Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 1 июня 2011 г. N Ф10-3515/10 по делу N А14-18617/2009/658/22

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 14 сентября 2010 г. по делу N А14-18617/2009/658/22

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего

Радюгиной Е.А.

Судей

Стрегелевой Г.А.

Чаусовой Е.Н.

При участии в заседании:

от ОАО "Ростелеком":

Коробова Г.Д. - представителя (дов. от 01.04.2011 б/н пост.),

Пархоменко Д.А. - представителя (дов. от 01.04.2011 N 12-403 пост.),

Музыки М.В.- представителя (дов. от 17.05.2011 б/н пост.),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области

от ЗАО "Кодотел"

Михина С.В. - начальника отдела (дов. от 20.01.2011 N 01-16/146 пост.),

Степанова Р.М. - главного специалиста-эксперта (дов. от 15.03.2011 N 04-16/877 пост.)

Орешенок И.В. - начальника юротдела (дов. от 20.04.2011 N 298 пост.)

рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 29.12.2010 (судья Козлов В.А.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2011 (судьи Протасов А.И., Миронцева Н.Д., Семенюта Е.А.) по делу N А14-18617/2009/658/22,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Центральная телекоммуникационная компания" (далее - ОАО "ЦентрТелеком") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 10.11.2009 по делу N 183-10К о нарушении антимонопольного законодательства и предписаний от 10.11.2009 N 04-16/3169, N 04-16/3170, N 04-16/3171, N 04-16/3172.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытого акционерного общества "Кодотел".

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 18.01.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2010 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 14.09.2010 решение и постановление судов отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Воронежской области.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 29.12.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2011 решение суда оставлено без изменения.

Определением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 21.04.2011 произведена замена заявителя по делу - открытого акционерного общества "ЦентрТелеком" его процессуальным правопреемником - ОАО "Ростелеком".

В кассационной жалобе ОАО "Ростелеком" просит решение и постановление судов отменить как принятые с нарушением норм материального и процессуального права.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения сторон, обсудив доводы жалобы, суд кассационной инстанции находит принятые по делу судебные акты подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.09.2006 между ОАО "ЦентрТелеком" в лице Воронежского филиала и ЗАО "Кодотел" заключен договор N 011/06-П, по условиям которого ОАО "ЦентрТелеком" обязалось ежедневно и круглосуточно оказывать третьему лицу услуги присоединения и пропуска трафика на местном уровне присоединения, а именно: услугу местного завершения вызова и услугу местного завершения вызова на сеть другого оператора, а ЗАО "Кодотел", в свою очередь, приняло на себя встречное обязательство оплачивать оказанные услуги по тарифам, указанным в Приложении N 3 к договору.

Согласно п. 2.2.9 договора ЗАО "Кодотел" обязано осуществлять пропуск трафика на сеть ОАО "ЦентрТелеком" только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью Оператора (ЗАО "Кодотел"), а также за сетями операторов, присоединенных к сети связи Оператора, при наличии соответствующего права присоединения сетей связи данных операторов, указанного в лицензии оператора". В соответствии с п.п. 2.2.10 и 2.1.20 договора ЗАО "Кодотел" и ОАО "ЦентрТелеком" обязаны своевременно информировать друг друга о присоединении к своей сети связи сетей связи других операторов с указанием диапазона нумерации, закрепленного за сетями других операторов не позднее чем за 10 (десять) дней до начала осуществления работ по монтажу и наладке средств связи, образующих точки присоединения к сети Оператора сетей связи других операторов.

С 10 сентября 2009 ОАО "ЦентрТелеком" прекратило пропуск трафика от присоединенных к ЗАО "Кодотел" на зоновом уровне операторов подвижной и междугородной и международной телефонной связи через точки присоединения сетей ЗАО "Кодотел" и ОАО "ЦентрТелеком" на местном уровне, в том числе и трафика с А-номерами, отличными от диапазона номеров, закрепленных за ЗАО "Кодотел". В период с сентября по ноябрь 2009 года ЗАО "Кодотел" установлены многочисленные факты непрохождения трафика с А-номерами из диапазона нумерации, закрепленной за ЗАО "Кодотел", с сети местной телефонной связи ЗАО "Кодотел" на местную сеть телефонной связи ОАО "ЦентрТелеком".

С 29 сентября 2009 года техническая служба ЗАО "Кодотел" зафиксировала ограничение пропуска трафика на сети операторов местной телефонной связи, присоединенных к сети местной телефонной связи ОАО "ЦентрТелеком". Учитывая тот факт, что ОАО "ЦентрТелеком" является оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования (с долей на рынке более 50%), и полагая, что указанными действиями ОАО "ЦентрТелеком" созданы дискриминационные условия взаимодействия по Договору N 011/06-П от 01.09.2006, следствием чего является недобросовестная конкуренция на рынке услуг связи, ЗАО "Кодотел" 14.09.2009 обратилось с жалобой в Управление ФАС по Воронежской области.

