Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 8 апреля 2021 г. N 44-УД21-10-А4 Суд изменил приговор, переквалифицировав действия осужденных с незаконного производства психотропного вещества в особо крупном размере на незаконное производство и покушение на сбыт психотропного вещества в особо крупном размере, поскольку суд не установил наличие у осужденных умысла на серийное получение данного вещества

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 8 апреля 2021 г. N 44-УД21-10-А4

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Сабурова Д.Э.,

судей - Истоминой Г.Н., Хомицкой Т.П.,

при секретаре - Димаковой Д.Н.,

с участием прокурора - Мусолиной Е.А.,

осужденных Галиахметова А.Р., Коновалова С.В., адвокатов Алферовой Л.В. и Алферова В.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Галиахметова А.Р. и его защитника адвоката Алферовой Л.В. на приговор Пермского краевого суда от 9 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Четвертого апелляционного суда общей юрисдикции от 5 октября 2020 года,

УСТАНОВИЛА:

по приговору Пермского краевого суда от 9 июля 2020 года

Галиахметов Артем Рафаилович, ... несудимый;

осужден по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 15 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 500 тысяч руб.;

Коновалов Сергей Владимирович, ... несудимый;

осужден по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 15 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 500 тысяч руб.

По приговору суда Галиахметов А.Р. и Коновалов С.В. признаны виновными и осуждены за незаконное производство психотропного вещества в особо крупном размере и группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в период с 11 по 13 декабря 2019 года в г. Перми при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Четвертого апелляционного суда общей юрисдикции приговор в отношении Галиахметова А.Р. и Коновалова С.В. оставлен без изменения.

Судебные решения в отношении Коновалова С.В. не обжалованы и проверяются в порядке ч. 2 ст. 401.16 УПК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Алферова Л.В. в защиту Галиахметова А.Р. высказывает несогласие с судебными решениями.

Считает, что положенные в основу обвинения протокол личного досмотра Галиахметова и протокол осмотра места происшествия - кв. ... в г. Перми (т. 1 л.д. 95-96), где было изъято психотропное вещество (производное амфетамина массой 1416 гр) - являются недопустимыми доказательствами, поскольку Галиахметову не разъяснялись положения ст. 51 УПК РФ, право пользоваться помощью защитника, чье участие также не было обеспечено. Согласие Галиахметова на осмотр его жилища не освобождало оперативных сотрудников от соблюдения названных требований, как и последующее признание Галиахметовым своей вины.

Анализируя приведенные в приговоре доказательства, адвокат отмечает, что еще до задержания, личного досмотра и осмотра квартиры в отношении Галиахметова проводились оперативно-розыскные мероприятия с целью проверки его причастности к незаконному обороту запрещенных веществ и с момента его фактического задержания он обладал правом на помощь защитника, которого не предоставили, о чем неоднократно разъяснял Конституционный Суд РФ, решения которого приводятся в жалобе.

Ссылаясь на решения ЕСПЧ, адвокат заявляет, что по делу фактически был обыск, процедура, порядок и основания которого регламентированы УПК иначе, чем для осмотра жилища.

По мнению адвоката, в связи с недопустимостью протокола осмотра, фактически обыска, жилища Галиахметова являются недопустимыми и все иные письменные оказательства, связанные с осмотром и его результатами, перечень которых приводится в жалобе.

Кроме того, поскольку при личном досмотре также были нарушены права Галиахметова, являются недопустимыми и показания свидетелей, сообщивших информацию о содержании и результатах данного действия.

Также адвокат оспаривает квалификацию действий Галиахметова как производство психотропного вещества.

Утверждает, что имело место однократное изготовление психотропного вещества, без какой либо системы, а использование при изготовлении обычной, находящейся в свободном доступе, лабораторной химической посуды еще не образует признака производства. При этом осужденные использовали и другую посуду бытового назначения.

Оспаривая выводы суда в подтверждение наличия в действиях осужденных признаков производства психотропного вещества, адвокат указывает, что изготовление вещества проходило не в приспособленном помещении, а в обычной квартире Галиахметова, использовали обычную кухонную вытяжку, а не специальный вытяжной шкаф, применяли обычные офисные шредеры для бумаги, которые быстро выходили из строя.

Обращает внимание, что факт отсутствия напротив окна квартиры домов не проверялся, кроме того, само по себе изготовление психотропного вещества, так или иначе, предполагает определенную конспирацию.

Факт цикличности, на что сослался суд, напротив, свидетельствует об отсутствии у Галиахметова конкретных знаний для получения психотропного вещества.

Отмечает, что признак серийности и систематичности судом не доказан, все проходило в квартире Галиахметова, спонтанно, когда его жена уехала, а после изготовления вещества осужденные приняли меры, чтобы их действия не были обнаружены, избавились от реактивов, других приспособлений, т.е. не планировали и дальше получать психотропное вещество.

Считает, что действия осужденных ограничились однократным получением психотропного вещества и не являлись продолжаемым технологическим процессом.

