Консультативное заключение Суда Евразийского экономического союза от 11 января 2021 г. N СЕ-2-2/7-20-БК Об установлении государствами - членами Евразийского экономического союза особенностей осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, и изъятий из национального режима в сфере государственных (муниципальных закупок)

Консультативное заключение Суда Евразийского экономического союза от 11 января 2021 г. N СЕ-2-2/7-20-БК

Большая коллегия Суда Евразийского экономического союза

в составе:

председательствующего, судьи-докладчика Айриян Э.В.,

судей Ажибраимовой А.М., Баишева Ж.Н., Колоса Д.Г., Нешатаевой Т.Н., Сейтимовой В.Х., Скрипкиной Г.А., Туманяна А.Э., Федорцова А.А., Чайки К.Л.,

при секретаре судебного заседания Винник В.В.,

исследовав материалы дела, заслушав судью-докладчика,

руководствуясь пунктами 46, 47, 50, 68, 69, 73 - 75, 96, 98 Статута Суда Евразийского экономического союза, статьями 14, 19, 72, 75, 85 Регламента Суда Евразийского экономического союза,

предоставляет следующее консультативное заключение по заявлению Евразийской экономической комиссии о разъяснении положений Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года.

1. Вопрос заявителя

Евразийская экономическая комиссия (далее - Комиссия, ЕЭК) обратилась в Суд Евразийского экономического союза (далее - Суд) с заявлением о разъяснении положений Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее - Договор).

В заявлении Комиссии указано, что в соответствии с пунктами 11 и 31 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение N 25 к Договору), (далее - Протокол), государство - член Евразийского экономического союза вправе в одностороннем порядке, установленном своим законодательством о закупках, установить в исключительных случаях особенности осуществления закупок отдельных видов товаров, работ и услуг и изъятия из национального режима на срок не более 2 лет соответственно.

Как следует из заявления Комиссии, положениями раздела XXII "Государственные (муниципальные) закупки" Договора и Протокола, запрет на повторное (многократное) установление особенностей осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг и изъятий из национального режима в сфере государственных (муниципальных) закупок не установлен. Условие их установления заключается в исключительности случаев для их введения.

Комиссией совместно с заинтересованными министерствами и ведомствами государств - членов Союза проведена работа по вопросу сближения позиций в отношении возможности повторного установления изъятия из национального режима в сфере государственных (муниципальных) закупок, которая не привела к выработке единообразного подхода к данному вопросу.

Комиссия просит Суд предоставить консультативное заключение о разъяснении положений пунктов 11 и 31 Протокола в части возможности однократности либо многократности установления государствами - членами Евразийского экономического союза особенностей осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг и изъятий из национального режима в сфере государственных (муниципальных) закупок в установленном порядке.

Постановлением Большой коллегии Суда от 14 октября 2020 года заявление Комиссии принято к производству.

2. Выводы Суда

2.1. В соответствии с пунктом 1 статьи 31 Венской Конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года (далее - Венская Конвенция) договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

Положением пункта 2 статьи 31 Венской Конвенции установлено, что для целей толкования договора контекст охватывает, кроме текста, включая преамбулу и приложения:

a) любое соглашение, относящееся к договору, которое было достигнуто между всеми участниками в связи с заключением договора;

b) любой документ, составленный одним или несколькими участниками в связи с заключением договора и принятый другими участниками в качестве документа, относящегося к договору.

Большая коллегия Суда отмечает, что в преамбуле Договора закреплено стремление укрепить экономики государств - членов Евразийского экономического союза и обеспечить их гармоничное развитие и сближение, а также гарантировать устойчивый рост деловой активности, сбалансированную торговлю и добросовестную конкуренцию.

В число основных принципов функционирования Союза статья 3 Договора включает обеспечение взаимовыгодного сотрудничества, равноправия и учета национальных интересов государств-членов. Положения статьи 4 Договора одной из основных целей Союза определяют стремление к формированию единого рынка товаров, услуг, капитала и трудовых ресурсов в рамках Союза.

Цели и принципы регулирования в сфере государственных (муниципальных) закупок закреплены в Разделе ХXII Договора.

Пунктом 1 статьи 88 Договора к целям и принципам регулирования в сфере государственных закупок отнесены: регулирование отношений в сфере закупок законодательством государства-члена о закупках и международными договорами государств-членов; предоставление государствам-членам национального режима в сфере закупок.

Пунктом 3 данной статьи установлено, что закупки в государствах-членах осуществляются согласно Протоколу.

В соответствии с пунктом 1 Протокола определяется порядок регулирования закупок.

Подлежащие разъяснению пункт 11 Протокола включен в раздел II. "Требования в сфере закупок", пункт 31 - в раздел III. "Национальный режим и особенности его обеспечения".

Согласно пункту 11 Протокола государство-член вправе в одностороннем порядке в своем законодательстве о закупках установить особенности осуществления закупок, связанные с необходимостью соблюдения конфиденциальности информации о потенциальных поставщиках до окончания осуществления закупки, а также в исключительных случаях на срок не более 2 лет - особенности осуществления закупок отдельных видов товаров, работ и услуг.

Решения и действия в отношении установления таких особенностей принимаются в порядке, предусмотренном пунктами 32 и 33 Протокола.

Положение пункта 31 Протокола устанавливает, что государство-член вправе в одностороннем порядке, установленном своим законодательством о закупках, установить в исключительных случаях изъятия из национального режима на срок не более 2 лет.

2.2. Для целей разъяснения Большая коллегия Суда применяет "Порядок рассмотрения ЕЭК уведомлений государств - членов Евразийского экономического союза о принятии актов об установлении государствами-членами изъятий из национального режима в сфере государственных (муниципальных) закупок, обращений государств-членов по вопросам отмены таких актов, а также принятия Комиссией решений о необходимости отмены таких актов", утвержденный Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 23 ноября 2015 года N 69 (далее - Порядок).

Порядок определяет рассмотрение Комиссией уведомлений об актах государств-членов об установлении ими особенностей и изъятий из национального режима в сфере государственных (муниципальных) закупок; рассмотрение обращений об отмене актов; проведение консультаций; принятие решений о необходимости отмены актов.

Порядок устанавливает процедуру рассмотрения Комиссией трех видов уведомлений:

1. О принятии актов об установлении изъятий из национального режима.

2. О принятии актов об установлении государствами-членами особенностей осуществления закупок.

3. О принятии актов об осуществлении конкретной закупки у определенного потенциального поставщика.

Приложения 1 и 2 к Порядку содержат Перечень показателей и сведений, представляемых для обоснования необходимости принятия акта и обращения об отмене акта, а также используемых ЕЭК для подготовки заключений о наличии либо об отсутствии оснований для принятия решения о необходимости отмены акта (далее - Перечень).

