Франчайзинг: характер сложный, неярко выраженный (В. Фридман, "эж-ЮРИСТ", N 32, август 2004 г.)

Франчайзинг: характер сложный, неярко выраженный

Все возрастающее количество судебных споров, связанных с договором коммерческой концессии, подтверждает сложность его использования на всех стадиях правоприменения - от преддоговорного этапа, регистрации до акта о его исполнении. Комплексный характер данного вида договора, объединяющий несколько разноплановых обязательственных правоотношений, вкупе с относительно слабым законодательным регулированием диктует необходимость максимально четкого и детального подхода к регулированию прав и обязанностей сторон, о чем убедительно свидетельствует и правоприменительная практика. В силу вышесказанного обзор основных проблем, возникающих при применении норм договора, представляется наиболее актуальным.

Одним из самых дискуссионных моментов является передача прав на фирменное наименование в рамках договора коммерческой концессии. Статья 1027 ГК РФ предусматривает возможность предоставления права использования фирменного наименования в рамках договора коммерческой концессии.

Речь ни в коем случае не идет об отчуждении права на фирменное наименование. В силу Положения о фирме 1927 г. и п. 2 ст. 559 ГK РФ фирменное наименование не может быть отчуждено отдельно от предприятия.

В юридической литературе высказывается мнение, что передача права на фирменное наименование по договору коммерческой концессии может вводить в заблуждение потребителя. Хотелось бы возразить, что в соответствии с законом (ст. 1032 ГК РФ) пользователь концессии обязан информировать покупателей, что те или иные товары и услуги производятся или оказываются на основе концессии, так что при соблюдении этих требований не может идти речь о введении в заблуждение.

На практике часто возникает вопрос: может ли считаться договором коммерческой концессии договор, где в комплекс передаваемых исключительных прав не входит передача права на использование фирменного наименования? Из приведенных ниже примеров судебной практики мы увидим, что суды признают подобные договоры коммерческой концессии. Правомерны ли такие решения - вопрос спорный.

Регистр договора

Договор коммерческой концессии заключается в письменной форме, в противном случае сделка считается ничтожной (п. 1 ст. 1028 ГК РФ). Заключение договора коммерческой концессии независимо от состава комплекса передаваемых прав подлежит регистрации в "органе, осуществившем регистрацию юридического лица" (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). С введением в действие Закона "О регистрации юридических лиц" и принятием соответствующих Правил такая регистрация должна проходить в налоговых органах.

Далее, согласно ст. 1036, 1037 ГК РФ изменение, досрочное расторжение или прекращение договора коммерческой концессии также подлежат регистрации в налоговых органах, в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (далее - Роспатент). Без такой регистрации договор считается ничтожным (п. 2 ст. 1028 ГК РФ).

В случае когда договор коммерческой концессии с участием западного правообладателя регулируется иностранным правом (что нередко встречается на практике), требования к форме сделки с участием российского контрагента (юридического лица или предпринимателя без образования юридического лица) устанавливаются в соответствии с российским законодательством на основании п. 2 ст. 1209 ГК РФ. Кроме того, в силу ст. 1192 ГК РФ определенные императивные нормы главы 54 ГК РФ не могут быть отменены выбором иностранного права.

Вышесказанное, конечно же, не означает, что договор не может регулироваться иностранным правом или что стороны не могут договориться о разрешении договорных споров между ними в иностранном суде. Однако в связи с возможными спорами и исполнением решений иностранных арбитражных судов на территории РФ следует учитывать, что в силу п. 7 ст. 244 АПК РФ и ст. 1193 ГК РФ российский суд может отказать в исполнении судебного решения, противоречащего "публичному порядку".

Порядок регистрации договоров коммерческой концессии и субконцессии в налоговых органах установлен Приказом МНС РФ от 20.12.2002 N БГ-3-09/730 (зарегистрирован в Минюсте РФ 16.01.2003 N 4125). Юридическая экспертиза договора соответствующими нормативными актами не предусмотрена.

Судебная практика

Порой на практике стороны оформляют комплексные отношения в части передачи прав на объекты интеллектуальной собственности несколькими договорами - лицензионным, договором аренды, дистрибьюторским, договором комиссии и т.п.

При этом стороны полагают, что регистрировать такие договоры в налоговых органах не надо.

Это спорный вопрос. Следует предупредить предпринимателей, что в ряде случаев дистрибьюторские договоры или договоры о совместной деятельности были рассмотрены судом с точки зрения существа правоотношений и признаны договорами коммерческой концессии. Далее, поскольку стороны не зарегистрировали договоры в государственных органах, то суд признал их ничтожными со всеми вытекающими последствиями.

Примечательно, что ни в одном из вышеупомянутых дел не шла речь о предоставлении прав на использование фирменного наименования. Обоснованны ли приведенные нами для примера судебные решения? Мешает ответить на этот вопрос отсутствие четких критериев разграничения лицензионных, дистрибьюторских договоров и договоров коммерческой концессии.

Чаще всего их разграничение на практике проводится по принципу комплексности передаваемых прав. Иными словами, передача прав на использование изобретений по патентам - лицензионный договор, а комплексный лицензионный договор с передачей ноу-хау и иных непатентуемых или незапатентованных объектов уже рискует оказаться договором коммерческой концессии.

