Решение Арбитражного суда г. Москвы от 9 ноября 2020 г. N А40-81498/20-139-612

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 02 ноября 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 09 ноября 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе: судьи Е.А. Вагановой (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бруяко Т.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, дата регистрации: 23.09.2003, место нахождения: 107174, город Москва, улица Басманная Нов., дом 2)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, дата регистрации: 19.04.2004, адрес: 125993, город Москва, улица Садовая-Кудринская, дом 11)

третье лицо: ООО "ПервыйГладильныйСервис" (115093, г. Москва, ул. Б.Серпуховская, д. 44, пом. 1, ком. 19)

о признании незаконными и отмене решения и предписания от 16.04.2020 NN 223ФЗ-275/20

при участии:

от заявителя - Индриксон А.Л., дов. N 77АГ4803066 N ЦДЗС-55/Д от 25.08.2020;

от ответчика - Эминова В.Г., дов. NИА/40334/20 от 15.05.2020;

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными пункта 2 мотивировочной части и пункты 1, 3, 4 резолютивной части решения ФАС России от 16.04.2020 N 223ФЗ-275/20 и предписание ФАС России от 16.04.2020 N 223ФЗ-275/20, с учетом принятого судом уточнения предмета требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении и письменных пояснениях.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания, на рассмотрение дела не явилось, позицию по спору не представило.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены# для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, В ФАС России поступила жалоба ООО "ПервыйГладильныйСервис" от 08.04.2020 N 696318 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД", оператора электронной площадки ООО "РТС-тендер" (далее - Оператор) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, N 834/ОАЭ-ОКТ/20 на право заключения договора на оказание услуг по уборке помещений, территорий и иных дополнительных клининговых услуг (извещение N 32008933059) (далее - Аукцион, Жалоба).

ФАС России приняла решение от 16.04.2020 N 223ФЗ-275/20, согласно которому жалоба признана обоснованной, в действиях ООО "РТС-тендер" выялено нарушение части 12 статьи 3.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), в действиях ОАО "РЖД" признано нарушение части 5 статьи 3.2 Закона о закупках.

ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании пункта 2 мотивировочной части и пункты 1, 3, 4 резолютивной части решения и предписания.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" требований, суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке).

Как было установлено Комиссией ФАС России в результате рассмотрения Жалобы ООО "ПервыйГладильныйСервис" и не оспорено ООО "РТС-Тендер" и ОАО "РЖД", в нарушение части 12 статьи 3.3 Закона о закупках Оператором неправомерно осуществлены действия по возврату заявки ООО "ПервыйГладильныйСервис", поданной 13.03.2020, на участие в Аукционе вследствие произошедшего 03.04.2020 технического сбоя на электронной площадке ООО "РТС-Тендер".

Вместе с тем в жалобе от 08.04.2020 N 696318 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" ООО "ПервыйГладильныйСервис" просит: отменить протокол рассмотрения первых частей аукциона N 834/ОАЭ-ОКТ/20; отменить протокол проведения аукциона N 834/ОАЭ-ОКТ/20; назначить новую дату рассмотрения первых частей и дату проведения аукциона; допустить ООО "Первый гладильный сервис" на участие в аукционе N 834/ОАЭ-ОКТ/20.

Рассмотрение Жалобы Комиссией ФАС России состоялось 16.04.2020, при этом 14.04.2020 Заказчиком в ЕИС размещено Уведомление об отказе от проведения открытого аукциона в электронной форме N 834/ОАЭ-ОКТ/20 на право заключения договора оказания услуг по уборке помещений, территорий и иных дополнительных клининговых услуг в соответствии с пунктом 3.5.8 Аукционной документации.

ОАО "РЖД" указывает, что ООО "Первый гладильный сервис" подало заявку на участие в Аукционе 13.04.2020, что явилось причиной ее возврата Оператором, поскольку на момент подачи заявки Аукцион уже состоялся, однако данное утверждение опровергается представленными материалами дела.

Таким образом, ФАС России, не выходя за пределы доводов Жалобы, правомерно пришла к выводу о нарушении Заказчиком части 5 статьи 3.2 Закона о закупках, поскольку действия Оператора, выраженные в неправомерном возврате заявки ООО "ПервыйГладильныйСервис", привели к невозможности принятия ООО "ПервыйГладильныйСервис" участия в Аукционе, состоявшемся 06.04.2020, вследствие чего действия Заказчика, выраженные в неправомерном принятии решения об отказе от проведения Аукциона 14.04.2020, имеют прямую причинно-следственную связь и являются результатом нарушения прав и законных интересов ООО "ПервыйГладильныйСервис" исходя из доводов, изложенных в Жалобе.

Кроме того, ОАО "РЖД" указывает, что иные, выявленные Комиссией ФАС России нарушения со стороны ОАО "РЖД", никто из участников не жаловался, соответственно, ФАС России не имела права выявлять данные нарушения как иные за пределами доводов жалобы заявителя.