2.3. Пунктом 2 Протокола национальный режим определяется как режим, предусматривающий, что каждое государство-член для целей закупок обеспечивает товарам, работам и услугам, происходящим с территорий государств-членов, потенциальным поставщикам государств-членов и поставщикам государств-членов, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги, режим не менее благоприятный, чем предоставляемый товарам, работам и услугам, происходящим с территории своего государства-члена, а также потенциальным поставщикам и поставщикам своего государства, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги.

В соответствии с пунктом 6 Порядка изъятием из национального режима является установленное актом одного государства-члена ограничение доступа потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) других государств-членов к участию в процедурах государственных закупок конкретных товаров (работ, услуг) либо ограничение доступа к государственным закупкам, осуществляемым в определенных отраслях экономики.

Согласно пункту 8 Порядка к уведомлению об акте, направляемому уполномоченным органом в Комиссию, правительства государств-членов и уполномоченные органы, прилагаются в числе прочих следующие документы (материалы) и сведения:

"б) обоснование необходимости принятия акта, которое в том числе включает следующие сведения:

обоснование исключительности случая, включая информацию, предусмотренную пунктом 9 Порядка, если принимаемый акт устанавливает особенности осуществления государственных закупок отдельных видов товаров (работ, услуг) или изъятия из национального режима. При этом ссылка на любой подпункт пункта 9 Порядка не является достаточным обстоятельством для обоснования исключительности случая".

Указания на признаки, на основании которых производится оценка и классификация исключительности случаев, определенные в пункте 9 Порядка, не являются в силу подпункта б) пункта 8 Порядка достаточным обстоятельством для обоснования исключительности случая.

Согласно пункту 11 Порядка для целей обоснования необходимости принятия акта, в том числе исключительности случая, установления особенностей осуществления государственных закупок отдельных видов товаров (работ, услуг) или изъятий из национального режима, вместе с уведомлением об акте могут представляться сведения согласно приложению N 2 в отношении государства-члена, направляющего уведомление об акте.

Указанное приложение N 2 содержит Перечень из 10 макроэкономических показателей и сведений, представляемых государствами-членами, к которым отнесены также специфические характеристики товара (работы, услуги), позволяющие сделать вывод о допустимости и необходимости изъятия из национального режима.

Большая коллегия Суда считает, что исходя из взаимосвязанного прочтения положений статьи 88 Договора, пунктов 11 и 31 Протокола следует вывод о том, что нормы пунктов 11 и 31 Протокола не содержат нормативного закрепления однократности установления государствами - членами Союза особенностей осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг и изъятий из национального режима на срок не более 2 лет.

Данной нормой международного договора государствам - членам Союза предоставлено право на неоднократное установление таких особенностей.

Большая коллегия Суда отмечает, что словосочетание "в исключительных случаях" не тождественно понятиям однократности и ограничения количества установлений государством-членом особенностей и изъятий из национального режима при осуществлении государственных (муниципальных) закупок.

Право государства-члена на реализацию предоставленных нормами пунктов 11 и 31 Протокола правомочий является безусловным, относится к национальной компетенции и не может быть ограничено как в отношении количества применения особенностей и изъятий из национального режима при проведении закупок на товар, который ранее уже являлся предметом установления особенностей и изъятий из национального режима, так и в отношении иных товаров, работ, услуг.

Государства-члены обосновывают исключительность случаев в соответствии с пунктами 11 и 31 Протокола для установления особенностей осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг на срок не более 2 лет, а также изъятий из национального режима на срок не более 2 лет, с учетом положений пункта 9 и приложения N 2 к Порядку.

Данный вывод согласуется с результатом мониторинга Комиссии практики применения в государствах - членах Союза положений пунктов 11 и 31 Протокола в части неоднократности установления особенностей и изъятий, который был представлен Комиссией на запрос Суда. Повторные особенности закупок и изъятия из национального режима за период с 1 января 2015 года по 31 декабря 2019 года установлены 29 актами государств-членов: в Республике Беларусь принято 9 актов, в Российской Федерации - 20 актов. Остальные государства-члены также придерживаются позиции о неоднократном установлении таких особенностей и изъятий из национального режима.

Иное толкование пунктов 11 и 31 Протокола лишает государство-член возможности после применения особенностей или изъятия из национального режима при наступлении одного исключительного случая применять соответствующие меры и адекватно реагировать на исключительную ситуацию при наступлении иного или повторения того же случая, что может привести к негативным последствиям, нарушив при этом разумный паритет между целью построения единого экономического пространства и учетом национальных интересов государства-члена.

2.4. Большая коллегия Суда констатирует, что суверенному праву государства-члена устанавливать на основании пунктов 11, 31 Протокола особенности и изъятия корреспондирует право другого государства-члена при получении уведомления об их установлении инициировать проведение консультаций без возможности их игнорирования. Данное право реализуется при получении уведомления об установлении особенностей и изъятий до принятия акта, которым предполагается их установление. Целью проводимых консультаций является сближение позиций государств-членов, участвующих в них, относительно вводимых изъятий и особенностей.

Государство-член после принятия акта, которым установлены особенности и изъятия, вправе направить в Комиссию обращение о необходимости отмены актов об установлении государствами-членами особенностей осуществления государственных закупок и изъятий из национального режима.

Комиссией при рассмотрении уведомления об акте, устанавливающем особенности или изъятия, оценивается наличие документов (материалов) и сведений, указанных в пунктах 8, 10 и 11 Порядка, их соответствие положениям пунктов 11, 31 и 32 Протокола в части срока действия особенностей или изъятий из национального режима, срока направления уполномоченным органам уведомления об акте, наличия обоснования принятия акта в соответствии с пунктами 11 и 31 Протокола и исключительности случая. По результатам такой оценки готовится заключение, которое направляется в правительства государств-членов и уполномоченные ими органы.

По итогам рассмотрения обращения Комиссия в срок, не превышающий 10 рабочих дней с даты проведения консультаций и (или) истечения сроков, указанных в пункте 24 Порядка, готовит заключение о наличии либо об отсутствии оснований для принятия решения о необходимости отмены акта, которое включает в себя итоги анализа, предусмотренного подпунктом "б" пункта 21 Порядка. В частности, такой анализ проводится по показателям и сведениям, предусмотренным приложением N 2 к Порядку (при этом ни один из указанных показателей в отдельности не является достаточным для проведения анализа), в том числе на предмет: негативных экономических последствий для экономик государств-членов вследствие принятия акта; ущерба отрасли экономики одного или нескольких государств-членов вследствие принятия акта.

