Административный управляющий и органы управления должником
Поскольку финансовое оздоровление основывается на исполнении двух документов - плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности, административный управляющий выступает прежде всего как контролер исполнения указанных документов. При осуществлении контроля за действиями должника он вправе обратиться в арбитражный суд с требованием об отстранении руководителя должника, которое производится по аналогичному порядку, предусмотренному при ведении процедуры наблюдения. Общим недостатком этого порядка является то, что административный управляющий, как и временный управляющий, не является лицом, предлагающим арбитражному суду кандидатуру нового руководителя должника для утверждения. Органы управления должника, имеющие право предлагать арбитражному суду кандидатуру руководителя должника, как правило, заинтересованы в продолжении линии его предшественника, в противном случае они могли бы использовать свое право отстранения руководителя должника во внесудебном порядке. Ситуация может быть парадоксальной: неоднократное отстранение руководителя должника по инициативе административного управляющего не приведет к назначению лояльного, способного к сотрудничеству руководителя. На наш взгляд, необходимо внести изменения в закон с тем, чтобы административный управляющий имел право либо самостоятельно отстранять и назначать руководителя должника, либо исключительное право предлагать арбитражному суду кандидатуру такого руководителя. В целях предотвращения злоупотреблений со стороны административного управляющего необходимо установить контроль со стороны органов управления должника за деятельностью управляющего, который должен выражаться в праве представителя учредителей (участников) должника или собственника имущества должника - унитарного предприятия, как лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, заявлять ходатайство в арбитражный суд с требованием об отстранении административного управляющего от исполнения обязанностей в случае нарушения законных интересов должника или учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия.
Устанавливая ограничения деятельности должника в период финансового оздоровления, законодатель определил перечень сделок, которые должник не вправе совершать без согласия административного управляющего. В то же время законодатель установил еще одну ступень контроля - со стороны собрания кредиторов при превышении определенного размера сделок. Несомненно, что такая конструкция позволит избежать злоупотреблений и со стороны должника, и со стороны административного управляющего. Однако установление чрезмерного контроля со стороны административного управляющего может привести к перегруженности последнего, что негативно скажется на выполнении им своих задач и функций. Представляется, что законодателю необходимо расширить перечень сделок, совершаемых должником в рамках обычной хозяйственной деятельности без согласия административного управляющего. И отнести к таковым сделки, связанные с приобретением сырья, материалов, оборудования для производства продукции (работ, услуг), изготавливаемой или реализуемой должником, в связи с чем освободить административного управляющего от несвойственного ему контроля за оперативной деятельностью должника.
Административный управляющий как сторона
в обеспечительном соглашении
Правовое положение административного управляющего во многом зависит от его роли и участия в составлении и подписании документов, способствующих выполнению плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности.
Соглашение об обеспечении обязательств должника заключается между лицом (лицами), предоставившим обеспечение, и административным (или временным) управляющим в интересах кредиторов.
Из буквального смысла нормы п. 3 ст. 79 Закона о несостоятельности, регулирующей заключение указанного соглашения, следует, что административный управляющий действует как представитель кредиторов, при этом его полномочие возникает в силу закона. Между тем в литературе справедливо отмечается, что Закон о несостоятельности не отвечает на вопрос о том, можно ли управляющего назвать законным представителем кредиторов со всеми вытекающими последствиями в виде применения положений о представительстве*(4). На наш взгляд, административный управляющий не может рассматриваться как представитель кредиторов, по следующим основаниям.
Во-первых, в соответствии с п. 2 ст. 182 ГК РФ не являются представителями лица, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени, в числе которых обозначены и конкурсные управляющие при банкротстве. Представляется, что данное ограничение распространяется не только на конкурсного управляющего, но и на временного, административного, внешнего управляющего, поскольку в силу предпринимательского статуса арбитражного управляющего последний может выступать только от собственного имени. Во-вторых, в силу п. 6 ст. 24 Закона о несостоятельности арбитражный управляющий обязан действовать при проведении всех процедур банкротства добросовестно и разумно в интересах не только кредиторов, но и должника и общества. В-третьих, кредиторы являются самостоятельными лицами, участвующими в деле о банкротстве наряду с арбитражным управляющим (ст. 34 Закона о несостоятельности). Интересы кредиторов при проведении процедур банкротства представляют специально создаваемые органы: собрание и комитет кредиторов.
На отсутствие у конкурсного управления (прообраз арбитражного управляющего в дореволюционной России) представительских функций указывал и Г.Ф. Шершеневич, отмечая, что "конкурсное управление обязано исполнить свою задачу возможно полного удовлетворения кредиторов, стараясь по возможности охранять интересы должника. Но подобное явление совершенно не согласуется с понятием представительства на той или другой стороне. Очевидно, конкурсный попечитель не может быть представителем ни должника, ни кредиторов"*(5).
Таким образом, подписывая соглашение об обеспечении обязательств и действуя в интересах кредиторов, административный (а также временный) управляющий не является представителем последних.