Вместе с тем данное утверждение опровергается материалами дела, а также фактическими обстоятельствами, поскольку, как было указано выше, в ФАС России поступили жалобы от участников Аукциона: жалоба ООО "Альфа-сервис" от 10.04.2020 N 02/04-Ж и жалоба ООО "Премиум" от 15.04.2020 N 102, содержащие, в том числе, довод о том, что Заказчиком принято неправомерное решение об отказе от проведения Аукциона N 834/ОАЭ-ОКТ/20, которые были возвращены заявителям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно части 5 статьи 3.2 Закона о закупках Заказчик вправе принять решение об отказе от проведения закупки только до окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке.

При этом в соответствии с частью 7 статьи 3.2 Закона о закупках по истечении срока отмены конкурентной закупки в соответствии с частью 5 статьи 3.2 Закона о закупках и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

Аналогичные условия отмены конкурентной закупки предусмотрены пунктами 224 и 226 Положения о закупке ОАО "РЖД".

Пунктом 3.5.8 Документации установлено, что Заказчик вправе отменить аукцион по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. По истечении срока подачи заявок и до заключения договора заказчик вправе отменить аукцион только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством. При этом установлено, что решение об отмене аукциона размещается на сайтах в день принятия этого решения.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, уведомлением от 14.04.2020 б/н Заказчик отказался от дальнейшего проведения Аукциона.

Учитывая изложенное, довод ОАО "РЖД" о том, что ФАС России неправомерно выявила в действиях Заказчика нарушение части 5 статьи 3.2 Закона о закупках, выразившиеся в принятии решения об отказе от проведения закупки, не обоснованный.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 26.03.2020 N 834/ОАЭ-ОКТ/20 на участие в Аукционе подано 11 заявок, из которых 9 заявок признаны соответствующими требованиям Документации.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что указанное решение об отказе Заказчика от дальнейшего проведения Аукциона обусловлено обстоятельствами непреодолимой силы, в связи с чем на основании пункта 3.5.8 Документации Заказчиком принято решение об отказе от проведения Аукциона.

Пандемия является обстоятельством непреодолимой силы. Об этом неоднократно сообщали официальные органы: Министерство финансов Российской Федерации письмами от 19.03.2020 N 24-06-06/21324, от 26.03.2020 N 24-06-08/24077), ФАС России письмом от 18.03.2020 N ИА/21684/20, Информация от 30.03.2020 и МЧС России в совместном письме Министерства финансов Российской Федерации N 24-06-05/26578, письмом МЧС России N 219-АГ-70 и ФАС России письмом N МЕ/28039/20 от 03.04.2020.

Между тем, согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

При этом требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Таким образом, если иное не установлено законами, для освобождения от ответственности за неисполнение своих обязательств сторона должна доказать:

а) наличие и продолжительность обстоятельств непреодолимой силы;

б) наличие причинно-следственной связи между возникшими обстоятельствами непреодолимой силы и невозможностью либо задержкой исполнения обязательств:

в) непричастность стороны к созданию обстоятельств непреодолимой силы;

г) добросовестное принятие стороной разумно ожидаемых мер для предотвращения (минимизации) возможных рисков.

В обоснование своих доводов о том, что основанием для отмены Аукциона явились обстоятельства непреодолимой силы, а именно - распространение новой коронавирусной инфекции, Заявитель ссылается на пункт 18.1 Указа Мэра Москвы от 05.03.2020 N 12-УМ "О введении режима повышенной готовности", подпункт 2 пункта 5 письма Минфина России от 27.03.2020 N 24-06-08/24649 "Об осуществлении закупок в нерабочие дни", абзац 3 пункта 1 письма Минфина России от 19.03.2020 N 24-06-06/21324, постановление Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 N 434, Поручение ОАО "РЖД" от 30.03.2020 N П-МВ-70 о введении режима максимальной экономии расходов, пунктом 1.9 которого предусмотрено изменение планов закупок товарно-материальных ценностей, не обеспечивающих непрерывность и безопасность перевозочного процесса и не связанных с реализацией Плана мероприятий по предупреждению завоза и распространения новой коронавирусной инфекции в ОАО "РЖД", утвержденного 13.03.2020 N 327, кроме того, в письменных пояснениях ОАО "РЖД" указывает, что решение об отказе Заказчика от дальнейшего проведения Аукциона обусловлено изменением финансовых, инвестиционных, производственных и иных программ, оказавших влияние на потребность в данной закупке, введением режима максимальной экономии расходов, связанным с резким снижением объема грузовых и пассажирских перевозок в ОАО "РЖД" ввиду распространения новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-NCOV, являющейся обстоятельством непреодолимой силы.

Вместе с тем, Заявителем не учтено, что разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях, кроме того, вышеуказанные доводы опровергаются фактическими обстоятельствами, а также материалами дела.

