11 ТК предусматривает их правовую форму - нормы (главы) Трудового кодекса и иные федеральные законы. Вместе с тем разд. XII ТК отсылает иногда и к подзаконным нормативным правовым актам. Например, перечни производств, работ, профессий и должностей с вредными и (или) опасными условиями труда, на которых ограничивается применение труда женщин, и предельно допустимые нормы нагрузок для женщин при перемещении тяжестей вручную утверждаются в порядке, установленном Правительством (ст. 253 ТК). Установление любых видов перечней или определение порядка их принятия отнесено к компетенции Правительства РФ (ст. 59, 147, 153, 265, 268 и др.).

Можно, конечно, не относить перечни (списки) к нормативным правовым актам, предусматривающим особенности. Они действительно носят вспомогательный характер, однако устанавливают некоторые правовые нормы и, главное, - определяют категорию работников, которой предоставляются те или иные льготы. Что же касается иных актов, упомянутых в ТК, то они, безусловно, устанавливают особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников, хотя в соответствии со ст. 11 ТК это может делать только федеральный закон. В качестве примера нужно привести ст. 282 ТК, в соответствии с которой особенности работы по совместительству для отдельных категорий работников определяются в порядке, установленном Правительством, ст. 189 ТК, предусматривающую утверждение уставов о дисциплине постановлениями Правительства, и др.

Проблема установления особенностей правового регулирования отдельных категорий работников всегда представляла определенную сложность. С одной стороны, практически невозможно трудовые отношения всех работников во всех аспектах регламентировать законом. С другой - нельзя допустить снижения уровня правовой защиты трудовых прав путем установления, например, такого порядка реализации предоставленного законом права, что круг лиц, пользующихся этим правом, или его содержание меняется на подзаконном уровне. Кроме того, необходимо иметь в виду, что согласно ст. 11 ТК подзаконные нормативные акты не могут противоречить закону, в том числе, очевидно, и устанавливать дополнительные трудовые права.

Таким образом, надо прийти к выводу о том, что права и обязанности в сфере трудовых отношений могут устанавливаться только федеральным законом и, в установленных законом случаях, - законом субъектов Российской Федерации. Подзаконными актами допустимо определять лишь порядок реализации прав в строгом соответствии с законом. Видимо, необходимо сохранить и порядок принятия различного вида перечней и списков, специально оговорив это в ст. 11 ТК. В перспективе потребуется четкое разграничение компетенции органов законодательной и исполнительной государственной власти.

Еще одно противоречие имеется в разделе "Социальное партнерство в сфере труда". Так, в целом заслуживает одобрения принцип, заложенный в гл. 6 Кодекса: "одна организация - один коллективный договор". Он позволяет минимизировать расходы на заключение коллективного договора и максимально учесть в одном документе интересы всех категорий работников. Его реализация на практике позволит существенно ослабить противоречия, возникающие между различными профсоюзными организациями, представляющими интересы отдельных групп работников, занятых у данного работодателя. Однако положения ст. 40 отступают от данного принципа. Так, часть 4 указанной статьи предусматривает, что коллективный договор может заключаться в организации в целом, в ее филиалах, представительствах и обособленных структурных подразделениях.

Во-первых, законодатель не определил, что же такое "обособленное структурное подразделение", в котором может быть заключен коллективный договор.

В соответствии со ст. 55 ГК РФ обособленными структурными подразделениями являются филиалы и представительства юридического лица.

Иными словами, гражданское законодательство, определяющее виды субъектов гражданского оборота, а также правовое положение их филиалов и представительств, никаких иных обособленных структурных подразделений не знает.

Помимо ГК РФ понятие обособленного структурного подразделения имеется в ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой обособленное подразделение организации - любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.

Можем ли мы при регулировании социально-трудовых отношений использовать терминологию налогового законодательства? Представляется, что ответ на данный вопрос может быть только отрицательным.

Согласно части 2 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом.

Данная норма позволяет сделать вывод о том, что термин "обособленное структурное подразделение" применяется только для целей, преследуемых налоговым законодательством, то есть имеет строго целевое назначение. Таким образом, распространение толкования понятия "обособленное структурное подразделение" на отношения, регулируемые иными отраслями права, недопустимо. Рассматриваемый термин необходимо толковать исходя из смысла, установленного гражданским законодательством, поскольку ему отдан приоритет при определении правового статуса субъектов имущественного оборота.

Итак, если предположить, что обособленным структурным подразделением может считаться, например, цех, находящийся вне территории организации, или иное территориально обособленное структурное подразделение, то нарушается целостность системы, предполагающей наличие единого представительного органа работников, единого коллективного договора и пр. Кроме того, филиалы и представительства не обладают правами юридического лица, их руководители действуют по доверенности, выдаваемой руководителем организации. И если в доверенности отсутствует право заключения коллективного договора с работниками, руководитель филиала или представительства не сможет ни вступить в коллективные переговоры, ни принять какие бы то ни было обязательства от имени юридического лица.