Правовая природа подписываемого соглашения об обеспечении обязательств понимается в литературе по-разному. Так, с точки зрения К.К. Лебедева, соглашение - это "особая разновидность коммерческого предпринимательского договора, которая не относится ни к одному из договорных типов, предусмотренных ГК РФ. Это самостоятельный вид договора, главное назначение которого состоит в том, что из него возникает обязательство заинтересованных лиц по погашению кредиторской задолженности должника в том случае, если сам должник не в состоянии погасить свою задолженность перед кредиторами"*(6). Напротив, А.В. Попов считает, что соглашение - это обычный обеспечительный договор, который заключается между обеспечителем и кредитором в основном обязательстве*(7). По нашему мнению, соглашение об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности представляет особый вид договора и не может быть отнесен к разряду обычных обеспечительных договоров, предусмотренных ГК РФ. Эту проблему можно сравнить с проблемой выяснения правовой природы поручительств, предоставляемых федеральными органами исполнительной власти или органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации при введении внешнего управления градообразующей организации. Длительное время, в период действия Закона о банкротстве 1998 г., среди теоретиков и практиков велась дискуссия относительно того, является ли указанное поручительство договором, заключаемым в рамках Гражданского кодекса, либо это особый институт, регулируемый специальными нормами законодательства о банкротстве. Закон о несостоятельности положил конец прениям, определив поручительство как одностороннюю обязанность лица, давшего поручительство за должника, и, таким образом, подтвердив особый статус указанного обязательства.
Таким образом, административный управляющий, действуя от собственного имени в интересах кредиторов, заключает соглашение об обеспечении обязательств должника, которое, в свою очередь, является специфичным договором, регулируемым как специальными нормами Закона о несостоятельности, так и нормами Гражданского кодекса РФ в части, не урегулированной Законом о несостоятельности.
Подтверждением сказанному является специфичность выдачи банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения должником графика погашения задолженности. С одной стороны, банковская гарантия определена нормами Гражданского кодекса РФ как односторонняя обязанность гаранта уплатить бенефициару денежную сумму, в соответствии с условиями обязательства. С другой стороны, п. 5 ст. 79 Закона о несостоятельности в отношении банковской гарантии предусматривается подписание указанного выше соглашения между гарантом и административным (или временным) управляющим, являющимся бенефициаром по гарантии. Это лишний раз подтверждает вывод о специфике соглашения об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности, поскольку в рамках ГК РФ никакого договора между гарантом и бенефициаром заключено быть не может. При финансовом оздоровлении должника банковская гарантия в ее классическом виде должна содержаться в тексте соглашения об обеспечении обязательств должника и быть основным разделом указанного соглашения. Согласно п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ срок, на который выдана банковская гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства, в связи с чем при его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 Кодекса следует считать не возникшим. Этот вывод следует из п. 2 Информационного письма ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии". Поэтому административный управляющий должен правильно определить срок действия банковской гарантии с учетом сроков выполнения графика погашения задолженности, а также возможных изменений, вносимых в указанный график. Кроме того, арбитражный управляющий обязан согласовать перечень документов, против которых подлежит удовлетворению требование бенефициара об уплате денежной суммы. Такими документами могут являться заключение административного управляющего о ходе выполнения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности, а также решение собрания кредиторов об отказе в утверждении внесенных в график погашения задолженности изменений, если учредители (участники) должника, собственник имущества должника - унитарного предприятия, третьи лица, предоставившие обеспечение, обратились с соответствующим ходатайством о внесении изменений в график погашения задолженности.
Представляется, заключая соглашение об обеспечении обязательств должника в виде залога, административный управляющий, который в соглашении должен быть обозначен как залогодержатель, обязан предусмотреть условия, позволяющие в короткие сроки обратить взыскание на имущество и получить денежную сумму от реализации заложенного имущества. Прежде всего это касается обращения взыскания на заложенное имущество, в связи с чем необходимо включить в текст соглашения условие о внесудебном порядке обращения взыскания на имущество, если таковым является движимое имущество, не попадающее в перечень, предусмотренный ч. 2 п. 3 ст. 349 ГК РФ. Далее, во избежание споров о начальной продажной цене заложенного имущества, стороны должны установить в соглашении ее размер. Административный управляющий, выступая в роли залогодержателя, обязан выполнять все действия, связанные с контролем за сохранностью и содержанием заложенного имущества, в том числе проверять по документам (и фактически) наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны. В связи с этим возникает вопрос о праве административного управляющего требовать досрочного обращения взыскания на предмет залога согласно п. 2 ст. 351 ГК РФ. На наш взгляд, поскольку соглашение, как уже указывалось, не является договором залога в чистом виде и регулируется прежде всего нормами Закона о несостоятельности, правом требовать досрочного обращения взыскания на предмет залога административный управляющий не наделен, так как реализация такого права привела бы к изменению сути финансового оздоровления. В целях обеспечения надлежащего содержания и сохранности заложенного имущества административный управляющий должен требовать включения в текст соглашения не только условия об обязательном страховании заложенного имущества залогодателем, но и параметров такого договора.
