Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2021 г. N 09АП-59933/21 по делу N А40-85180/2019

г.Москва

16 ноября 2021 г.

Дело N А40-85180/19

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	В.А.Свиридова, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу УФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.06.2021

по делу N А40-85180/19 (93-725)

по заявлению АО "АККОНД"

к Московскому областному УФАС России,

третье лицо: ООО "Кондитерский комбинат "Озерский сувенир"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Голубченкова Ю.А. по дов. от 24.08.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "АККОНД" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского областного УФАС России (далее также - ответчик, антимонопольный орган, Управление), изложенного в письме от 13.12.2018 N 08110265118 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Кондитерский комбинат "Озерский сувенир".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.02.2020 кассационная жалоба на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2019 по делу N А40-85180/19 с материалами данного дела переданы по подсудности в Суд по интеллектуальным правам.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 09.06.2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2019 по делу N А40-85180/19 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 02.04.2021 решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2021 отменены, дело повторно направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом Судом по интеллектуальным правам указано на неправомерность выводов судов относительно невозможности товарного знака заявителя быть объектом охраны, исходя из того, что Мадагаскар является наименованием островного государства. Суд указал, что судами не принято во внимание, что сходство до степени смешения либо отсутствие такового является вопросом факта, который не может быть установлен на стадии рассмотрения вопроса о возбуждении дела антимонопольным органом.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2021 в порядке процессуального правопреемства произведена замена третьего лица - с ОАО "Кондитерский комбинат "Озерский сувенир" на правопреемника - ООО "Кондитерский комбинат "Озерский сувенир".

Решением суда от 30.06.2021, принятым по данному делу, заявленные АО "АККОНД" требования удовлетворены.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, Управление обратилось с апелляционной жалобой, доводы которой представитель ответчика в судебном заседании поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает на отсутствие в материалах дела доказательств нарушения третьим лицом ч.1 ст.14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Указывает, что вопрос о сходстве до степени смешения может устанавливаться Управлением на стадии рассмотрения заявления, без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Полагает, что потребитель товара, производимого заявителем, не отождествляет его с товаром третьего лица, а также не допускает вероятность производства указанных товаров одним лицом.

Представители заявителя и третьего лица, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено апелляционным судом в их отсутствие.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителя ответчика, поддержавшего в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Московским областным УФАС России принято к рассмотрению обращение АО "АККОНД" (N 26434/18 от 27.09.2018) о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях ОАО "Кондитерский комбинат "Озерский сувенир" (далее - Комбинат, третье лицо), выразившегося в производстве и введении в гражданский оборот изделия - молочный шоколад с использованием товарного знака "Мадагаскар/Madagascar", права на который принадлежат заявителю (свидетельство на товарный знак N 505814 от 07.02.2014).

Из обращения заявителя следует, что ОАО "Кондитерский комбинат "Озерский сувенир" при производстве товара "шоколад молочный "Madagascar" незаконно использует на упаковке указанного товара товарный знак "Мадагаскар/Madagascar" (свидетельство на товарный знак N 505814 от 07.02.2014).

В целях установления введения АО "АККОНД" в гражданский оборот товара с использованием товарного знака "Мадагаскар/Madagascar" Управлением у Общества были затребованы соответствующие сведения с приложением подтверждающих документов (N ДС/6004/18 от 08.10.2018).

Согласно письму АО "АККОНД" от 22.10.2018 N 14/0661, Общество производит товары с использованием товарного знака "Мадагаскар/Madagascar" с 2012 года. В качестве доказательства введения в гражданский оборот товара с использованием товарного знака "Мадагаскар/Madagascar" представлены универсальные передаточные документы от 31.07.2018, 17.08.2018, 28.09.2018.

По документам и сведениям, представленным ОАО "Кондитерский комбинат "Озерский сувенир", антимонопольным органом установлено, что указанное Общество использует на упаковке шоколада обозначение "Мадагаскар/Madagascar" с 2008 года, что подтверждается договором поставки полиграфической продукции N 41/08 от 24.04.2008, спецификацией N 146 от 06.11.2013 к договору.

Согласно позиции ОАО "Кондитерский комбинат "Озерский сувенир", использование Обществом обозначения "Мадагаскар/Madagascar" на упаковке шоколада обусловлено указанием на упаковке информации о происхождении сырья для производства шоколада.