Положение осложняется еще и тем, что филиалы и представительства организации, по общему правилу, располагаются в другой местности (а в некоторых случаях - и в другом государстве). В этом случае законодатель должен предусмотреть механизмы реализации права работников филиалов и представительств на ведение коллективных переговоров и заключение коллективных договоров и соглашений. Так, необходимо определить:

1) как будет выдвигаться требование о вступлении в коллективные переговоры (достаточно ли, если уведомление будет передано руководителю филиала, представительства);

2) каковы в этом случае полномочия главы филиала, представительства, а именно: возникнет ли у него обязанность незамедлительно уведомить руководителя организации о необходимости вступить в переговоры;

3) какова будет ответственность руководителя филиала, представительства за несвоевременное уведомление руководителя организации о выдвинутых требованиях.

Обращает на себя внимание и противоречие между нормами ст. 53 Кодекса, предусматривающей обязательность учета мнения представительного органа работников в случаях, предусмотренных ТК и иными федеральными законами, и ст. 371-372 ТК, в соответствии с которыми определяется порядок учета мнения выборного профсоюзного органа.

Иными словами, Кодексом предусматривается возможность принятия работодателем решения как с учетом мнения соответствующего представительного органа работников (ст. 136, 144, 147, 154, 162, 190, 196), так и с учетом мнения соответствующего профсоюзного органа (ст. 73, 99, 113, 123, 135, 159, 180, 212, 299, 301).

При применении данных норм на практике уже возникают вопросы о том, требуется ли при принятии локального нормативного акта учет мнения действующего в организации совета трудового коллектива, как учитывать мнение нескольких профсоюзных организаций, действующих в организации, и т.п.

Правом представлять и защищать интересы работников в соответствии с законодательством и сложившейся практикой обладают прежде всего профессиональные союзы. При недостаточной представительности профсоюза (менее половины работающих в организации) или его отсутствии создаются выборные представительные органы работников. То есть они "замещают" профсоюзы. Это послужило основой для формирования определенной международной практики (Конвенция МОТ N 135), которая исходит из того, что права представительных органов, как профсоюзных, так и не профсоюзных, по общему правилу равны.

Учитывая изложенное, необходимо по всему тексту Трудового кодекса указать, что при принятии соответствующих управленческих решений и локальных нормативных актов учитывается мнение любого законно сформированного представителя работников. Единый порядок учета мнения представителя работников (а не только профсоюза!) должен быть определен в разделе "Социальное партнерство".

Серьезное противоречие существует между положениями ст. 57 и ч. 3 ст. 72 Трудового кодекса РФ. Статья 57 ТК к числу существенных условий трудового договора относит условие о работе в конкретном структурном подразделении организации. Существенные условия трудового договора, как предусмотрено в этой же статье, могут быть изменены только по соглашению сторон. В то же время в ч. 3 ст. 72 ТК изменение структурного подразделения рассматривается как перемещение работника на другое рабочее место, которое допускается и без его согласия. Иначе говоря, обозначение структурного подразделения ст. 72 ТК вопреки положениям ст. 57 ТК не рассматривает в качестве существенного условия трудового договора.

Следует отметить, что сам перечень существенных условий трудового договора, предложенный ст. 57 ТК, не отвечает сути понятия "существенные условия договора", выработанного правовой наукой. Под существенными условиями договора принято понимать такие, по которым в силу закона должно быть достигнуто соглашение и которые являются достаточными и необходимыми для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности сторон. Анализ условий трудового договора, отнесенных ст. 57 ТК к числу существенных, свидетельствует о том, что существенными условиями с точки зрения правовой науки могут быть признаны только два - о месте работы и о трудовой функции. Именно они являются достаточными и необходимыми, чтобы реально могло возникнуть трудовое правоотношение. Что касается всех других условий, то они лишь уточняют или конкретизируют права и обязанности сторон трудового договора. Отсутствие в трудовом договоре любого из этих условий не может являться препятствием для его заключения.

Таким образом, введение в ТК понятия "существенные условия трудового договора" представляется теоретически неоправданным и практически нецелесообразным. Кроме того, при формировании перечня существенных условий трудового договора законодатель не учел традиционного разделения условий трудового договора на производные (устанавливаемые законодательством) и непосредственные (определяемые по соглашению сторон).

К существенным условиям ТК отнесены и те и другие. Однако порядок их установления и изменения различен. Производные условия (например, о компенсациях и льготах за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях труда) предусмотрены законом, подзаконными актами, отчасти коллективным договором, соответственно, могут быть изменены без волеизъявления работника и работодателя.

В начале 90-х годов в юридической литературе поднимался вопрос об исключении этих положений из содержания трудового договора, поскольку они действуют независимо от воли сторон. Это предложение, на наш взгляд, заслуживает серьезного рассмотрения и сегодня. Во всяком случае, отнесение к содержанию трудового договора только непосредственных условий позволило бы преодолеть те противоречия, которые существуют между ст. 57, 72, 73 ТК.