Закон о несостоятельности предусматривает в качестве обеспечения исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности такой вид обеспечения, как государственная или муниципальная гарантия. Определение, порядок предоставления государственной или муниципальной гарантии и исполнения обязательств по гарантиям регулируются Бюджетным кодексом РФ от 31 июля 1998 г. N 145-ФЗ*(8), в связи с чем возникает определенная коллизия норм Бюджетного кодекса и Закона о несостоятельности.
Государственная или муниципальная гарантия в соответствии со ст. 115 БК РФ представляет способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого соответственно Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование - гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично.
Комментируя нормы БК РФ, Н.Г. Семилютина отмечает приблизительное сходство данного института бюджетного права со способами обеспечения обязательств, предусмотренными ГК РФ, в частности, банковской гарантией и поручительством*(9). Между тем, в отличие от банковской гарантии, нормы, регулирующие выдачу государственной или муниципальной гарантии, не содержат указания на ее безотзывность и независимость от основного обязательства. В свою очередь, отличие от гражданско-правового поручительства заключается в установлении субсидиарной ответственности гаранта, в то время как поручитель несет, как правило, солидарную ответственность по обязательствам должника. Стороны договора поручительства отличны от лиц, заключающих договор о предоставлении государственной гарантии. Следует отметить, что договор поручительства, заключенный между субъектом РФ в лице его администрации и организацией (банком), Президиум ВАС РФ в постановлении от 20 марта 2002 г. N 7986/01 расценил как государственную гарантию вне зависимости от наименования данного договора и указал, что по такому договору субъект РФ может нести только субсидиарную ответственность дополнительно к ответственности должника, а сумма гарантии должна отражаться в бюджете области на очередной финансовый год*(10). В свою очередь, Федеральный арбитражный суд Московского округа отметил, что правоотношения сторон по договору поручительства, заключенному между субъектом РФ и организацией, не могут регулироваться исключительно нормами гражданского законодательства и подпадают под действие БК РФ, в связи с чем данное поручительство должно было быть включено в перечень гарантий, предоставляемых муниципальными образованиями, и долговую книгу субъекта РФ*(11).
При составлении соглашения об обеспечении обязательств должника необходимо иметь в виду, что типовая форма государственной гарантии РФ и договора о предоставлении государственной гарантии РФ по заимствованиям юридических лиц утверждена приказом Министерства финансов РФ от 31 июля 2003 г. N 233. Типовые формы государственных гарантий субъектов РФ и муниципальных гарантий могут быть утверждены соответствующими субъектами РФ и муниципальными образованиями. Представляется, что норма п. 3 ст. 79 Закона о несостоятельности в части подписания соглашения об обеспечении обязательств должника лицом или лицами, предоставившими обеспечение, и административным (временным) управляющим не может применяться при предоставлении государственных гарантий Российской Федерацией, субъектом РФ или муниципальным образованием. Соглашение об обеспечении исполнения обязательств должника должно быть составлено по типовой форме договора о предоставлении государственной гарантии, утвержденной на основании указанного выше приказа Министерства финансов РФ, если речь идет о государственной гарантии РФ, либо на основании нормативных актов субъектов РФ или муниципальных образований. Сторонами такого договора выступают: гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта при подписании договора о предоставлении государственной гарантии Российской Федерации выступает Министерство финансов РФ, в качестве принципала - должник, в качестве бенефициара - административный или временный управляющий. При подписании договора о предоставлении государственной гарантии субъекта РФ гарантом будет являться орган государственной власти субъекта РФ, наделенный соответствующими полномочиями (как правило, им является управление финансов администрации области или края). При предоставлении муниципальной гарантии гарантом выступает соответствующий орган муниципального образования. Административный управляющий, действуя в интересах кредиторов, должен обязательно проверить наличие решения законодательного (представительного) органа субъекта РФ и муниципального образования о включении гарантии в соответствующий перечень, устанавливаемый законом (решением) о бюджете на очередной финансовый год.
Примечательно, что государственная или муниципальная гарантия может быть отозвана в случае, если собрание кредиторов удовлетворит ходатайство учредителей (участников) должника или собственника имущества должника -унитарного предприятия о внесении изменений в график погашения задолженности. Таковы условия договора о предоставлении государственной гарантии РФ, предусмотренные типовой формой. Это входит в противоречие с правилом п. 5 ст. 85 Закона о несостоятельности, согласно которому внесение изменений в график погашения задолженности не может являться основанием для отказа лица или лиц, предоставивших обеспечение от исполнения обязательств по обеспечению исполнения должником обязательств, о котором заключалось соглашение об обеспечении обязательств должника. На наш взгляд, при предоставлении государственной или муниципальной гарантии, административному управляющему будет крайне сложно настаивать на включении данного условия в текст договора о предоставлении государственной или муниципальной гарантии.
Таким образом, отсутствие должного регули