Учитывая сформулированный Судом в Консультативном заключении от 7 декабря 2018 года о разъяснении применения пункта 2 статьи 97 Договора подход, реализация Комиссией своих полномочий возможна в тесной связи с принципом пропорциональности как одним из общих принципов права Союза.

В целях соблюдения принципа пропорциональности следует устанавливать, соответствует ли ограничение достижению поставленной задачи и предусматривает ли только то, что необходимо для ее достижения.

Изложенное позволяет сформулировать вывод о том, что тест пропорциональности включает в себя проверку двух компонентов:

действительно ли предлагаемая мера (в частности, установление особенностей, изъятий из национального режима) будет способствовать в конкретной ситуации решению одной поставленных задач;

пределы соразмерности указанной меры для достижения заявленной цели.

Второй компонент теста пропорциональности предполагает подтверждение отсутствия менее ограничительных способов достижения той же цели.

2.5. С учетом изложенного, Большая коллегия Суда считает обоснованным предоставить следующее разъяснение вопроса заявителя.

Положениями пунктов 11 и 31 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение N 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года) не предусмотрена однократность установления государствами - членами Евразийского экономического союза особенностей осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, и изъятий из национального режима в сфере государственных (муниципальных закупок).

3. Заключительные положения

Копию консультативного заключения направить заявителю.

Текст консультативного заключения опубликовать на официальном интернет-сайте Суда.

Председательствующий, судья-докладчик

Э.В. Айриян

судьи

А.М. Ажибраимова

Ж.Н. Баишев

Д.Г. Колос

Т.Н. Нешатаева

В.Х. Сейтимова

Г.А. Скрипкина

А.Э. Туманян

А.А. Федорцов

К.Л. Чайка

Особое мнение судьи Нешатаевой Т.Н. от 11 января 2021 г.
(дело N СЕ-2-2/7-20-БК)

Не вполне соглашаюсь с обоснованием вынесенного консультативного заключения Большой коллегии Суда Евразийского экономического союза от 11 января 2021 года и в соответствии с пунктом 1 статьи 79 Регламента Суда Евразийского экономического союза, утвержденного Решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 года N 101, заявляю особое мнение.

В настоящем деле представители Республики Беларусь и других государств - членов Евразийского экономического союза (далее - Союз, ЕАЭС) разошлись в понимании пунктов 11 и 31 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение N 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года; далее - Протокол), согласно которым государство - член Союза вправе в одностороннем порядке в своем законодательстве о закупках установить (в исключительных случаях) особенности осуществления закупок отдельных видов товаров, работ и услуг и изъятия из национального режима на срок не более 2 лет. Пунктом 11 Протокола предусмотрено, что подобное установление возможно по двум основаниям: связанным с необходимостью соблюдения конфиденциальности информации о потенциальных поставщиках до окончания осуществления закупки, а также в исключительных случаях на срок не более 2 лет.

Предположение, что одностороннее установление особенностей осуществления закупок в исключительных случаях возможно однократно на срок не более 2 лет (срок рассматривается как указание на однократность), выдвигалось как основание для запрета повторного установления изъятий из общих правил.

Исходя из изложенного Суд Евразийского экономического союза (далее - Суд) разъяснил, что государства - члены Союза вправе вводить ограничения в сфере государственных закупок сроком на два года неоднократно, но привел обоснования этого права на основе актов Союза, без учета основополагающего международно-правового принципа суверенитета государств - членов Союза. Между тем сам вопрос возник из отрицания этого принципа: при передаче компетенции международной организации государство - член Союза обязано согласовывать любые свои действия с Евразийской экономической комиссией (далее - Комиссия). К сожалению, формулировки вынесенного консультативного заключения не исключают такого подхода.

Полагаю, основными недостатками подхода Суда являются: 1) не учтено соотношение сверхимперативных норм и принципов jus cogens и позитивных норм права Союза - нормы позитивного права не могут противоречить jus cogens; 2) при этом не учитывается, что перечень изъятий из национального режима в сфере государственных закупок не подлежит расширению в одностороннем порядке; 3) наднациональный орган, Комиссия, не является контрольно-распорядительным органом в отношении суверенных государств - членов Союза по вопросу о введении изъятий как в исключительных случаях в сфере государственных закупок, так и в связи с необходимостью соблюдения конфиденциальности информации о потенциальных поставщиках до окончания осуществления закупки, но обязана единообразно применять международные нормы. При этом вновь подчеркну, что на недостаточную мотивированность судебной оценки негативно влияет отсутствие чистоты выборных процедур в Суде, от которых судьи от Российской Федерации намеренно отстраняются с 2011 года.

1. В основе настоящего дела лежат различные подходы к пониманию реализации суверенитета государств (общепризнанного принципа международного права, нормы jus cogens) вследствие участия в международном договоре, природы происхождения Союза, а также реализации суверенных прав государств, которые не были переданы на уровень Союза.

Согласно статье 3 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее - Договор) Союз осуществляет свою деятельность в пределах компетенции, предоставляемой ему государствами-членами в соответствии с настоящим Договором, на основе, в том числе, уважения общепризнанных принципов международного права, включая принципы суверенного равенства государств-членов и их территориальной целостности, а также добросовестного (bona fides) соблюдения договорных обязательств (pacta sunt servanda).

Государственный суверенитет как сущностная характеристика принципиального характера основного субъекта международного права - государства - заключается в том, что государство обладает полнотой власти над определенной территорией и ее постоянным населением, является независимым от любой власти на внешней арене. В настоящее время эти характеристики дополняются позитивной обязанностью государств по соблюдению и защите прав своего населения.

Принцип суверенитета (верховенство и независимость власти) первоначально развивался как норма обычного международного права, впоследствии был сформулирован в судебных решениях и, вероятно, наилучшим образом был описан в решении Постоянной палаты третейского суда в деле об острове Пальмас (Нидерланды/Соединенные Штаты Америки) от 4 апреля 1928 года: "Суверенитет в отношениях между государствами означает независимость. Независимость в отношении части земного шара - это право осуществлять на ней функции государства, без участия любого другого государства. Развитие национальной организации государств в течение последних нескольких столетий и, как следствие, развитие международного права установили этот принцип исключительной компетенции государства в отношении своей территории таким образом, чтобы сделать его отправной точкой в решении большинства вопросов, касающихся международных отношений".

Отдельно отмечаю, что применительно к настоящему делу важным является вопрос о соотношении суверенитета государства и заключения государством международного договора. Данный вопрос был решен в международном праве еще в начале XX века: в решении Постоянной палаты международного правосудия от 17 августа 1923 года по делу "О пароходе "Уимблдон"" суд отказался "усматривать в заключении любого договора, по которому государство обязуется совершить или воздерживаться от совершения конкретного действия, отказ от своего суверенитета".