Очевидно, при регламентации содержания трудового договора необходимо вообще отказаться от понятия существенных условий трудового договора и исходить из того, что к условиям трудового договора относятся лишь те, которые устанавливаются по соглашению сторон. Одновременно следует определить, в каком порядке могут быть изменены локальные нормативные акты, коллективные договоры, соглашения, регламентирующие условия труда, то есть имеет ли работник безусловное право на сохранение тех условий труда, которые действовали в организации при его поступлении на работу. Вместе с тем в целях защиты интересов работников в ТК должен быть предусмотрен перечень условий, соглашение по которым должно быть достигнуто в трудовом договоре в обязательном порядке. Например, о месте работы и трудовой функции, о заработной плате, о времени начала работы. Безусловно, должно быть сохранено общее правило, предусматривающее, что условия трудового договора, оговоренные сторонами при его заключении, могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Оно в полной мере должно распространяться и на такое условие трудового договора, как работа в определенном структурном подразделении. Иначе говоря, если в трудовом договоре место работы было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то перевод работника в другое структурное подразделение организации возможен лишь с его письменного согласия.

Определенная несогласованность (противоречие) существует между положениями ст. 15 и ч. 2 ст. 57 ТК, касающимися определения понятия трудовой функции. Статья 15 ТК определяет трудовую функцию как работу по определенной специальности, квалификации или должности. В статье же 57 ТК сказано, что существенными условиями трудового договора являются наименование должности, специальности, профессии или конкретная трудовая функция. Что следует понимать под последней в этом случае, неясно. Очевидно, речь здесь идет о конкретно-определенной работе, которая не укладывается в содержание деятельности в рамках той или иной должности, профессии или специальности и выполнение которой может быть обусловлено сторонами при заключении трудового договора. Однако в этой ситуации получается, что конкретно-определенная работа, поручаемая работнику, не совпадает с его трудовой функцией, что вряд ли правомерно. Конкретно-определенная работа - это тоже трудовая функция работника, ее элемент, если уж работник обязуется ее выполнять.

В связи с этим необходимо было бы расширить понятие самой трудовой функции работника и включать в нее как работу по должности (в соответствии со штатным расписанием), профессии, специальности, с указанием квалификации, так и конкретно-определенную работу, о которой стороны договорились при заключении трудового договора или впоследствии.

Следует отметить, что проект закона "О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Российской Федерации", принятый Государственной Думой в первом чтении, при внесении изменений в ТК исходит именно из такого широкого понимания трудовой функции. Статья 15 в редакции проекта определяет ее как работу по должности (в соответствии со штатным расписанием), профессии, специальности, с указанием квалификации или конкретный вид поручаемой работы. Вместе с тем нельзя считать, что проект окончательно исключает возникшее противоречие. Оно остается, так как в ст. 57 ТК по-прежнему противопоставляются понятия "трудовая функция" и "конкретный вид работы". Это противоречие должно быть устранено. Кроме того, не совсем удачно выглядит термин, примененный в ст. 15 проекта закона, - "конкретный вид работы", - который скорее представляет работу по определенной профессии или специальности. Очевидно, более правильно было бы говорить о конкретно-определенной работе, которая не охватывается содержанием деятельности по той или иной профессии, должности или специальности.

Противоречат друг другу и положения ст. 61 ТК о вступлении трудового договора в силу. Согласно ч. 1 этой статьи трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем. Вступление трудового договора в силу означает, что с этого момента стороны приобретают права и обязанности, предусмотренные законодательством о труде и трудовым договором. В соответствии с ч. 4 названной статьи трудовой договор аннулируется, если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели. Таким образом, если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин, вступивший в силу трудовой договор признается аннулированным, то есть считается, что трудовые отношения и не возникали. В то же время, если у работника была уважительная причина, тот же договор будет действительным (действующим) независимо от того, когда работник приступит к работе. Иначе говоря, признание заключенного и вступившего в силу трудового договора действующим или аннулированным зависит не от его содержания или правоспособности сторон, а от причины, по которой работник не приступил к работе в установленный срок. Подобное положение нельзя признать приемлемым ни с точки зрения теории права, ни с позиций практической целесообразности. Это обстоятельство учтено в проекте закона о внесении изменений и дополнений в ТК. В нем предусмотрены единые (одинаковые) правила признания договора аннулированным независимо от причины, по которой работник не приступил к работе в установленный срок. Кроме того, в проекте уточняется, что следует понимать под термином "аннулируется". Аннулируется - значит признается незаключенным, сказано в проекте. Однако с таким уточнением трудно согласиться. Следует отметить, что вопрос о том, что понимать под термином "аннулируется", дискутировался с момента вступления ТК в силу. Были высказаны две точки зрения. Первая - аннулируется - значит признается недействительным. Вторая - аннулируется - значит признается незаключенным (именно эта позиция была включена в проект закона).

В обоснование последней позиции ее сторонники приводят тот довод, что для признания договора недействительным необходимы специальные процедуры, которые в ТК не предусмотрены, поэтому аннулирование договора не является признанием его недействительным. С этим, в принципе, можно было бы согласиться. Однако необходимо учесть, что такой довод в полной мере применим и для обоснования неприемлемости признания аннулированного договора незаключенным, ибо как можно считать трудовой договор незаключенным, если он уже вступил в силу, то есть трудовые отношения с юридической точки зрения уже возникли. Таким образом, ни ту, ни другую позиции толкования термина "аннулируется" нельзя признать достаточно обоснованными. В связи с этим полагаем, что следовало бы вообще отказаться от термина "аннулируется", как не отвечающего сущности обозначенного им явления.