По результатам рассмотрения обращения Общества Московским областным УФАС России в соответствии с п.2 ч.8 ст.44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" принято решение от 13.12.2018 N 08110265118 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Кондитерский комбинат "Озерский сувенир" в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В обоснование отказа антимонопольный орган указал, что из представленных заявителем и третьим лицом материалов следует, что третье лицо начало использовать обозначение "Мадагаскар/Madagascar" ранее введение в оборот АО "АККОНД" товара с использованием товарного знака "Мадагаскар/Madagascar" и пришел к выводу об отсутствии цели у Комбината на создание смешения.

Также ответчиком указано, что сравниваемые обозначения, используемые в упаковке кондитерских изделий производства заявителя и третьего лица, являются комбинированными, поскольку упаковка товара оценивается в целом и фонетическое тождество словесных элементов "Мадагаскар" и "Madagascar" не может свидетельствовать о сходстве до степени смешения данных обозначений с позиции потребителя.

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, АО "АККОНД" обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в данном случае совокупности указанных условий, необходимых для удовлетворения заявленных АО "АККОНД" требований.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со ст.71 АПК РФ, руководствуясь положениями ст.ст.198,200,201 АПК РФ, положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пришел к правомерному выводу о незаконности и необоснованности оспариваемого отказа ответчика в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает, так как все существенные обстоятельства дела установлены, правовые нормы, регулирующие спорные правоотношения, применены правильно, спор разрешен в соответствии с установленными обстоятельствами и представленными доказательствами при правильном применении норм процессуального права.

Довод антимонопольного органа о том, что вопрос о сходстве до степени смешения может устанавливаться Управлением на стадии рассмотрения заявления, без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Статьей 44 названного Закона определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно ч.8 ст.44 Закона по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу п.3.27 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (далее также - Административный регламент), при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления (материалов) к компетенции антимонопольного органа; проверяет наличие сведений и документов, указанных в пункте 3.6 этого Регламента; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В соответствии с п.п.2, 4 ч.9 ст.44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, абз.2,4 п.3.43 Административного регламента антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют, а также если по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в законную силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства или решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, не известные антимонопольному органу на момент принятия такого решения.

Статьями 45, 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ установлен порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в комиссионном составе после его возбуждения.

К полномочиям антимонопольного органа на стадии рассмотрения вопроса о наличии или отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства относятся определение на основании доводов, изложенных в заявлении, и представленных с заявлением документов наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также квалификация вменяемого нарушения (нормы, подлежащие применению). Такие действия осуществляются единолично без назначения заседания.

Как правильно установил суд первой инстанции, товарный знак заявителя "Мадагаскар/Madagascar" (свидетельство на товарный знак N 505814 от 07.02.2014) является действующим, его оспаривание возможно только в рамках соответствующей административный процедуры путем подачи возражения в Роспатент заинтересованным лицом. Кроме того, в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства того, что ООО "Кондитерский комбинат "Озерский сувенир" использовало спорное обозначение ранее чем заявитель.

Исполняя указания Суда по интеллектуальным правам, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что факты, подтверждающие нарушение законодательства в сфере конкурентных отношений, устанавливаются после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией в коллегиальном составе с назначением заседания и представлением права привлеченным к участию в деле лицам непосредственно присутствовать на таком заседании.

Аналогичный подход следует из разъяснений, содержащихся в п.52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", согласно которым при рассмотрении данной категории споров судам необходимо учитывать, что по смыслу положений частей 1 7 и 2 статьи 44 Закона на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы).

Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

Таким образом, при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным п.п.1, 2 ч.9 ст.44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

При таких обстоятельствах апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что рассмотрение вопроса о наличии или отсутствии в представленных с заявлением материалах признаков нарушения антимонопольного законодательства не является той стадией, на которой устанавливаются факты нарушения такого законодательства.

В соответствии с п.9 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Следовательно, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда). Совокупность указанных действий признается актом недобросовестной конкуренции.

Учитывая изложенное, сходство до степени смешения либо отсутствие такового является вопросом факта, который не может быть установлен на стадии рассмотрения вопроса о возбуждении дела антимонопольным органом.

При изложенных обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что решение Московского областного УФАС России, изложенное в письме от 13.12.2018 N 08110265118 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Кондитерский комбинат "Озерский сувенир" незаконным и нарушающим права и законные интересы заявителя.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2021 по делу N А40-85180/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

С.Л.Захаров В.А.Свиридов