Обзор практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Лобовым А.Ю., государственным советником РФ 1 класса) - Специально для Системы ГАРАНТ, май 2021

Обзор практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"
(подготовлен Лобовым А.Ю., государственным советником РФ 1 класса, май 2021)

1. Порядок оценки заявок участников закупки должен позволять отобрать лучшее предложение, сделанное участниками в составе поданных заявок.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договоров на выполнение комплекса работ по противокоррозионной защите металлических пролетных строений железнодорожных мостов (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика Комиссия ФАС России установила следующее.

Пунктом 3 Приложения N 1.4 Документации установлен следующий порядок оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами":

"Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае расторжения договора заказчиком (ОАО ) или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок".

Согласно Протоколу, сумма баллов, присвоенная заявкам Заявителя уменьшена на 5 баллов по каждой заявке.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что вышеуказанный критерий позволяет объективно оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Вместе с тем вышеуказанный порядок снижения баллов по вышеназванному критерию не может быть применен в равной степени к участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющий судебные разбирательства с иным хозяйствующим субъектом (например, ПАО "Россети", ПАО "Газпром", ПАО "Ростелеком" и др.), будет оценен без применения указанного критерия.

Кроме того, Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу об объективности порядка оценки заявок по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", поскольку у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (например, 1 случай расторжения соответствующего договора или 5 случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что ставит участников закупки в неравное положение, зависит от субъективного мнения Заказчика, не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", который не позволяет присвоить участникам закупки максимальное количество баллов и объективно сопоставить заявки участников Конкурса, а также оценившего заявки Заявителя по указанному критерию оценки, нарушают часть 6 статьи 3, пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки составов административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7, 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, заказчику было выдано предписание о пересмотре заявок участников закупок без учета пунктов закупочной документации, нарушающих Закон о закупках.

(см. решение Комиссии ФАС России от 04.03.2021 по делу N 223ФЗ-114/21)

2. Заказчик обязан заключить договор с единственным участником закупки.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ПАО (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку самонесущего изолированного провода (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Пунктом 5.6.1 Документации установлено, что основания, порядок и последствия признания закупки несостоявшейся установлены Положением о закупке Заказчика.

Согласно пункту 7.5.1 Положения о закупке процедура закупки признается несостоявшейся в следующих случаях:

а) если по окончании срока подачи заявок подана только одна заявка или не подано ни одной заявки;

б) если по результатам рассмотрения заявок принято решение об отказе в допуске всем участникам закупки, подавшим заявки;

в) если по результатам рассмотрения заявок принято решение о допуске только одного участника закупки;

При этом согласно пункту 7.5.5 Положения о закупке если при проведении конкурентной либо неконкурентной закупки (за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) закупка признана несостоявшейся в связи с принятием закупочной комиссией решения о допуске только одного участника закупки, закупочная комиссия вправе принять решение о проведении повторной закупки таким же способом с изменением либо без изменения условий закупки (не считая сроков проведения закупки). При проведении конкурентной закупки настоящая норма не применяется в случае возникновения обязательства Заказчика по заключению договора по результатам закупки в силу закона.

Вместе с тем в соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Таким образом, по результатам проведения закупки, соответствующей всем признакам конкурентной закупки, указанным в Законе о закупках, у заказчика возникает обязанность заключить соответствующий договор по результатам проведения такой закупки, в том числе, при наличии хотя бы одной заявки, признанной соответствующей требованиям Документации.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанное положение Документации и Положения о закупке, нарушают требования части 15 статьи 3.2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, заказчику было выдано предписание о продолжении закупки без учета пунктов закупочной документации, нарушающих Закон о закупках.

(см. решение Комиссии ФАС России от 05.03.2021 по делу N 223ФЗ-121/21)

3. Критерий оценки заявок "цена договора" должен стимулировать участников закупки снижать ценовые предложения.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договоров на поставку инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 1 Приложения N 1.4 Документации установлен следующий порядок оценки по критерию "Цена договора":

"Заявкам участника, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию "цена договора". Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.4 Документации ( - 562 691 322,38) с ценой, предложенной каждым участником (, по формуле:

, где

j = 1.. .n, n - количество участников;

- количество баллов j-ого участника;

- цена, предложенная j-ым участником (без учета НДС);

- начальная (максимальная) цена, сниженная на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации; (562 691 322,38)

- начальная (максимальная) цена без (учета НДС);

70 - максимально возможное количество баллов.

При этом заявкам, содержащим предложение демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, максимально допустимый размер снижения (на 25% и более от начальной (максимальной) цены), присваивается максимальное количество баллов по критерию "цена договора".

Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, установленный в пункте 1.4 Документации),по вышеприведенной формуле не оцениваются".

Вместе с тем Комиссией ФАС России установлено, что при предложении участником демпинговой цены, участникам Конкурса, представившим различные ценовые предложения, будет присвоено одинаковое количество баллов по критерию "Цена договора", что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки в неравное положение при предоставлении ценовых предложений, и не позволяет однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение.