Следует отметить, что данная проблема неоднократно поднималась как в правовой литературе, так и ставилась судебной практикой*(8). Тогда же в литературе появился термин "нереализованный трудовой договор"*(9). Данный термин применялся к случаям, когда соглашение между сторонами договора было достигнуто, трудовые отношения надлежащим образом оформлены, а работник к исполнению своих обязанностей не приступил.

На практике такая ситуация разрешалась следующим образом: приказ о приеме на работу отменялся, а соглашение аннулировалось*(10).

В случаях же, предусмотренных ст. 61 ТК, правильнее было бы говорить не об аннулировании трудового договора, а о невступлении его в силу (что полностью соответствует наименованию статьи 61).

В такой интерпретации факт заключения трудового договора, а также его действительность не ставятся под сомнение, но он вполне правомерно не обретает законной силы в связи с тем, что работник не приступает к работе в установленный срок.

Такое решение представляется наиболее предпочтительным, поскольку позволяет уйти от необходимости оценки причины неявки работника на работу.

Наряду с противоречиями раздел "Трудовой договор", как уже отмечалось, содержит ряд нечетких или неясных положений, затрудняющих правильное и эффективное их применение.

К их числу следует отнести, в частности, некоторые положения, регламентирующие основания прекращения трудового договора.

Так, предусмотрев в качестве основания для расторжения трудового договора с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером смену собственника имущества организации (ст. 75, п. 4 ст. 81 ТК), закон не определяет, что следует понимать под сменой собственника имущества организации. Действующее гражданское законодательство, определяющее правовой режим деятельности юридических лиц, правила их реорганизации и ликвидации, не предусматривает такого правового понятия, как смена собственника имущества организации. В связи с этим на практике возникли серьезные затруднения при применении указанных положений ТК. В целях совершенствования норм ТК следует либо отказаться от термина "смена собственника", либо рассматривать все случаи перехода права собственности в соответствии с ГК.

Весьма неудачна редакция ст. 129 ТК, в которой дается определение основных терминов, применяемых в нормах института оплаты труда.

Во-первых, понятия "оплата труда" и "заработная плата" даны таким образом, что они существенно отличаются друг от друга, что само по себе вызывает возражения: эти понятия традиционно считались синонимами или, во всяком случае, близкими по смыслу - обозначали вознаграждение за труд. Избранный подход не только малосостоятелен с теоретических позиций, он вступает в противоречие с другими положениями раздела, в которых эти термины употребляются как синонимы со значением "вознаграждение за труд". Так, ст. 130 ТК посвящена государственным гарантиям по оплате труда. Совершенно очевидно, что в данном случае имеется в виду вознаграждение за труд, а не система отношений, связанных с установлением и осуществлением работодателем выплат работникам за их труд (ст. 129 ТК). То же можно сказать и о ст. 131, 132, 135, 143, 145 ТК и др.

Во-вторых, понятие заработной платы дано неточно: выплаты стимулирующего характера указаны в качестве самостоятельного элемента заработной платы, не включающегося в состав вознаграждения за труд. Однако указанные выплаты являются составной частью вознаграждения за труд, поскольку зависят от трудового вклада работника, достижения определенных показателей, то есть непосредственно связаны с качеством и количеством труда. Практически любая система оплаты труда включает выплаты стимулирующего характера (премии, надбавки, вознаграждения), эти выплаты учитываются при расчете средней заработной платы (ст. 139 ТК). Что касается выплат компенсационного характера, то большинство из них, например, доплаты за работу во вредных условиях труда, районные коэффициенты, доплата за работу в ночное время и т.п., напрямую зависят от условий выполнения работы и также входят в состав вознаграждения за труд.

В-третьих, ст. 129 дает определение квалификационного разряда, в то время как это понятие в тексте Кодекса не употребляется.

Не отличается точностью и ст. 130 ТК, устанавливающая государственные гарантии по оплате труда работников.

Во-первых, все нормы разд. VI ТК можно рассматривать как государственные гарантии оплаты труда, выделять из них основные вряд ли целесообразно.

Во-вторых, набор гарантий носит случайный характер. В частности, неясно, почему в число гарантий вошла величина минимальной оплаты труда и не включена повышенная оплата за труд в особых условиях; указаны сроки и очередность выплаты заработной платы и не включена повышенная оплата труда при выполнении работы в условиях, отклоняющихся от нормальных, и т.п. Среди государственных гарантий не упомянуто запрещение цессии по отношению к заработной плате.

В-третьих, есть и явные противоречия с другими положениями Кодекса. Так, ответственность работодателей и государственный надзор за реализацией государственных гарантий вряд ли можно отнести к гарантиям. Это самостоятельные правовые явления. Нельзя не заметить и явные несуразности, например, "в систему основных государственных гарантий: включаются: государственный надзор и контроль за: реализацией государственных гарантий:".

В-четвертых, не все гарантии раскрываются в Кодексе. В частности, об обеспечении получения заработной платы в случае прекращения деятельности работодателя и его неплатежеспособности никаких упоминаний, кроме как в ст. 130 ТК, не встречается. В такой ситуации вряд ли можно вводить указанное положение в качестве одной из основных государственных гарантий.

