Постановление Суда по интеллектуальным правам от 2 апреля 2021 г. N С01-238/2020 по делу N А40-85180/2019 Дело о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства направлено на новое рассмотрение, поскольку суды не приняли во внимание, что сходство до степени смешения либо отсутствие такового является вопросом факта, который не может быть установлен, в силу указанного выше, на стадии рассмотрения вопроса о возбуждении дела антимонопольным органом

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 2 апреля 2021 г. N С01-238/2020 по делу N А40-85180/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 апреля 2021 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - судьи Голофаева В.В.,

судей - Рогожина С.П., Четвертаковой Е.С.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "АККОНД" (Складской проезд, д. 16, г. Чебоксары, Чувашская Республика - Чувашия, 428022, ОГРН 1022100967217) на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2021 по делу N А40-85180/2019

по заявлению акционерного общества "АККОНД" о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (набережная Карамышевская, 44, Москва, 123423, ОГРН 1087746854150) от 13.12.2018 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Кондитерский комбинат "Озерский сувенир" (ул. Ленина, д. 13, г. Озеры, Московская область, 140560, ОГРН 1025004541990).

В судебном заседании принял участие представитель управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области Маначинский П.О. (по доверенности от 03.07.2018).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "АККОНД" (далее - общество "АККОНД", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Управление) от 13.12.2018 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Кондитерский комбинат "Озерский сувенир" (далее - общество "Кондитерский комбинат "Озерский сувенир", третье лицо).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 09.06.2020 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу решением от 09.10.2020 и постановлением от 04.02.2021, общество "АККОНД" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить данные судебные акты и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на ошибочность выводов судов о том, что слово "Мадагаскар/Madagaskar" размещено на товарах общества "Кондитерский комбинат "Озерский сувенир" в качестве указания на происхождение сырья для шоколада, поскольку данное обозначение фактически используется как средство индивидуализации.

Заявитель жалобы также возражает против вывода судов об отсутствии смешения упаковок изделий заявителя и третьего лица.

Кроме того, общество "АККОНД" считает неправомерной ссылку судов на то, что слово "Мадагаскар", являюсь наименованием островного государства, не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака.

В отзыве на кассационную жалобу Управление просит оставить без изменения оспариваемые судебные акты, сославшись на их законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель Управления возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Суд по интеллектуальным правам, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя Управления, проверив в порядке статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения, постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, пришел к выводу о наличии оснований для ее удовлетворения в силу следующего.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон).

В силу части 1 статьи 39 Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Статьей 44 Закона определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 44 Закона установлены требования к форме и содержанию заявления, направляемого в антимонопольный орган.

На основании пункта 3 части 1 статьи 44 Закона о защите конкуренции заявление подается в антимонопольный орган в письменной форме и должно содержать описание нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции к заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления таких документов указываются причина этого, а также предполагаемые лицо или орган, у которых эти документы могут быть получены.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявление антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В силу пункта 3.27 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент), при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления (материалов) к компетенции антимонопольного органа; проверяет наличие сведений и документов, указанных в пункте 3.6 этого Регламента; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Пунктом 3.6 Административного регламента установлено, что заявление должно содержать в том числе описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на нормативные правовые акты.

В соответствии с пунктами 2 и 4 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, абзацами вторым и четвертым пункта 3.43 Административного регламента антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют, а также если по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в законную силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства или решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, не известные антимонопольному органу на момент принятия такого решения.

В свою очередь, статьями 45-49 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в комиссионном составе после его возбуждения.

Анализ приведенных норм права позволяет сделать вывод о том, что заявителем в заявлении, поданном в антимонопольный орган, должны быть приведены обстоятельства, свидетельствующие о наличии в действиях обвиняемого лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, в подтверждение этих обстоятельств должны быть представлены доказательства (либо указано на невозможность их представления и на лицо, у которого они могут быть истребованы).

К полномочиям антимонопольного органа на стадии рассмотрения вопроса о наличии или отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства относятся определение на основании доводов, изложенных в заявлении, и представленных с заявлением документов наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также квалификация вменяемого нарушения (нормы, подлежащие применению). Эти действия осуществляются единолично без назначения заседания.

В свою очередь, факты, подтверждающие нарушение законодательства в сфере конкурентных отношений, устанавливаются после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией в коллегиальном составе с назначением заседания и представлением права привлеченным к участию в деле лицам непосредственно присутствовать на таком заседании.

Аналогичный подход следует из разъяснений, содержащихся в пункте 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", согласно которым при рассмотрении данной категории споров судам необходимо учитывать, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

В связи с этим, как указано в названном пункте постановления высшей судебной инстанции, при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

Из изложенного следует, что рассмотрение вопроса о наличии или отсутствии в представленных с заявлением материалах признаков нарушения антимонопольного законодательства не является той стадией, на которой устанавливаются факты нарушения такого законодательства.

Отличие объема анализа доводов, документов, фактических обстоятельств при установлении признаков нарушения от объема анализа доводов, документов, фактических обстоятельств при установлении фактов нарушения определяет различную установленную Законом о защите конкуренции процедуру каждой стадии (единоличную и без присутствия заинтересованных лиц в первом случае, коллегиальную с правом присутствия заинтересованных лиц - во втором).

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

Согласно статье 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Управлением принято к рассмотрению обращение заявителя о признаках нарушения статьи 14.6 Закона о защите конкуренции в действиях третьего лица, выразившихся в производстве и введении в гражданский оборот шоколада с незаконным использованием принадлежащего заявителю товарного знака "Мадагаскар/Madagascar" по свидетельству Российской Федерации N 505814.