Кроме того, вышеуказанный порядок оценки по критерию "Цена договора" не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения, что противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего вышеуказанное требование Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, заказчику было выдано предписание о внесении изменений в закупочную документацию.

(см. решение Комиссии ФАС России от 17.03.2021 по делу N 223ФЗ-134/21)

4. Заказчик не вправе объединять в один лот выполнение проектно-изыскательских работ и подрядных работ по строительству объекта.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договоров выполнения полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах, относящихся к программе "Электрификация участка дороги" (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 3 части 9, пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в извещении об осуществлении конкурентной закупки, закупочной документации должны быть указаны, в том числе сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, краткое описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках, а также требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

При этом согласно части 2 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Таким образом, выполнение строительно-монтажных работ осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, потребностям Заказчика.

Согласно Документации предметом Конкурса является выполнение комплекса работ по объекту "Электрификация участка Ртищево-Кочетовка Юго-Восточной железной дороги"", включающего следующие виды работ:

- получение всех необходимых для выполнения строительно-монтажных работ и ввода объекта в эксплуатацию согласований и заключений органов государственной власти, эксплуатирующих организаций и собственников, чьи интересы затрагиваются при реализации объекта;

- разработка проектной и рабочей документации;

- получение положительного заключения органов государственной экспертизы;

- поставка монтаж и наладка оборудования;

- проведение всех строительно-монтажных работ;

- проведение пуско-наладочных работ;

- выполнение приёмо-сдаточных испытаний;

- сдача объекта в эксплуатацию;

- обеспечение гарантийного обслуживания систем на весь гарантийный период.

Учитывая изложенное, разработка проектной документации, на основании которой должны выполняться строительно-монтажные работы, является частью предмета Конкурса.

Кроме того, согласно пункту 1.9.2 Документации участник закупки должен быть членом одновременно трех саморегулируемых организаций (далее - СРО): "участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства"

При этом СРО, в которой состоит подрядчик, должна иметь компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, сформированный в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Совокупный размер неисполненных обязательств, принятых на себя участником по договорам подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, не должен превышать предельный размер обязательств, исходя из которого участником был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 11 и 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, выполнение проектно-изыскательских и подрядных работ по строительству объекта относятся к разным рынкам, выполнение которых осуществляется лицами, обладающими соответствующей специальной правоспособностью (членством в СРО) по каждому из видов работ.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком принято неправомерное решение об объединении в один лот выполнения проектно-изыскательских работ и подрядных работ по строительству объекта, включая поставку оборудования, что не соответствует требованиям действующего законодательства в сфере закупок товаров, работ и услуг и ограничивает количество участников закупки.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что указанные действия Заказчика, объединившего в один объект закупки указанные работы, а также установившего требование о наличии у участника закупки членства одновременно в трех СРО, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пункта 3 части 9, пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, заказчику было выдано предписание о внесении изменений в закупочную документацию.

(см. решение Комиссии ФАС России от 24.03.2021 по делу N 223ФЗ-154/21)

5. При проведении закупки в электронной форме заказчик не вправе устанавливать требование о представлении каких-либо документов на бумажных носителях.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ПАО (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение НИОКР по теме: "Разработка и опытнопромышленная эксплуатация типовых решений высокой заводской готовности для реконструкции вторичных систем с применением третьей архитектуры" (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу жалобы, Заказчиком в Документации установлено избыточное требование к составу заявки в части предоставления банковской гарантии на обеспечение заявки исключительно в бумажной форме.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 3.1 статьи 3 Закона о закупках конкурентные закупки осуществляются путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений), а также иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 статьи 3 Закона о закупках.

Частью 4 статьи 3.3 Закона о закупках установлено, что обмен между участником конкурентной закупки в электронной форме, заказчиком и оператором электронной площадки информацией, связанной с получением аккредитации на электронной площадке, осуществлением конкурентной закупки в электронной форме, осуществляется на электронной площадке в форме электронных документов.

Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В соответствии с Документацией Конкурс проводится в электронной форме.

Согласно пункту 4.1.1. части 1 Документации заявка в полном объеме должна быть подготовлена в электронной форме с использованием функционала ЭП в соответствии с Регламентом работы Оператора в сроки, установленные в пунктом. 8 части II "ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ" (далее - Информационная карта).

При этом согласно пункту 10.1 Информационной карты Документации оригинал банковской гарантии (предоставляется в случае, если участник в качестве финансового обеспечения участия в закупке выбрал банковскую гарантию) представляется в бумажной форме.

Изучив представленные материалы, а также Документацию, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком установлены противоречивые требования о предоставлении документов в составе заявки, а именно представление только банковской гарантии на бумажном носителе вводит потенциальных участников закупки в заблуждение и не позволяет надлежащим образом сформировать заявку на участие в Конкурсе, в частности представить надлежащую банковскую гарантию на обеспечение заявки на участие в закупке.

Таким образом, вышеназванные действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2, части 4 статьи 3.3 Закона о закупках и нарушают пункт 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, заказчику было выдано предписание о внесении изменений в закупочную документацию.

(см. решение Комиссии ФАС России от 25.03.2021 по делу N 223ФЗ-157/21)