Также считает предположением выводы суда о том, что изготовленное вещество предназначалось для сбыта. По её мнению, факт обнаружения части изготовленного психотропного вещества на поверхностях различных предметов, которые осужденные выкинули в мусорные баки, а часть - не успели, подтверждает её доводы об отсутствии у осужденных намерений сбыта вещества, а изготовленное вещество предназначалось для личного потребления, поскольку оба являлись наркозависимыми лицами.

Признание Галиахметовым своей вины расценивает как самооговор.

Помимо протокола осмотра квартиры как места происшествия и протокола личного досмотра, адвокат полагает недопустимыми доказательствами протокол осмотра видеозаписи личного досмотра и саму запись по ранее приведенным причинам.

Оспаривается адвокатом и сам факт законности проведения ОРМ в отношении Галиахметова, поскольку разрешение на их проведение было получено задним числом.

С учетом всех своих доводов адвокат просит судебные решения в отношении Галиахметова отменить.

Осужденный Галиахметов А.Р. в кассационной жалобе приводит фактически аналогичные доводы, высказывая дополнительно просьбу о принятии законного решения и снижения наказания.

В возражениях на жалобы осужденного и его защитника зам.прокурора Пермского края Трусов Д.А., полагая судебные решения законными и обоснованными, просит оставить их без изменения.

Заслушав доклад судьи Сабурова Д.Э., выступление осужденных, адвокатов Алферовой Л.В. и Алферова В.П., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Мусолиной Е.А., полагавшей необходимым судебные решения оставить без изменения, Судебная коллегия отмечает следующее.

В соответствие с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного закона допущены.

Вопреки доводам жалоб вина Галиахметова и Коновалова в действиях, связанных с незаконным оборотом психотропного вещества, основана на совокупности исследованных судом первой инстанции доказательствах, суть и содержание которых подробно раскрыто в приговоре.

Так, вина Галиахметова, в частности, подтверждается его и Коновалова показаниями в ходе предварительного расследования, показаниями свидетелей Г., Г., Ю., показаниями понятых К. и З., принимавших участие в оперативно-розыскных мероприятиях сотрудников правоохранительных органов З., Л., а также письменными материалами дела - протоколом явки Коновалова с повинной, протоколом проверки его показаний на месте, протоколом осмотра мобильного телефона Коновалова, протоколами осмотра документов ПАО "Сбербанк" и ПАО "Мегафон", протоколами осмотра телефона Галиахметова и диска с информацией, протоколами осмотра мест происшествий (мусорного контейнера во дворе ... по ... и кв. ... указанного дома), протоколом личного досмотра Галиахметова и протоколом осмотра видеозаписи досмотра, заключениями экспертов, содержание которых подробно приведено в приговоре, др. приведенными в приговоре доказательствами.

Проверив и оценив каждое доказательство в отдельности с точки зрения относимости, допустимости, а в их совокупности - достаточности для разрешения дела по существу, судом первой инстанции сделан правильный вывод о виновности Галиахметова и Коновалова и доказанности их вины.

Заявления стороны защиты о недопустимости протокола личного досмотра Галиахметова и протокола осмотра его жилища как места происшествия по приведенным в жалобе основаниям, проверялись судом первой инстанции.

Аналогичные доводы стороны защиты (о самооговоре Галиахметова, нарушении его права на защиту, недопустимости протокола осмотра квартиры и личного досмотра, иных доказательств, нарушениях при изъятии мобильного телефона, незаконном допросе Галиахметова оперативным сотрудником Л., нелегитимности понятых при личном досмотре и осмотре квартиры, незаконном допросе оперативных сотрудников, о нарушениях при производстве оперативно-розыскных мероприятий, об изготовлении психотропного вещества для личных целей, и пр.) также были предметом проверки суда апелляционной инстанции, и мотивировано отвергнуты. Обоснованные выводы такого решения приведены в приговоре и апелляционном определении, являются правильными, с ними соглашается и Судебная коллегия.

Оперативно-розыскные мероприятия, вопреки доводам жалоб, проведены в соответствие с требованиями ФЗ N 144 от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности" и ФЗ N 3 от 7 февраля 2011 г. "О полиции".

Вместе с тем судебные решения в отношении Галиахметова и Коновалова подлежат изменению вследствие неправильной квалификации их действий, то есть, неправильного применения уголовного закона.

Как установил суд, в период с вечера 11 декабря 2019 г. до 1 часа 13 декабря 2019 г. в кв. 83 д. 54 по ул. Барамзиной Галиахметов и Коновалов, имея предварительную договоренность о совместном незаконном производстве психотропного вещества с целью его последующего незаконного сбыта, из приобретенных реактивов, ингредиентов и веществ, в том числе, соляной кислоты, используя химико-лабораторную посуду и бытовую кухонную вытяжку, совместно незаконно произвели вещество, содержащее в своем составе психотропное вещество общей массой 1507,357 гр., что соответствует особо крупному размеру.