Впоследствии, как и принято в международном праве, принцип, сформулированный в обычае, получил позитивное закрепление в международном договоре как общепризнанный принцип международного права (норма jus cogens) в статье 2 Устава Организации Объединенных Наций от 26 июня 1945 года.

Следовательно, с точки зрения международного права суверенитет предполагает независимое исполнение полноты власти в отношении соответствующей территории и населения, в том числе в сфере экономики, создания условий хозяйствования. При этом заключение международного договора не является отказом от суверенитета, но служит средством реализации суверенных функций.

2. Применительно к наднациональным международным организациям отмечаю, что государства-члены не отдают свой суверенитет таким организациям. Международные организации обладают отдельной международной правосубъектностью и являются производным от государств субъектом международного права. Из создания такой организации не следует, что возникнет единое государство, которое впоследствии получит суверенитет, но при этом созданная наднациональная организация получает те оперативные функции, которые ранее были присущи национальным государственным органам. Организации передаются функции, но не суверенитет.

Именно из этого исходит Договор: согласно пункту 1 статьи 1 Договора государства учреждают Евразийский экономический союз, в рамках которого обеспечивается свобода движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы, проведение скоординированной, согласованной или единой политики в отраслях экономики, определенных настоящим Договором и международными договорами в рамках Союза.

Пунктом 2 статьи 1 Договора предусмотрено, что Союз является международной организацией региональной экономической интеграции, обладающей международной правосубъектностью, осуществляющей единую, скоординированную и согласованную политику.

Согласно статье 2 Договора единая политика - политика, осуществляемая государствами-членами в определенных ими сферах, предусмотренных настоящим Договором, предполагающая применение государствами-членами унифицированного правового регулирования, в том числе на основе решений органов Союза в рамках их полномочий.

Именно в рамках единой политики происходит передача оперативных функций. Согласно правовой позиции Суда, изложенной в консультативном заключении от 4 апреля 2017 года, статья 2 Договора предполагает, что для отнесения определенной сферы к единой политике необходимо соответствие следующим условиям: 1) наличие унифицированного правового регулирования; 2) передача государствами-членами компетенции в данной сфере органам Союза в рамках их наднациональных полномочий.

На данный момент на уровень единой политики (наднационального регулирования) переданы не все аспекты функционирования экономик государств - членов Союза. Анализ Договора показывает, что государства передали Союзу часть функций, которые ранее были присущи государственным органам (например, установление таможенного тарифа, проведение антидемпинговых расследований, наложение штрафов за нарушение правил конкуренции на трансграничных рынках и иное), но не заявили о том, что они самоустраняются от правового регулирования общественных отношений на своей территории, в том числе в области государственных закупок.

В отсутствие единой политики (наднационального, унифицированного регулирования) свобода движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы по-прежнему реализуется государствами - членами Союза путем применения трех режимов, в общих чертах определенных в ГАТТ и повторенных в Договоре: национального (например, согласно пункту 1 статьи 90 Договора в контексте правового режима объектов интеллектуальной собственности), режима наибольшего благоприятствования (например, раздел 2 приложения N 16 к Договору) и преференциального (например, статья 36 Договора).

Таким образом, в контексте свободы движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы суверенитет государств реализуется путем возможной передачи конкретных функций на уровень Союза (единая политика), при этом государства-члены продолжают реализовывать свой суверенитет, проводя согласованную (скоординированную) политику (похожую) или гармонизированную (идентичную) политику с соблюдением требований международного торгового права. Следовательно, реализация свободы движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы сосуществует с суверенитетом государств и позволяет государствам вводить необходимые ограничения движения товаров, что и предусмотрено правом Союза, основывающемся на общепризнанных принципах и нормах международного права.

3. Применительно к государственным закупкам отмечаю, что пунктом 1 статьи 88 Договора среди прочего предусмотрено, что в Союзе декларируется предоставление государствам-членам национального режима в сфере закупок.

Согласно пункту 1 статьи III ГАТТ в основе национального режима лежит то, что внутренние налоги и другие внутренние сборы, законы, правила и требования, затрагивающие внутреннюю продажу, предложение о продаже, покупку, перевозку, распределение или использование товаров, и внутренние правила количественного регулирования, требующие смешения, переработки или использования товаров в определенных количествах или долях, не должны применяться к импортированным или отечественным товарам таким образом, чтобы создавать защиту для отечественного производства (национальный режим предполагает "такое же" отношение).

В ЕАЭС национальный режим раскрыт в Протоколе "своеобразно". Согласно пункту 2 Протокола "национальный режим" для целей государственных закупок предусматривает, что каждое государство-член для целей закупок обеспечивает товарам, работам и услугам, происходящим с территорий государств-членов, потенциальным поставщикам государств-членов и поставщикам государств-членов, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги, режим не менее благоприятный (значит - такой же или более благоприятный), чем предоставляемый товарам, работам и услугам, происходящим с территории своего государства, а также потенциальным поставщикам и поставщикам своего государства, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги. Страна происхождения товара определяется в соответствии с правилами определения страны происхождения товаров, действующими на таможенной территории Союза.

Исходя из сравнительного анализа нормы пункта 1 статьи III ГАТТ и пункта 2 Протокола можно сделать вывод, что содержание национального режима на международном универсальном уровне и региональном уровне Союза различается. Согласно праву Всемирной торговой организации (далее - ВТО) национальный режим предполагает равное применение права как к национальным, так и к иностранным товарам. Право Союза исходит из того, что национальный режим в Союзе предоставляется "не менее благоприятный", то есть, возможно, и лучший, чем национальным производителям.

Одновременно пункт 30 Протокола предусматривает, что каждое из государств-членов обеспечивает в отношении товаров, работ и услуг, происходящих с территорий других государств-членов, а также в отношении потенциальных поставщиков и поставщиков других государств-членов, предлагающих такие товары, работы и услуги, национальный режим в сфере закупок.

Из изложенного следует, что в контексте государственных закупок в Союзе не проводится единая политика, имеющая в своей основе единообразное регулирование. Основными регуляторами в данной сфере по-прежнему являются государства, предоставляющие как национальный, так и иной режимы другим государствам - членам Союза.

Далее, согласно пункту 31 Протокола государство - член Союза вправе в одностороннем порядке, установленном своим законодательством о закупках, установить в исключительных случаях изъятия из режимов.

Из изложенной формулировки следует, что государства - члены Союза зарезервировали за собой право отступления от национального режима в сфере закупок в исключительных случаях, а также в связи с необходимостью соблюдения конфиденциальности информации о потенциальных поставщиках до окончания осуществления закупки.