Согласно телеграмме ОАО "РЖД" от 27.03.2020 N ИСХ-6501, с 30 марта по 5 апреля для работников ОАО "РЖД" сохраняется рабочий режим независимо от категории и географической удаленности.

Указом Президента Российской Федерации от 25.03.2020 N 206 "Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней" нерабочими днями был объявлен период с 30.03.2020 по 03.04.2020 (далее - Указ N 206).

Указом Президента Российской Федерации от 02.04.2020 N 239 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)" нерабочие дни были продлены до 30.04.2020 (далее - Указ N 239).

В свою очередь, Министерство финансов Российской Федерации в Письме N 24-06-08/24077 указало на обстоятельства непреодолимой силы и введение вынужденной нерабочей недели с 30 марта по 3 апреля 2020 года, согласно Указу N 206, который был издан в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения. Этот же вывод распространился на последующие нерабочие дни с 4 по 30 апреля 2020 года, согласно Указу N 239.

Кроме того, в отношении закупок, проводимых по Закону о закупках, Министерством Финансов Российской Федерации Письмом N 24-06-08/24649 были даны следующие разъяснения: если срок подачи заявок на участие исчисляется исключительно в рабочих днях, а истечение срока, предусмотренного извещением, пришлось на неделю с 30 марта по 3 апреля 2020 года, учреждение должно обеспечить минимальный срок подачи заявок, установленный Законом о закупках.

Вместе с тем, согласно Письму ФАС России от 05.04.2020 N МЕ/28054/20, если действия в рамках начатой закупочной процедуры приходятся на период с 4 по 30 апреля, закупки можно проводить в обычном режиме, в период до 30 апреля электронные площадки функционируют: они должны обеспечивать проведение закупок (с учетом того, что суббота и воскресенье - выходные).

Также необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства.

Пунктом 1 Технического задания, являющегося Приложением N 1.1. к Аукционной документации установлено наименование услуги: "Уборка помещений, территорий и иные дополнительные клининговые услуги", стоимость оказания услуг определена на период с 2020 по 2023 год.

Пунктом 4 Технического задания, являющегося Приложением N 1.1. к Аукционной документации установлены места оказания услуг, согласно которому услуги должны быть оказаны на 16 Объектах, расположенных в г. Санкт-Петербург, 3 Объектах, расположенных в г Москве, а также по одному Объекту в г. Мурманск, г. Петрозаводск и г. Волхов, со следующими сроками оказания услуг: Начало оказания услуг - с 01 октября 2020 года; Окончание оказания услуг - по 31 декабря 2023 года. Срок действия договора: с даты подписания по 30 марта 2024 г.

На заседании Комиссии ФАС России представитель ОАО "РЖД" сослался на то обстоятельство, что отказ от проведения Аукциона обусловлен наличием действующего Договора по предмету рассматриваемой закупки.

Заявитель также ссылается на то, что при рассмотрении жалобы со стороны ОАО "РЖД" был представлен действующий договор с ООО "Альфа-Сервис" от 19.10.2017 N 2584980 по предмету рассматриваемой закупки, срок действия которого установлен до 29.12.2020".

Вместе с тем, заявителем не представлено доказательств наличия причинно-следственной связи между действиями по борьбе с коронавирусной инфекцией и предметом закупки, а также невозможностью дальнейшего проведения Аукциона, в связи с чем ФАС России обоснованно пришла к выводу, что действия Заказчика, выраженные в неправомерном отказе от проведения Аукциона, нарушают требования части 5 статьи 3.2 Закона о закупках и не соответствуют требованиям Закона о закупках.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Однако в настоящем случае линия поведения Заказчика таким принципам не соответствовала, поскольку, отказываясь от проведения Аукциона, Заказчик фактически нарушил нормальный ход закупочной процедуры исключительно по надуманным основаниями, и, тем самым, лишил ООО "ПервыйГладильныйСервис" права быть участников закупочной процедуры, а также потенциальным исполнителем разыгрываемого Договора. Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом Решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

В настоящем случае ОАО "РЖД" допущено нарушение основополагающих принципов законодательства о закупках при проведении конкурентной процедуры путём отказа от проведения Аукциона, что влечет необходимость восстановления нарушенных прав ООО "ПервыйГладильныйСервис".

С учетом того обстоятельства, что целью вынесения оспариваемого Предписания является восстановление прав лица, обратившегося с жалобой в антимонопольный орган, вынесение предписания является необходимым этапом административного контроля.

Предписание антимонопольного органа является обязательным к исполнению, что обеспечивается силой государственного принуждения.

При этом оспариваемым предписанием на Заявителя возложена обязанность не заключить договор на определенных условиях, а продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке ОАО "РЖД", с учетом принятого ФАС России решения от 16.04.2020 N 223ФЗ-275/20, а также продолжить проведение Аукциона с последнего (минимального достигнутого) предложения о цене договора.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение и выданное на его основании предписание ФАС России приняты в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, являются законными и обоснованными и не нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:

Е.А. Ваганова