Наконец, в-пятых, в соответствии с правилами юридической техники нормы о государственных гарантиях должны либо содержаться во всех главах Кодекса под названием "общие положения", либо не включаться ни в одну главу. Второй вариант представляется предпочтительным ввиду того, что весь Трудовой кодекс - это система государственных гарантий.

Нельзя не отметить, что некоторые правовые решения, содержащиеся в гл. 21 ТК, не могут быть поддержаны. Так, ст. 145 ТК фактически выводит заработную плату руководителей небюджетных организаций, их заместителей и главных бухгалтеров за рамки системы оплаты труда, действующей в организации. С одной стороны, это создает условия для нарушения принципов справедливости и соразмерности оплаты труда и трудового вклада, несоблюдения обоснованного соотношения размеров заработной платы различных категорий работников, бесконтрольного повышения оплаты труда руководителей. С другой - хотя бы гипотетически может рассматриваться как снижение гарантий для указанных категорий работников, поскольку устанавливает исключительно индивидуально-договорный принцип регулирования их заработной платы, делает возможным субъективный подход в определении условий оплаты труда.

С точки зрения экономической целесообразности и необходимости стимулирования высшего звена руководителей с целью эффективного управления организацией и проведения достойной политики в сфере трудовых отношений заработная плата этой категории работников должна находиться в определенном соотношении с тарифной ставкой рабочего первого разряда. Рассчитать конкретную величину такого соотношения - дело экономистов по труду.

В Трудовой кодекс включены нормы о гарантиях работнику при временной нетрудоспособности (ст. 183) и несчастном случае на производстве и профессиональном заболевании (ст. 184). Указанные нормы ошибочно отнесены к гарантиям (средствам, способам и условиям, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений). Регулирование отношений, касающихся обеспечения работников пособиями по временной нетрудоспособности, возмещения утраченного заработка, расходов на медицинскую реабилитацию и т.п., является задачей законодательства о социальном страховании. Указанные отношения не включены в предмет трудового права (ст. 1 ТК), соответственно, и нормы, их регулирующие, не должны входить в Трудовой кодекс.

Многочисленные проблемы возникают и при анализе положений Кодекса, посвященных особенностям регулирования труда отдельных категорий работников. Так, например, на практике вызывает многочисленные вопросы применение ч. 2 ст. 261 ТК о продлении по просьбе беременной женщины срока трудового договора до наступления у нее права на отпуск по беременности и родам в том случае, если срочный трудовой договор с ней заключен на время отсутствия другого работника, за которым в соответствии с действующим законодательством сохраняется место работы. В том случае, когда такой работник вышел на работу, а беременная женщина просит продлить ей срок трудового договора, работодатель должен решить очень непростую задачу, как обеспечить работой двух работников, законно занимающих одну и ту же должность.

И если в том случае, когда речь идет о коммерческой организации, работодатель несет лишь убытки, то бюджетные организации не только несут убытки, но и вынуждены нарушать бюджетное законодательство, поскольку ни одна смета не предусматривает возможностей выплат заработной платы двум сотрудникам, занимающим одну и ту же должность.

Нуждается в существенной корректировке и гл. 43 ТК, регламентирующая труд руководителя организации, так как, по существу, не решает многочисленных вопросов, поставленных практикой. Несмотря на все усилия, в ТК остался нерешенным вопрос о возмещении руководителем организации убытков, причиненных работодателю. Законодательством не предусмотрены случаи, когда руководитель организации может нести ответственность не только за причиненный по его вине прямой действительный ущерб, но и за убытки. При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

В настоящее время законодательство прямо предусматривает ответственность за причинение убытков только для руководителя унитарного предприятия. Так, статья 25 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" устанавливает, что руководитель унитарного предприятия при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах унитарного предприятия добросовестно и разумно.

Руководитель унитарного предприятия несет в установленном законом порядке ответственность за убытки, причиненные унитарному предприятию его виновными действиями (бездействием), в том числе в случае утраты имущества унитарного предприятия.

Собственник имущества унитарного предприятия вправе предъявить иск о возмещении убытков, причиненных унитарному предприятию, к руководителю унитарного предприятия.

В остальных случаях вопрос решается законодателем не столь однозначно. Так, статьей 71 Федерального закона "Об акционерных обществах" предусмотрено, что единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

Аналогичная норма содержится и в ст. 44 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", согласно которой единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

Как видим, оба законодательных положения содержат отсылку к иному федеральному законодательству, устанавливающему другие основания и размер ответственности. Таким иным федеральным законом является ч. 1 ст. 277 ТК, определяющая, что руководитель несет ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. То есть, как и ранее, реализация положений указанных законов блокируется действующим ТК.

Таким образом, недобросовестный руководитель в настоящее время имеет все возможности для бесконтрольного расходования средств, нецелесообразного использования имущества организации.

В связи с этим ст. 277 должна предусматривать специальные правила возмещения убытков, причиненных виновными действиями руководителя организации работодателю. Данная норма необходима в связи с тем, что работодатель, поручая руководителю организации действовать от его имени и руководить деятельностью организации в целом, рискует имуществом юридического лица, затрагивает интересы акционеров, инвесторов, да и простых работников, заинтересованных в сохранении и прибыльности деятельности организации. Руководитель, получая возможность управлять организацией и принимать решения, должен нести повышенную ответственность в случае недобросовестного и неразумного управления.