В 1999 году Арбитражный суд г. Москвы рассмотрел иск ТОО НПФ "Био Тон" (истец) к ЗАО "Ингакамф" о взыскании убытков. В ноябре 1999 г. суд кассационной инстанции по жалобе истца проверил материалы дела и установил, что в 1997 г. ЗАО "Ингакамф" (ответчик) предоставил истцу статус официального эксклюзивного дистрибьютора на реализацию препарата "Полифепам" на территории Российской Федерации на основании договора о сотрудничестве. Проанализировав условия заключенного договора по существу, суд пришел к выводу, что между истцом и ответчиком был заключен договор коммерческой концессии, предметом которого "являлась передача исключительного права на реализацию медицинского препарата". Далее, суд указал, что отношения сторон регулировались главой 54 ГК РФ и нормами Патентного закона.

При рассмотрении дела выяснилось, что ЗАО "Ингакамф" не обладал исключительными правами на препарат и, следовательно, не мог выступать в договоре коммерческой концессии в качестве стороны, передающей такие права. Кроме того, суд отметил, что договор не был зарегистрирован ни в Роспатенте, ни в органе по государственной регистрации юридических лиц. На основании установленных фактов суд посчитал, что указанная сделка является ничтожной, а соответственно отсутствуют основания для удовлетворения требования истца о взыскании убытков*(1).

В 2002 г. Арбитражный суд г. Москвы, рассмотрев иск ОАО "Орловская промышленная компания" к ООО "Научно-внедренческая фирма "АТП-Пахарь", установил, что между истцом и ответчиком был заключен договор коммерческой концессии, по которому истцу предоставлялось право на использование комплекса исключительных прав по ряду патентов на изобретение "плуг для гладкой пахоты". Договор не был зарегистрирован в Роспатенте, соответственно по логике суда в силу ст. 1028 ГК РФ он являлся ничтожной сделкой. Суд применил последствия недействительности ничтожной сделки в форме двусторонней реституции, а именно: обязал истца возвратить комплект документов на изобретения, а с ответчика постановил взыскать сумму предоплаты и проценты, квалифицировав эту сумму как неосновательное обогащение. Суд кассационной инстанции не нашел оснований для удовлетворения кассационной жалобы и оставил в силе решения суда.*(2)

По всей вероятности, та же фирма "АТП-Пахарь" фигурировала в деле, рассмотренном в 2003 г. ФАС Дальневосточного округа. В 1999 г. ОАО "Амурский судостроительный завод" (изготовитель) заключило договор о совместной деятельности по производству навесных плугов с правопредшественником - "АТП-Пахарь" (разработчиком). По условиям договора разработчик передавал изготовителю техническую документацию, осуществлял авторский надзор при корректировке документации на производстве, а изготовитель должен быть осуществлять отчисления в пользу разработчика в размере 10% от продажной цены каждого изделия. Изготовитель свои обязательства не исполнил, что и привело к подаче иска.

В последнем примере суд, руководствуясь ст. 431 ГК РФ, установил буквальное значение условий договора путем сопоставления их с другими условиями и смыслом договора в целом и пришел к выводу, что стороны заключили на деле договор коммерческой концессии. Суд указал, что договор не был зарегистрирован в органе по регистрации юридических лиц в нарушение ст. 1028 ГК РФ. Отсутствие такой регистрации было приравнено к отсутствию государственной регистрации, как следствие этого - суд посчитал такой договор ничтожным в силу ст. 165 ГК РФ. (Автор уже высказывала мнение по поводу спорности такой квалификации.)

Права и гарантии

Безусловно, регистрационные формальности при всей их важности не являются основными или единственными проблемными моментами, с которыми сталкиваются юристы и предприниматели в России в связи с заключением, регистрацией и исполнением договоров коммерческой концессии. Оправданное беспокойство пользователей вызывает положение ст. 1037 ГК РФ о прекращении коммерческой концессии в случае объявления правообладателя банкротом, а также в случае прекращения исключительных прав франчайзора на фирменное наименование без замены их новыми аналогичными правами (ст. 1037 и 1040 ГК РФ).

Вместе с тем пользователь должен знать о том, что у него есть определенные права и гарантии в отношениях с правообладателем. Так, при досрочном расторжении договора (как заключенного на определенный срок, так и без указания срока) инициирующая сторона должна уведомить контрагента за шесть месяцев, если договором не установлен более длительный срок (п. 1 и 2 ст. 1037 ГК РФ). При этом досрочное расторжение договора, заключенного на определенный срок, регистрируется в органе, осуществившем государственную регистрацию правообладателя.

Далее, при условии надлежащего исполнения своих обязанностей по договору пользователь имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок в течение трех лет по истечении срока первоначального договора на условиях не менее благоприятных, чем условия прекратившегося договора (ст. 1035 ГК РФ).

Если правообладатель отказывается от продления договора с добросовестным пользователем, он должен либо отказаться от заключения нового договора с любым другим лицом в течение трехлетнего периода, либо возместить пользователю понесенные им убытки. Представляется, что эта норма является императивной, и в российском суде положение договора об обратном может быть признано недействительным.

Негативные последствия для сторон договора можно смягчить путем вдумчивого и тщательного подхода к его составлению. Можно включить взаимные гарантии сторон, например, о действительности прав франчайзора, о его обязательствах поддерживать в силе права на фирменное наименование, товарные знаки и патенты. В интересах пользователя можно также предусмотреть положения о невыдаче концессий третьим лицам на лицензионной территории, о преимущественном праве продления срока договора при соблюдении определенных условий и т.п.

Статья 1027 ГК РФ "Договор коммерческой концессии":

1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т. д.

2. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

В. Фридман,

юрист, патентный поверенный "ЛеБоф, Лам, Грин и МакРей"

"эж-ЮРИСТ", N 32, август 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление ФАС МО от 04.11.99 N КГ-A40/3549-99.

*(2) Извлечение из постановления ФАС МО от 30.12.2002 по делу N КГ-А40/8364-02.