Вопрос о разъяснении пункта 31 Протокола напрямую связан с обязанностью государств находить баланс между соблюдением договорных обязательств и возможностью соблюдения публичных (позитивных) обязательств для защиты своего населения и территориальной целостности. Соответственно, принцип суверенитета государства (принцип jus cogens) в этом контексте сталкивается с обязанностью по добросовестному исполнению международных договоров (также принцип jus cogens).

Заметим, что принципы jus cogens коллидируют только друг с другом, а нормы договоров должны соответствовать принципам jus cogens (статья 53 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года (далее - Венская конвенция)). При этом международные обычаи и договоры предусматривают суверенное право государств отступать от принятых обязательств в исключительных случаях, связанных с защитой населения и территории. Так, международные обычаи, кодифицированные в Главе V Статей об ответственности государств за международные противоправные деяния (далее - Статьи об ответственности), предусматривают, что государство вправе отступать от принятых обязательств в крайнем случае, например, для целей самообороны, введения контрмер в связи с международно-противоправными отношениями, форс-мажора, бедствия, состояния необходимости, соблюдения сверхимперативных норм jus cogens.

На основании допущения таких изъятий формируются и договорные подходы: например, пункт 59 Общих подходов к заключению международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций (приложение N 2 к Регламенту заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты капиталовложений, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 30 апреля 2016 года N 992) устанавливает, что положения договоров не должны препятствовать сторонам договора предпринимать меры, например, для защиты жизни и здоровья людей, борьбы с коррупцией, терроризмом и т.п.

Статья 36 Договора о функционировании Европейского союза (в ред. от 13 декабря 2007 года) также предусматривает право государств - членов Европейского союза вводить количественные ограничения для защиты публичных интересов - общественной морали, здоровья и т.п.

Из указанной практики следует, что принципы международного права предусматривают обстоятельства, позволяющие в крайних случаях отступать от договорных международно-правовых обязательств, например, при наступлении "исключительных" обстоятельств.

4. С целью разъяснения понятия "исключительные случаи" Суду следовало руководствоваться обязательными правилами толкования международных договоров, содержащимися в пункте 1 статьи 31 Венской конвенции, согласно которому договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

Указанные "исключительные случаи" для цели установления изъятий в сфере государственных закупок во многом тождественны тем, которые поименованы в международных договорах, в том числе в пункте 1 статьи 29 Договора, согласно которому государства-члены во взаимной торговле товарами вправе применять ограничения (при условии, что такие меры не являются средством неоправданной дискриминации или скрытым ограничением торговли) в случае, если такие ограничения необходимы для:

1) охраны жизни и здоровья человека;

2) защиты общественной морали и правопорядка;

3) охраны окружающей среды;

4) охраны животных и растений, культурных ценностей;

5) выполнения международных обязательств;

6) обеспечения обороны страны и безопасности государства-члена.

Кроме того, отмечаю, что в качестве контекста с точки зрения пункта 1 статьи 31 Венской конвенции Суду следовало рассматривать право ВТО, поскольку в силу преамбулы Договора Союз создан с принятием во внимание норм, правил и принципов Всемирной торговой организации, а согласно пункту 1 статьи 1 Договора о функционировании Таможенного союза в рамках многосторонней торговой системы право ВТО является частью правовой системы Союза.

В этой связи отмечаю, что в статьях XX, XXI ГАТТ содержатся общие исключения и исключения по соображениям безопасности, согласно которым государства - члены ВТО вправе применять меры для защиты своего публичного порядка. Данные исключения корреспондируют исключениям, указанным в статье 29 Договора.

Применительно к пункту 31 Протокола отмечаю, что Совет Евразийской экономической комиссии решением от 23 ноября 2015 года N 69 утвердил Порядок рассмотрения Евразийской экономической комиссией уведомлений государств - членов Евразийского экономического союза о принятии актов об установлении государствами-членами изъятий из национального режима в сфере государственных (муниципальных) закупок, обращений государств-членов по вопросам отмены таких актов, а также принятия Комиссией решений о необходимости отмены таких актов (далее - Порядок).

Пунктом 9 Порядка предусмотрено, что для целей настоящего Порядка к исключительным случаям относится в том числе необходимость принятия мер для:

а) охраны жизни и здоровья человека;

б) защиты общественной морали и правопорядка;

в) охраны окружающей среды;

г) охраны животных и растений, культурных ценностей и культурного наследия;

д) выполнения международных обязательств;

е) обеспечения национальной обороны и национальной безопасности государства-члена;

ж) предотвращения исчерпания невосполнимых природных ресурсов;

з) исполнения решений международного арбитража, международного коммерческого арбитража и иностранных судебных органов;

и) закупки определенных товаров (работ, услуг) в связи с отсутствием времени, необходимого для проведения соответствующей процедуры закупки;

к) выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных и уникальных объектов.

Таким образом, в Порядке оснований больше, чем в статье 29 Договора, но все они имеются в иных международных договорах и по сути соответствуют общим позициям: статье 29 Договора и статьям XX, XXI ГАТТ. Формулировка пункта 9 Порядка, указывающая, что к исключительным случаям относятся "в том числе" и описанные далее случаи, не означает открытость данного перечня прежде всего потому, что такое прочтение не вытекает из права ВТО и права Союза - в статьях XX, XXI ГАТТ, статье 29 Договора перечень исключительных случаев является закрытым: во-первых, "в том числе" означает, что новые случаи должны соответствовать общим основаниям; во-вторых, следует учитывать, что согласно пункту 3 статьи 6 Договора решения Комиссии не должны противоречить настоящему Договору и международным договорам в рамках Союза для цели введения ограничений в сфере государственных закупок. Полагаю также, что перечень "исключительных случаев" не может дополняться государствами - членами Союза в одностороннем порядке, однако государства - члены могут внести изменения в Договор, дополнив перечень "исключительных случаев", или воспользоваться международными обычаями по прекращению и приостановлению действия Договора, например, rebus sic standibus (Договор перестает применяться между сторонами вследствие коренного изменения обстоятельств, например, при переходе на новый уровень интеграции или появления нового вида "исключительных случаев", не поименованных в международных договорах).

Исходя из изложенного полагаю, что смысл пункта 31 Протокола тождественен статье 29 Договора, что предполагает, что изъятия из национального режима могут быть введены в том случае, если такие меры не являются средством неоправданной дискриминации или скрытым ограничением торговли.

5. По вопросу о возможной однократности (многократности) вводимых мер в контексте государственных закупок отмечаю, что в силу статьи 32 Венской конвенции возможно обращение к дополнительным средствам толкования, в том числе к подготовительным материалам и к обстоятельствам заключения договора, чтобы подтвердить значение, вытекающее из применения статьи 31 Венской конвенции, или определить значение, когда толкование в соответствии со статьей 31:

a) оставляет значение двусмысленным или неясным; или

b) приводит к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными.