Отказывая в возбуждении дела решением от 13.12.2018 N 08110265118 в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства, Управление сослалось на отсутствие сходства до степени смешения между товарным знаком общества "АККОНД" и обозначением, используемым на упаковке шоколада обществом "Кондитерский комбинат "Озерский сувенир", а также на то, что третье лицо начало использовать обозначение "Мадагаскар/Madagascar" ранее ввода обществом "АККОНД" товара с использованием товарного знака "Мадагаскар/Madagascar".

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, общество "АККОНД" обратилось в арбитражный суд с указанными требованиями.

Отказывая при повторном рассмотрении дела в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции поддержал вывод Управления об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях третьего лица.

При этом суд пришел к выводу о том, что использование третьим лицом обозначения "Мадагаскар/Madagascar" на упаковке шоколада обусловлено указанием информации о регионе произрастания используемого вида вкусо-ароматического профиля какао-бобов.

Суд первой инстанции также указал, что обертка изделий двух производителей по степени смешения не совпадает и у потребителя не может возникнуть сомнений в приобретаемом товаре конкретного производителя.

Кроме того, суд отметил, что регистрация в качестве товарного знака обозначения "Мадагаскар" фактически является инструментом в недобросовестной конкурентной борьбе, потому что идет вразрез с установившимися мировыми торговыми традициями в сфере производства шоколада и позволяет на законных основаниях останавливать на границе экспорт и импорт шоколада с указанием этой страны, а также вводить в гражданский оборот на территории России продукцию с информацией о месте происхождения какао-бобов, которая необходима потребителю для идентификации органолептических свойств шоколада.

Сославшись на положения пунктов 1 и 3 статьи 1483 ГК РФ, суд указал, что Мадагаскар является наименованием островного государства, в связи с чем в силу закона является доменным именем и не может быть объектом интеллектуальной собственности.

Суд апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, повторно рассматривавший дело, выводы суда первой инстанции признал законными и обоснованными.

Суд по интеллектуальным правам отмечает, что при первоначальном рассмотрении дела суды, мотивируя свои выводы о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, сослались, как и Управление в оспариваемом ненормативном правовом акте, на более раннее использование третьим лицом спорного обозначения в сравнении с обществом "АККОНД".

При этом нарушение судами положений части 4 статьи 170 и части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применительно к этому выводу послужило основанием для отмены названных судебных актов и направления дела на новое рассмотрение.

Принятые при повторном рассмотрении дела решение от 09.10.2020 и постановление от 04.02.2021 не содержат указанный вывод. Обоснованность данного вывода Управления судами при повторном рассмотрении дела не проверялась.

Вместе с тем иные выводы, впервые сделанные судами при повторном рассмотрении дела, Суд по интеллектуальным правам не может признать обоснованными, поскольку они сделаны без надлежащего исследования всех обстоятельств, имеющих значение для дела, и с нарушением норм процессуального права.

Согласно части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны, в том числе, фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны, в частности, обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Приходя к выводу о том, что использование третьим лицом обозначения "Мадагаскар/Madagascar" на упаковке шоколада является информацией о регионе произрастания используемого вида вкусо-ароматического профиля какао-бобов, суды в нарушение указанных норм процессуального права не обосновали, какие фактические обстоятельства и имеющиеся в деле доказательства явились основанием для такого вывода применительно к товару третьего лица. Суды не указали, в силу каких обстоятельств размещенное на упаковке товара третьего лица обозначение воспринимается потребителями не в качестве средства индивидуализации этого товара, а именно как указание на свойства сырья.

Ссылаясь на то, что обертка изделий двух производителей по степени смешения не совпадает и у потребителя не может возникнуть сомнений в приобретаемом товаре конкретного производителя, суды не учли, что общество "АККОНД" обращалось в Управление с заявлением о нарушении в целом положений статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, предусматривающей в качестве акте недобросовестной конкуренции не только копирование или имитацию внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара (часть 2 данной статьи), но и незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку либо сходного с ним до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

При этом суды не приняли во внимание, что сходство до степени смешения либо отсутствие такового является вопросом факта, который не может быть установлен, в силу указанного выше, на стадии рассмотрения вопроса о возбуждении дела антимонопольным органом.

Кроме того, Суд по интеллектуальным правам не может признать правомерным вывод судов о невозможности товарного знака заявителя быть объектом охраны, в обоснование которой суды сослались на то, что Мадагаскар является наименованием островного государства.

С учетом разъяснений, содержащихся в пункте 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении судом дел о нарушении интеллектуальных прав возражения сторон, относящиеся к спору, подлежащему рассмотрению в административном (внесудебном) порядке, не должны приниматься во внимание и не могут быть положены в основу решения.

Таким образом, товарный знак заявителя является действующим, его оспаривание возможно в рамках соответствующей административный процедуры путем подачи возражения в Роспатент заинтересованным лицом.

Принимая во внимание данные обстоятельства, суд кассационной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции приняты с нарушением норм материального и процессуального права, а выводы, содержащиеся в этих судебных актах в указанной части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем данные судебные акты не могут быть признаны законными и в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства; дать надлежащую правовую оценку всем доводам лиц, участвующих в деле, имеющимся в деле доказательствам, и, исходя из установленного, принять решение в соответствии с требованиями законодательства.

Согласно части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2021 по делу N А40-85180/2019 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.В. Голофаев

Судья

С.П. Рогожин

Судья

Е.С. Четвертакова