Требуют некоторой корректировки положения ст. 278 ТК о досрочном прекращении трудового договора с руководителем по решению уполномоченного органа юридического лица либо собственника имущества организации.

В настоящее время достаточное количество руководителей работает на основании бессрочных трудовых договоров, хотя ст. 275 ТК предусматривает заключение с руководителем срочного трудового договора. Указание на возможность досрочного прекращения трудового договора делает практически невозможным применение п. 2 ст. 278 ТК по отношению к этой категории руководителей. Таким образом, руководители, заключившие срочный трудовой договор, оказываются в значительно более худшем положении: их можно уволить без объяснения причин в любой момент по решению компетентного органа.

Да и сама возможность прекращения трудового договора по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 278 ТК, вызывает многочисленные вопросы. При применении данной нормы встал вопрос о неоправданном ограничении прав руководителя организации, так как увольнение по данному основанию возможно оспорить лишь с точки зрения соблюдения процедуры принятия решения уполномоченным органом. А в случае увольнения руководителя унитарного предприятия нельзя даже оспорить и процедуру принятия такого решения, поскольку оно принимается единолично органом, уполномоченным собственником. Безусловно, отсутствие возможности защитить свои трудовые права негативно сказывается на правовом положении руководителя организации как работника.

Для того чтобы исправить сложившееся положение и не допустить волюнтаризма при прекращении трудовых договоров с руководителями организаций, представляется целесообразным применять данное основание увольнения в случаях, не связанных с виновными действиями руководителя организации, и отразить это в соответствующей норме ТК. Во всех остальных случаях работодатель обязан указать конкретную причину увольнения: однократное грубое нарушение трудовых обязанностей, принятие руководителем необоснованного решения, повлекшего нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации, одно из оснований, предусмотренных трудовым договором, заключенным с руководителем.

Наряду с противоречиями и неточностями Трудовой кодекс содержит недостатки другого рода, а именно - отсутствие правовых механизмов реализации некоторых трудовых прав. Так, Трудовой кодекс, как и ранее действовавший Кодекс законов о труде, ограничился провозглашением свободы труда, запрещения дискриминации, принудительного труда, других основ правового регулирования трудовых отношений, не попытавшись предложить механизм реализации этих фундаментальных прав. Не всегда ясны правовые последствия нарушения прав человека в сфере труда, в том числе таких фундаментальных, как запрет дискриминации и принудительного труда.

В отличие от стран, в которых действуют специальные законы (нормативные правовые акты) о дискриминации, попытка определить круг лиц, имеющих право на обжалование дискриминационного обращения, правовые последствия дискриминации, пределы полномочий федеральной инспекции труда и суда, приводит к неутешительному выводу о полной непроработанности этих проблем*(11). Такие вопросы встают, например, при рассмотрении дел о дискриминационном отказе в приеме на работу. Должен ли суд обязать работодателя принять на работу лицо, которому было отказано в заключении трудового договора, уволив уже поступившего на работу работника? Или уместнее ставить вопрос только о компенсации морального вреда?

Нет определенности при распределении бремени доказывания. В настоящее время многие судебные работники исходят из того, что работник должен доказать наличие дискриминационного подхода работодателя, что сразу же делает большинство судебных жалоб бесперспективными в силу отсутствия у работника возможности привлечь широкий круг доказательств. Такой подход отличается от принятой в большинстве стран Евросоюза практики: отсутствие дискриминации доказывает работодатель.

На указанные вопросы законодатель ответа не дает. Решить их путем толкования довольно сложно. Кроме того, процесс формирования судебной практики займет продолжительное время, в течение которого защита работников от дискриминации будет осуществляться противоречиво и неполно. Это ставит проблему развития соответствующих положений Трудового кодекса, создания действенного правового механизма реализации права на защиту от дискриминации. Одновременно необходимо решить и вопрос о закреплении права граждан обжаловать привлечение к принудительному труду, правовых последствиях этого правонарушения.

Говоря о механизмах реализации трудовых прав в сфере оплаты труда, нельзя не остановиться на такой особенности гл. 21 ТК, как полное игнорирование существования работодателей - физических лиц и субъектов малого предпринимательства, которые в большинстве случаев не заключают коллективных договоров и не принимают локальных нормативных актов. В этих ситуациях на первое место выступает трудовой договор, однако далеко не все нормы главы содержат упоминание о трудовом договоре как регуляторе условий оплаты труда. Глава 48 ТК, посвященная особенностям правового регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц, также не устанавливает правил определения размера и условий оплаты труда этой категории работников.

Отсутствует и единый подход к установлению условий оплаты труда и решению иных вопросов, связанных с заработной платой. Так, ст. 134 ТК предусматривает, что порядок индексации устанавливается коллективным договором, соглашением или локальным нормативным актом. Такой же способ регулирования избран для установления системы заработной платы в организациях со смешанным финансированием (ст. 135 ТК). Дни выплаты заработной платы устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором (ст. 136 ТК). Периоды для расчета средней заработной платы предусматриваются коллективным договором (ст. 139 ТК). Тарифная система оплаты труда может определяться коллективными договорами, соглашениями (ст. 143 ТК). Примеры можно продолжить. Практически каждая норма гл. 21 ТК предусматривает свой набор и последовательность использования источников права. При этом совершенно не ясно, обладает ли коллективный договор каким-либо приоритетом по сравнению с локальным нормативным актом и трудовым договором или работодатель вправе выбрать из предлагаемого перечня тот регулятор, какой кажется ему предпочтительным.