Договор, подготовительные материалы к нему, Протокол, Соглашение о государственных (муниципальных) закупках от 9 декабря 2010 года (далее - Соглашение 2010 года), право ВТО, Порядок не содержат каких-либо указаний на то, что государства - члены Союза не вправе вводить какие-либо ограничения в зависимости от количества исключительных случаев (однократно или многократно). Государства вправе вводить ограничения в исключительных случаях, если того требуют обстоятельства.

Следовательно, в отсутствие единого договорного стандарта государства - члены Союза имеют дискрецию по вопросу об однократности (многократности) вводимых мер.

Ввиду того, что пункт 31 Протокола предусматривает, что государство-член вправе в одностороннем порядке, установленном своим законодательством о закупках, установить в исключительных случаях изъятия из национального режима на срок не более 2 лет, отмечаю, что данное регулирование, возможно, относится к особым сделкам, но является нетипичным, поскольку международные обычаи и договоры, устанавливающие обстоятельства, исключающие ответственность государства в исключительных случаях, также не предусматривают какие-либо сроки введения ограничений. Так, например, у государства существует обязанность по возобновлению соблюдения своих обязательств после того, как обстоятельство, исключающее противоправность, перестало существовать (пункт a) статьи 27 Статей об ответственности). Какой-либо срок при этом не обозначается.

Само по себе введение временного ограничения в сфере государственных закупок не предполагает, что обстоятельства, послужившие основанием к введению данных ограничений, перестанут существовать или в будущем не возникнут новые обстоятельства, которые потребуют введения таких мер. Следовательно, ключевым аспектом в настоящем деле является не срок вводимых мер, но существование обстоятельств, которые послужили основанием для введения данных мер.

6. Итак, коллидирование принципа суверенитета и добросовестного исполнения международного договора предполагает возникновение механизма проверки их соотношения.

В качестве контекста для цели толкования отметим, что применительно к государственным закупкам в правопорядке ВТО действует Соглашение по государственным закупкам от 30 марта 2012 года (участвует Республика Армения, другие государства - члены Союза не участвуют), которое в статье 3 также устанавливает исключительные случаи, в которых государство - участник данного соглашения вправе применять меры для защиты своего публичного порядка. Указанный перечень во многом соответствует статье 29 Договора, статьям XX, XXI ГАТТ.

Отмечаю, что право ВТО предоставляет государствам-участникам существенную дискрецию по введению мер защиты публичного порядка, устанавливая, что "ничто в настоящих соглашениях не препятствует принятию или применению любой договаривающейся стороной мер" для защиты своего публичного порядка при условии добросовестного применения статей XX, XXI ГАТТ.

Применительно к статье 29 Договора Суд отмечал, что дискреция государств - членов Союза по применению пункта 1 статьи 29 Договора не безусловна, что предопределено ограничительным толкованием условий применения ограничений во взаимной торговле товарами (консультативное заключение Большой коллегии Суда от 30 октября 2017 года).

В этой связи отмечаю, что практика Органа по разрешению споров ВТО показывает, что стандартом при оценке введенных ограничений является соответствие принципу добросовестности - государства не должны злоупотреблять правом на введение изъятий (такие меры не могут являться средством неоправданной дискриминации или скрытым ограничением торговли в значении пункта 1 статьи 29 Договора, статей XX, XXI ГАТТ, статьи 3 Соглашения о государственных закупках ВТО (см., например, доклад Апелляционного органа ОРС ВТО по делу Brazil - Retreaded Tyres, para. 224)).

Пункты 32-34 Протокола определяют процесс проверки добросовестности (bona fides) введенных изъятий из национального режима в сфере государственных закупок при наличии "исключительных случаев".

Согласно пункту 32 Протокола уполномоченный регулирующий и (или) контролирующий орган власти государства-члена в сфере закупок заблаговременно, но не позднее 15 календарных дней до даты принятия акта об установлении изъятий в соответствии с пунктом 31 Протокола, в письменной форме уведомляет Комиссию и каждое из государств-членов о принятии такого акта с обоснованием необходимости его принятия (то есть регулирует и контролирует государство).

Государство-член, получившее такое уведомление, может обратиться в направивший его орган с предложением о проведении соответствующих консультаций.

Государство-член, направившее указанное уведомление, не может отказать в проведении консультаций.

Пункт 33 Протокола указывает, что Комиссия вправе принять решение о необходимости отмены акта об установлении изъятий, принятого государством-членом в соответствии с пунктом 31 Протокола, в течение 1 года с даты его принятия.

Отмечаю, что в случае принятия Комиссией решения о необходимости отмены указанного акта принявшее его государство-член вправе оспорить его как в Суде (пункт 39 Статута Суда Евразийского экономического союза (приложение N 2 к Договору)), так и исполнить - обеспечить в двухмесячный срок внесение соответствующих изменений в такой акт (признание его утратившим силу).

Рассмотрение Комиссией уведомлений о принятии актов в соответствии с пунктом 31 Протокола и обращений государств-членов по вопросам их отмены, а также принятие Комиссией решений о необходимости отмены таких актов осуществляются в порядке, определяемом Комиссией.

В случае если государство - член Союза, в отношении которого вынесено указанное решение, не выполнит его, каждое из других государств-членов в одностороннем порядке вправе не распространять национальный режим на такое государство-член. Уведомление об этом незамедлительно направляется в Комиссию и каждому из государств-членов.

Следовательно, Протокол содержит уведомительный порядок введения изъятий из национального режима: государства - члены Союза уведомляют Комиссию о вводимых мерах. Комиссия при этом вправе в установленный срок принять решение о необходимости пересмотра введенных мер и вынести его на обсуждение вплоть до обращения в Суд.

При этом стандарт оценки Комиссией введенных изъятий содержится в Порядке и не предполагает, что Комиссия вправе оценивать наличие в государстве - члене Союза "исключительных случаев" для введения соответствующих изъятий: ЕЭК не проверяет, существуют ли в государстве те обстоятельства, которые указаны в пункте 9 Порядка (например, потребность защиты общественной морали, животных и иное).

Стандарт оценки описан в Перечне показателей и сведений, представляемых для обоснования необходимости принятия акта и обращения об отмене акта, а также используемых Евразийской экономической комиссией для подготовки заключения о наличии либо об отсутствии оснований для принятия решения о необходимости отмены акта (приложение N 2 к Порядку), согласно которому Комиссия наделена полномочием по проверке исключительно экономических показателей: объем потребления товара, объем государственных закупок и иное.