Квалифицируя действия Галиахметова и Коновалова как производство психотропного вещества с соответствующими признаками, суд указал, что об осуществлении ими производства психотропного вещества свидетельствует уровень организации их труда, а именно: использование лабораторной химической посуды (колб, шариковых холодильников, мерных стаканов), а также нескольких шредеров, позволяющих измельчать в больших объемах фольгу, используемую в процессе получения производного амфетамина; наличие приспособленного для производства помещения, отвечающего таким требованиям как отсутствие посторонних, наличие вытяжки, с помощью которой осуществляется удаление легколетучих веществ с резким раздражающим запахом, появляющихся при химических реакциях, отсутствие домов, расположенных напротив его окон, позволяющее сохранить необходимую концентрацию; изготовление психотропного вещества целой партией, на что указывает его количество, более чем в семь раз превышающее особо крупный размер; распределение обязанностей между участниками производства, а также цикличность производственных операций, продолжавшихся на протяжении нескольких дней, что свидетельствует не об однократном получении психотропного вещества, а о продолжаемом технологическом процессе.

Однако данные выводы противоречат установленным судом обстоятельствам.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15 июня 2006 г. N 14 (в редакции от 23 декабря 2010 г., 30 июня 2015 г. и от 16 мая 2017 г.) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным производством наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, направленные на серийное получение таких средств или веществ из растений, химических и иных веществ (например, с использованием специального химического или иного оборудования, производство наркотических средств или психотропных веществ в приспособленном для этих целей помещении, изготовление наркотика партиями, в расфасованном виде).

Под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Исходя из названных разъяснений отличительным признаком производства наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов является серийность их получения, которая, в свою очередь, предполагает их изготовление периодически повторяющимися партиями с регулярными промежутками времени.

Из приведенных в приговоре доказательств следует, что осужденные, воспользовавшись отъездом жены и ребенка Галиахметова на несколько дней, в квартире последнего, которая не является каким-либо специально предназначенным или приспособленным помещением, путем использования, в том числе, обычной бытовой посуды, различных приспособлений, с применением химических реакций, реактивов и прочих веществ, с целью дальнейшего сбыта получили психотропное вещество в установленных размерах, относящихся к особо крупным.

Об отсутствии в их действиях признаков производства, направленного на серийное получение, психотропного вещества, свидетельствует и тот факт, что после завершения всех процессов, Галиахметов и Коновалов избавились от реактивов, других приспособлений, использованных в процессе получения вещества, то есть, у них отсутствовал умысел на дальнейшее его изготовление.

Сама по себе сложность получения из различных ингредиентов психотропного вещества, использование химических реактивов, соответствующего оборудования не может являться элементом производства психотропного вещества при отсутствии признака серийности.

Таким образом, установленные по настоящему делу судом фактические обстоятельства свидетельствуют, что в действиях осужденных имело место не производство психотропного вещества, а его изготовление. Именно на изготовление с целью последующего сбыта и был направлен умысел Галиахметова и Коновалова. При этом суд в приговоре не устанавливал наличие у осужденных умысла на серийное получение психотропного вещества, то есть, на производство такого вещества.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что, как установлено судом, еще до начала процесса изготовления психотропного вещества, Галиахметов и Коновалов намеревались его сбыть, но по завершению процесса изготовления были задержаны сотрудниками правоохранительных органов, их действия подлежат квалификации как покушение на незаконный сбыт психотропного вещества, совершенное группой лиц по предварительному сговору и в особо крупном размере, т.е. по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

Принимая во внимание, что содеянное относится к особо тяжким преступлениям, представляющим повышенную общественную опасность, целью служили корыстные мотивы, Судебная коллегия полагает необходимым обоим назначить наказание в виде лишения свободы с назначением дополнительного наказания в виде штрафа. Оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, изменения категории совершенного преступления и назначения более мягкого вида наказания не имеется.

Вместе с тем при определении размера наказаний Судебная коллегия учитывает, как отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, так и установленные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства, данные о личности каждого из осужденных, состояние беременности жены Галиахметова, а также положения чч. 1 и 3 ст. 66 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Пермского краевого суда от 9 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Четвертого апелляционного суда общей юрисдикции от 5 октября 2020 года в отношении Галиахметова Артема Рафаиловича и Коновалова Сергея Владимировича изменить.

Действия Галиахметова А.Р. и Коновалова С.В. переквалифицировать с ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание:

- Галиахметову А.Р. в виде лишения свободы сроком на 9 лет со штрафом в размере 300 тысяч рублей;

- Коновалову С.В. в виде лишения свободы сроком на 9 лет со штрафом в размере 300 тысяч рублей.

В остальном судебные решения в отношении Галиахметова А.Р. и Коновалова С.В. оставить без изменения, кассационные жалобы Галиахметова А.Р. и адвоката Алферовой Л.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Сабуров Д.Э.

Судьи

Истомина Г.Н.

Хомицкая Т.П.