В связи с этим представляется необходимым четко определить все механизмы правового регулирования оплаты труда и расположить их в определенной последовательности. Последовательность эта должна учитывать не только способ финансирования организации, но и факт отнесения условий оплаты труда к существенным условиям трудового договора (ст. 57 ТК), субъектный состав трудового правоотношения, особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников. Нельзя игнорировать и право профессиональных союзов на участие в установлении системы оплаты труда, формы материального поощрения, размеров тарифных ставок (окладов), а также установленные федеральным законодательством приоритеты при выборе регуляторов оплаты труда (ст. 11 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" (с изменениями и дополнениями).

С учетом всех этих факторов можно было бы определить, что условия оплаты труда (включая порядок и размеры индексации, место и сроки выплаты заработной платы, избрание периода для исчисления средней заработной платы и т.д.) в организациях, не получающих бюджетного финансирования, устанавливаются в коллективном договоре или соглашении, а если они не заключены - в локальном нормативном акте. В трудовом договоре могут быть установлены надбавки и доплаты, носящие персональный характер (за совмещение профессий, за высокое профессиональное мастерство и т.п.).

В организациях со смешанным финансированием коллективными договорами, соглашениями (а в случае их отсутствия - локальными нормативными актами) могут устанавливаться надбавки, доплаты, премии, дополняющие систему оплаты труда, установленную законами и иными нормативными правовыми актами. В трудовом договоре устанавливаются надбавки и доплаты, носящие персональный характер.

Если работодатель - субъект малого предпринимательства (индивидуальный предприниматель) - не заключает коллективный договор или не принимает локальный нормативный акт, все условия оплаты труда должны быть установлены в трудовом договоре.

Условия оплаты труда работника, заключившего трудовой договор с работодателем - физическим лицом, также должны быть определены трудовым договором. Причем это касается не только определения размера и формы оплаты труда, но и сроков и места выплаты, индексации и т.п.

Следующая проблема касается порядка принятия локальных нормативных актов в сфере оплаты и нормирования труда. В этом вопросе также нет определенности. Одни статьи просто ссылаются на локальный нормативный акт, не указывая порядок его принятия (ст. 134 ТК). Другие указывают на решение конкретного вопроса работодателем с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации (ст. 135, 159 ТК). Третьи предусматривают принятие локального нормативного акта или решение вопроса с учетом мнения представительного органа работников (ст. 136, 144, 147, 154, 162 ТК).

Такой разнобой в регламентации в равной мере важных и относящихся к одному институту трудового права отношений представляется не совсем уместным. Все вопросы оплаты труда, если они не решены в коллективном договоре или соглашении, а также вопросы нормирования труда должны найти свое отражение в локальных нормативных актах, принимаемых с учетом мнения представительного органа (представителя) работников.

Не определен механизм реализации права работника на приостановление работы в случае нарушения сроков выплаты заработной платы. Это право впервые введено Трудовым кодексом, и не всеми специалистами толкуется однозначно. Так, некоторые из них полагают, что это самостоятельное правовое явление*(12), другие совершенно обоснованно рассматривают приостановку работы в порядке ст. 142 ТК как частный случай самозащиты трудовых прав*(13).

Что позволяет отнести приостановку работы в случае задержки выплаты заработной платы к самозащите? Прежде всего, причина таких действий - грубое нарушение одного из основных трудовых прав работника (ст. 21 ТК). Во-вторых, направленность (или цель) отказа от выполнения трудовых обязанностей - восстановление нарушенного трудового права. В-третьих, легитимность прекращения работы (подобные действия допускаются законодательством). Указанные особенности обусловливают необходимость изменения редакции ст. 379 ТК, в которой должны быть более четко определены формы самозащиты трудовых прав, включая приостановление работы в случае задержки выплаты заработной платы, и редакции ст. 142 ТК, которая должна указывать на право работника прибегнуть к самозащите.

Признание приостановления работы в случае задержки выплаты заработной платы самозащитой ставит вопрос о гарантиях реализации этого права. В настоящее время в связи с отсутствием четкого представления о характере указанного явления судебные органы предлагают следующее толкование: работник при приостановлении работы может отсутствовать на рабочем месте. Это совершенно правильно. Но вслед за этим надо сделать следующий шаг - решить вопрос об оплате приостановки выполнения трудовых обязанностей. Пока же защита работника от грубого нарушения трудовых прав фактически превращается в отпуск без сохранения заработной платы. Вряд ли такое положение можно признать обоснованным, ведь в других случаях самозащиты законодатель гарантирует сохранение среднего заработка или его части (ст. 379, 220, 234 ТК).