Следовательно, право Союза исходит из того, что Комиссия оценивает добросовестность исполнения Договора, в том числе и при введении государствами - членами Союза изъятий с точки зрения экономики, при этом проверка наличия в государстве-члене оснований введения изъятий, указанных в пункте 9 Порядка, лежит на самом государстве - члене Союза - таких функций ЕЭК на данный момент не получила.

Относительно вопроса добросовестности исполнения государствами - членами Союза международных договоров также отмечаю, что согласно статье 26 Венской конвенции каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться. При этом принцип добросовестного исполнения международных договоров предполагает, что государство не может быть извлекать выгоду из недобросовестных действий по договору (принцип эстоппель), в том числе путем последующих заявлений об изменении правопонимания.

Эстоппель применим в данном деле по следующим обстоятельствам:

1) согласно материалам дела в государствах - членах Союза сложилась практика повторного (многократного) введения ограничений в сфере государственных закупок и изъятий из национального режима;

2) отсутствуют сведения о том, что при разработке Договора, Соглашения 2010 года (утратило силу в связи с вступлением в силу Договора, но по смыслу соответствует Протоколу) какое-либо из государств выступало за однократное введение ограничений в сфере государственных закупок.

Более того, полагаю, что норма об однократности и не может появиться, поскольку будет противоречить суверенитету государств, создающих международную организацию: изменить возможно лишь функции Комиссии по оценке добросовестности применения Договора (например, можно предоставить ЕЭК право судебного оспаривания пропорциональности принятых ограничений в сфере государственных закупок, при этом субъективный вопрос о пропорциональности также в дальнейшем подлежит объективной судебной оценке).

Вывод

Принцип суверенитета обязывает государства в исключительных случаях регулировать экономические отношения с целью защиты своей территории и населения, поэтому следует сделать вывод, что право Союза предусматривает дискрецию государств - членов Союза по вопросу неоднократного применения изъятий в сфере государственных закупок при условии, что такие меры необходимы и не могут являться средством неоправданной дискриминации или скрытым ограничением торговли.

Судья

Т.Н. Нешатаева

Особое мнение судьи Федорцова А.А. от 11 января 2021 г.
(консультативное заключение о разъяснении пунктов 11 и 31 Протокола о порядке регулирования закупок)

Большая коллегия Суда Евразийского экономического союза (далее, соответственно - Большая коллегия, Суд) по запросу Евразийской экономической комиссии (далее - Комиссия, ЕЭК) разъяснила положения пунктов 11 и 31 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение N 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года, далее, соответственно - Протокол, Договор о ЕАЭС).

Большая коллегия Суда пришла к выводу, что положениями пунктов 11 и 31 Протокола не предусмотрена однократность установления государствами - членами Евразийского экономического союза (далее - Союз, ЕАЭС) особенностей осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг и изъятий из национального режима в сфере государственных (муниципальных) закупок (далее - закупки).

Считаю, что выводы Большой коллегии, изложенные в консультативном заключении, не соответствуют целям и принципам функционирования ЕАЭС и не основаны на праве Союза.

Полагаю, что право Союза не предусматривает возможность повторного установления особенностей осуществления закупок в отношении отдельных видов товаров, работ, услуг, повторного установления одних и тех же изъятий из национального режима. Это следует из:

анализа положений Протокола в свете объекта и целей Договора о ЕАЭС, положений решения Совета Евразийской экономической комиссии от 23 ноября 2015 года N 69;

оценки подготовительных материалов, относящихся к формированию права Союза в сфере закупок;

обстоятельств заключения Договора о ЕАЭС.

Выражая свое особое мнение, исхожу из того, что разъяснение, толкование и развитие права Союза должны быть направлены на реализацию целей и принципов, заложенных в Договоре о ЕАЭС.

1. Положения пунктов 11 и 31 Протокола в контексте целей создания и принципов функционирования Союза

Учреждая Союз, государства-члены желали укрепить свои экономики, обеспечить их гармоничное развитие и сближение, а также гарантировать устойчивый рост деловой активности, сбалансированную торговлю и добросовестную конкуренцию (преамбула Договора о ЕАЭС).

Для решения этой задачи государства договорились, что в рамках Союза обеспечивается свобода движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы (статья 1 Договора о ЕАЭС).

Были провозглашены основные цели Союза, одной из которых является формирование единого рынка товаров, услуг, капитала и трудовых ресурсов в рамках Союза (статья 4 Договора о ЕАЭС).

Одним из основных принципов функционирования Союза является соблюдение принципов рыночной экономики и добросовестной конкуренции (абзац пятый статьи 3 Договора о ЕАЭС).

Общесоюзные цели и принципы получили развитие на отраслевом уровне. В соответствии со статьей 88 Договора о ЕАЭС государства-члены определили цели и принципы регулирования в сфере закупок, основными из которых являются:

предоставление государствам-членам национального режима в сфере закупок;

обеспечение беспрепятственного доступа потенциальных поставщиков и поставщиков государств-членов к участию в закупках, проводимых в электронном формате;

развитие конкуренции, а также противодействие коррупции и другим злоупотреблениям в сфере закупок.

Каждое из государств-членов обеспечивает в отношении товаров, работ и услуг, происходящих с территорий других государств-членов, а также в отношении потенциальных поставщиков и поставщиков других государств-членов, предлагающих такие товары, работы и услуги, национальный режим в сфере закупок (пункт 30 Протокола).

Изъятия из национального режима и особенности осуществления закупок отдельных видов товаров (работ, услуг) - это исключения, которые ограничены как по основаниям, так и по срокам их применения, из общего правила о равном (недискриминационном) доступе хозяйствующих субъектов, их товаров, работ и услуг, к закупкам.

Основываясь на целях, задачах и принципах ЕАЭС, в том числе в сфере регулирования закупок, полагаю, что толкование и разъяснение положений Договора о ЕАЭС, касающихся исключений из естественного порядка функционирования экономического союза, не может быть расширительным и противоречащим целям и задачам Союза.

По моему убеждению, право Союза и логика межгосударственного интеграционного взаимодействия требуют последовательного движения к установлению равных экономических условий для всех хозяйствующих субъектов на всем пространстве ЕАЭС, в том числе в сфере закупок.

2. Грамматическое толкование пунктов 11 и 31 Протокола

Базовый способ толкования международного договора - грамматический - позволяет сделать вывод об "однократном характере" реализации права, изложенного в пунктах 11 и 31 Протокола, исходя из анализа взаимосвязанных терминов "установить", "в исключительных случаях" и "на срок не более 2 лет".

Ключевой смысл международных обязательств, изложенных в указанных пунктах Протокола, выражает глагол "установить". Он является глаголом совершенного вида, определяет действие, достигшее своего внутреннего предела, по достижении которого оно должно исчерпать себя, прекратиться.

Обращаю внимание, что в тексте Договора о ЕАЭС при изложении обязательств сторон помимо формулировки "государства-члены вправе установить" (пункты 11 и 31 Протокола) используется словосочетание "государства-члены вправе устанавливать" (пункт 3 статьи 74 Договора о ЕАЭС).

Данные формулировки, на мой взгляд, содержат различные подходы к механизму реализации прав государств. Так, если во втором случае предполагается возможность многократного установления (устанавливать), то в первом случае - только однократность (установить).

Используя в пунктах 11 и 31 Протокола термин "установить" применительно к соответствующей ограничительной мере, договаривающиеся стороны намеревались подчеркнуть возможность лишь однократного ее установления.

Кроме того, полагаю, что однократность следует из указания в пунктах 11 и 31 Протокола на исключительный и временный характер мер по ограничению доступа к государственным закупкам.

Иное толкование лишает полезного действия положения пунктов 11 и 31 Протокола о том, что ограничения и изъятия могут быть установлены в исключительных случаях и на срок не более 2 лет.

Договором о ЕАЭС установлен пресекательный срок, который не допускает действие соответствующих изятий (особенностей) за пределами указанных временных рамок.

Более того, Договором о ЕАЭС не предусматривается продление срока действия соответствующих изятий (особенностей).

3. Положения пунктов 11 и 31 во взаимосвязи с иными положениями Протокола

Прежде всего, обращаю внимание на иерархическое соотношение норм о закупках, содержащихся в основной части Договора о ЕАЭС и приложениях к нему.

Раздел XXII Договора о ЕАЭС устанавливает цели и принципы регулирования в сфере закупок и представляет собой базисное регулирование. В свою очередь, в Протоколе (приложении N 25 к Договору) установлен порядок регулирования закупок (исполнительный регламент), который должен подчиняться своей правовой основе, а значит и правилу о национальном режиме в сфере закупок.

Дополнительно необходимо отметить, что абзац второй пункта 11 Протокола в части, касающейся принятия решений и действий в отношении установления соответствующих особенностей осуществления закупок, отсылает к порядку, предусмотренному пунктами 32 и 33 Протокола.

Данная отсылка означает применение к актам об установлении государствами-членами соответствующих особенностей осуществления закупок тех же положений, что и в отношении актов об установлении изъятий в соответствии с пунктом 31 Протокола.

Изложенный в пунктах 32 и 33 Протокола механизм включает в себя, в частности:

заблаговременное информирование государств-членов и Комиссии о принятии акта;

проведение консультаций заинтересованных сторон;

право Комиссии принять решение о необходимости отмены акта, обязанность государства-члена обеспечить внесение соответствующих изменений в такой акт (признать его утратившим силу), последствия в случае неисполнения решения Комиссии о необходимости отмены акта.

В соответствии с абзацем третьим пункта 33 Протокола принят Порядок рассмотрения Евразийской экономической комиссией уведомлений государств - членов Евразийского экономического союза о принятии актов об установлении государствами-членами изъятий из национального режима в сфере государственных (муниципальных) закупок, обращений государств-членов по вопросам отмены таких актов, а также принятия Комиссией решений о необходимости отмены таких актов, утвержденный решением Совета Евразийской экономической комиссии от 23 ноября 2015 года N 69 (далее - Порядок ЕЭК), который по смыслу пункта 3 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года подлежит учету наряду с контекстом Договора как "соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками".

Данный Порядок, как и Договор о ЕАЭС, также не содержит положений о повторном введении одного и того же ограничения (изъятия) в отношении конкретных товаров (работ, услуг) либо продления срока действия такого ограничения (изъятия).

Следует отметить, что в Протоколе совещания по вопросам государственных (муниципальных) закупок от 22 февраля 2018 года N 23-7/пр под председательством директора Департамента конкурентной политики и политики в области закупок ЕЭК с участием представителей всех государств-членов сказано следующее:

"По мнению участников совещания, Договором о Союзе может быть предусмотрена допустимость повторного установления изъятий из национального режима, при условии внесения соответствующих изменений в Порядок ЕЭК, утвержденный решением Совета ЕЭК от 23.11.2015 N 69 (в части увеличения срока направления уведомлений о повторном установлении изъятий, расширения пакета обосновывающих документов, права Комиссии на запрос необходимых для рассмотрения уведомления дополнительных документов, проведение Комиссией соответствующих консультаций, механизма принятия решений в Комиссии и обжалования таких решений)".

Таким образом, экспертные оценки свидетельствуют о недопустимости повторного установления изъятия из национального режима без урегулирования данного вопроса в Порядке ЕЭК.

Из этого я заключаю, что и по этому основанию повторное установление изъятия из национального режима в настоящее время недопустимо, поскольку корректировки Порядка ЕЭК не производились.

4. Подготовительные материалы и обстоятельства заключения Договора о ЕАЭС

До вступления в силу Договора о ЕАЭС регулирование вопросов закупок осуществлялось в соответствии с Соглашением о государственных (муниципальных) закупках от 9 декабря 2010 года (далее - Соглашение).

Абзац первый статьи 4 Соглашения предусматривал, что в исключительных случаях Стороны могут на срок не более 2 лет в одностороннем порядке законодательством государства Стороны устанавливать изъятия из национального режима.

С учетом преемственности правового регулирования в ходе евразийской экономической интеграции полагаю обоснованным отметить, что в представленных Комиссией по запросу Суда протоколах заседаний Комиссии таможенного союза прослеживается намерение государств-учредителей ЕАЭС придерживаться национального режима в сфере закупок без изъятий и ограничений.

Казахстанская сторона еще в 2010 году настаивала "на предоставлении с 2017 года национального режима без возможности установления изъятий, даже через согласование с Комиссией таможенного союза, поскольку создание единого экономического пространства предусматривает равную конкуренцию между поставщиками Сторон"; Российская и Белорусская стороны считали необходимым приблизить эти сроки (Протокол заседания Комиссии таможенного союза по рассмотрению хода выполнения Плана действий по формированию Единого экономического пространства Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации, приложение к решению Комиссии таможенного союза от 21 сентября 2010 года N 409).

Полагаю, что все способы толкования пунктов 11 и 31 Протокола указывают на то, что право Союза не предусматривает возможность неоднократного установления изъятий из национального режима и установления особенностей осуществления закупок одних и тех же видов товаров, работ, услуг.

Толкование пунктов 11 и 31 Протокола требует, чтобы государства в рамках регулирования механизма принятия ограничительных мер исходили из возможности только однократного их установления.

На основании изложенного прихожу к выводу, что пункты 11 и 31 Протокола предусматривают только однократную возможность установления государствами в исключительных случаях на срок не более 2 лет особенностей осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, изъятий из национального режима в сфере закупок.

Судья

А.А. Федорцов