Действующая редакция ст. 142 ТК не учитывает и существования некоторых особенностей защиты трудовых прав. По сложившейся практике действия по защите права на своевременную и полную выплату заработной платы носят коллективный характер, тем более что нарушение сроков выплаты заработной платы допускается, как правило, по отношению не к одному-двум работникам, а ко всему трудовому коллективу. Именно это обстоятельство и обеспечивает эффективность приостановки выполнения трудовых обязанностей. Однако ст. 142 ТК предоставляет право приостановить работу каждому работнику без согласования с другими. Воздействие такого "индивидуального" приостановления работы на работодателя минимально, в то же время это отвлекает работников от применения других правовых способов защиты - обращения в органы надзора и контроля, комиссию по трудовым спорам, к мировому судье.

На наш взгляд, ст. 142 ТК должна закреплять право работников на общем собрании (конференции) принять решение о приостановлении работы до выплаты заработной платы и соответствующей компенсации. Если такое решение будет принято, работники приостанавливают работу, могут покинуть рабочие места, за ними сохраняется 2/3 среднего заработка, если установлена вина работодателя в задержке выплаты заработной платы, и 1/3 тарифной ставки (оклада), если задержка произошла по причинам, не зависящим от работодателя.

Создание правовых механизмов реализации трудовых прав должно, на наш взгляд, стать одним из приоритетных направлений развития трудового законодательства. Другой задачей, в отличие от исправления допущенных неточностей и доведения до логического завершения уже существующих норм, носящей долговременный характер, является ликвидация пробелов.

Среди наиболее очевидных пробелов, требующих восполнения, следует назвать:

- отсутствие достаточного количества коллизионных норм, определяющих правила преодоления противоречий между различными источниками трудового права (в частности, не определены соотношение между соглашением и коллективным договором, возможность в российском законодательстве устанавливать более благоприятные условия труда по сравнению с международным актом);

- отсутствие оснований и процедуры признания соглашения, коллективного договора и локального нормативного акта недействительными;

- отсутствие четкого и детального разграничения правотворческих полномочий между федеральными и региональными органами государственной власти;

- отсутствие регламентации так называемого заемного (подрядного) труда.

Кроме этого, при совершенствовании специальной части Трудового кодекса необходимо учесть:

- отсутствие особенностей регулирования труда при прохождении альтернативной гражданской службы;

- недостаточное регулирование трудовых отношений с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц (ст. 11 ТК провозглашает лишь принцип уравнивания иностранцев в правах с российскими гражданами);

- отсутствие четких гарантий в случае неплатежеспособности работодателя, отсутствия денежных средств на счете организации или хотя бы ссылки на соответствующие положения гражданского законодательства;

- отсутствие определения системы оплаты труда и ее элементов, что исключительно важно как для определения состава заработной платы, исчисления среднего заработка, так и для определения налогооблагаемой базы налога на прибыль (состава расходов на оплату труда). В Трудовом кодексе существует лишь норма о тарифной системе оплаты труда;

- отсутствие системного подхода к регламентации оплаты труда в особых условиях (нет классификации условий труда и ранжирования их по степени вредности, критериев определения уровня повышения оплаты труда в зависимости от степени вредности производственных факторов).

"Журнал российского права", N 6, 7, июнь, июль 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Статья подготовлена сотрудниками отдела законодательства о труде и социальном обеспечении ИЗиСП.

*(2) Конвенция ратифицирована СССР 31 января 1961 года.

*(3) См.: Декларация МОТ "Об основополагающих принципах и правах в сфере труда" от 18 июня 1998 года.

*(4) См.: Трудовое право: Учебник / Под ред. О.В. Смирнова. М.: ООО "ТК Велби", 2003. С. 27.

*(5) Признание за каждым равных возможностей для реализации своих трудовых прав лишь декларируется в ч. 1 ст. 3 ТК, понятие же дискриминации сформулировано без учета необходимости обеспечить равенство возможностей и обращения.

*(6) Европейская социальная хартия не ратифицирована Российской Федерацией, однако подготовка к ратификации ведется на протяжении ряда лет.

*(7) Конвенция ратифицирована СССР (Указ Президиума Верховного Совета ССР от 4 июня 1956 г.).

*(8) См., например: Безина А.К. Вопросы теории трудового права и судебная практика. Казань, 1976. С. 12-13; Лившиц Р. З. Правовые средства формирования производственных коллективов. - В кн.: Трудовое право и повышение эффективности общественного производства. М., 1972. С.30; Жигалкин П.И. Правовое регулирование сроков в трудовых отношениях: Автореф. дисс.: канд. юрид. наук. Харьков, 1972. С.14.

*(9) См.: Безина А.К. Указ. соч. С.12.

*(10) См.: Лившиц Р.З. Указ. соч. С.30.

*(11) Законы о запрете дискриминации по тем или иным признакам и в конкретных сферах социальной жизни приняты в Великобритании. В Австралии и Соединенных Штатах Америки действуют законы о запрещении дискриминации по всем признакам и во всех сферах общественной жизни (см.: Равенство в сфере труда - веление времени. Доклад генерального директора Международной организации труда на 91-й сессии Международной конференции труда. Женева, 2003. С.66).

*(12) См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. М.Ю. Тихомирова. М., 2002. С. 435.

*(13) См.: Трудовое право России: Учебник / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. М.: Юрист, 2002. С.439.