При этом ЗАО "Кодотел" ссылалось на грубое неисполнение ОАО "ЦентрТелеком" ограничений, указанных в п. 1 ст. 19 ФЗ "О связи" от 07.07.2003 N 126-ФЗ, п. 28 "Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161, п. 2 "Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.10.2005 N 62.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Номер постановления Правительства РФ от 19.10.2005 следует читать как "N 627"

10.11.2009 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области по результатам рассмотрения дела N 183-10К о нарушении антимонопольного законодательства принято решение, которым действия ОАО "ЦентрТелеком" по экономически, технологически необоснованному прекращению предоставления ЗАО "Кодотел" услуг по пропуску от точки присоединения ЗАО "Кодотел" на местном уровне (г. Воронеж) к сети ОАО "ЦентрТелеком" к пользовательскому (оконечному) оборудованию трафика с сети ЗАО "Кодотел" с А-номерами, отличными от диапазона номеров, закрепленных за ЗАО "Кодотел", и по экономически, технологически необоснованному ограничению предоставления ЗАО "Кодотел" услуг по пропуску от точки присоединения ЗАО "Кодотел" на местном уровне (г. Воронеж) к сети ОАО "ЦентрТелеком" к пользовательскому (оконечному) оборудованию трафика с сети ЗАО "Кодотел" с А-номерами из диапазона нумерации, закрепленной за ЗАО "Кодотел", признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На этом основании ОАО "ЦентрТелеком" выданы предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции и о недопущении действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства N 04-16/3169, N 04-16/3170, N 04-16/3171, N 04-16/3172.

ОАО "ЦентрТелеком", не согласившись с решением антимонопольного органа и выданными предписаниями, обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании указанных ненормативных актов.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Указанная норма содержит перечень запрещенных действий, который не является исчерпывающим.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Повторно рассматривая спор и отказывая в удовлетворении заявления, основываясь на анализе состояния конкурентной среды услуг присоединения к сети связи общего пользования на местном уровне на территории г. Воронежа за 2008 г., суды пришли к выводу о том, что ОАО "ЦентрТелеком" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг общедоступной электросвязи Воронежской области, в том числе услуг местной и внутризоновой телефонной связи.

Данный вывод нельзя признать обоснованным.

Из анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг присоединения к сети связи общего пользования на местном уровне г. Воронежа за 2008 г. (том 1 л.д. 115) следует, что ОАО "ЦентрТелеком" занимает доминирующее положение на рынке услуг присоединения к сети связи общего пользования на местном уровне на территории г. Воронежа, при этом его доля на исследуемом рынке по итогам 2008 года составила 71,59 %.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр).

Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (пункт 1 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Правила формирования и ведения реестра), утвержденных постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 N 896).

В соответствии с ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", деятельность по оказанию услуг общедоступной электросвязи относится к сфере естественных монополий.

Действительно, решением Правления МАП России от 18.12.2002 N 21/11-6-Р ОАО "ЦентрТелеком" включено в Реестр субъектов естественных монополий в области связи, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

Приказом Россвязьнадзора от 21.10.2005 N 39 заявитель включен в Реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, в зоне нумерации "Воронежская" (код АВС=473).

Кроме того, Приказом ФАС России от 09.03.2006 N 50, ОАО "ЦентрТелеком" включено в Реестр, по видам услуг - услуги местной телефонной связи, услуги внутризоновой телефонной связи, в географических границах ряда субъектов Российской Федерации, в том числе Воронежской области, с долей более 65 процентов.

Однако, в соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в Реестре.

В соответствии с Правилами государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемых операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, и Перечнем услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, оказываемых операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, цены на которые подлежат государственному регулированию (утв. Постановлением Правительства РФ N 627) услуги присоединения и услуги по пропуску трафика разного уровня являются самостоятельными видами услуг, тарифицируемыми различными способами.

Как следует из материалов дела антимонопольным органом анализ конкурентной среды в отношении рынка услуг по пропуску трафика в Воронежской области не проводился.

Согласно ст. 4 Закона Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" к сферам действия естественных монополий относятся услуги общедоступной электросвязи и почтовой связи, перечень которых утвержден Постановлением Правительства РФ от 24.10.2005 N 637.

Услуги по пропуску трафика и присоединению на различных уровнях не включены в Перечень услуг общедоступной электросвязи, закрепленный в Постановлении Правительства РФ от 24.10.2005 г. N 637, в связи с чем включение общества в Реестр операторов, нанимающих существенное положение в сети связи общего пользования, не может однозначно свидетельствовать о доминирующем положении ОАО "ЦентрТелеком" на рынке услуг присоединения и по пропуску трафика различного уровня.

В этой связи вывод судов о доказанности УФАС по Воронежской области доминирующего положения общества на рынке услуг по присоединению и по пропуску трафика различного уровня является ошибочным.

Между тем, судами обеих инстанций не исследовались и не оценивались представленные обществом в материалы дела доказательства наличия недополученных доходов из-за действий ЗАО "Кодотел", в то время как возложение антимонопольным органом без законных на то оснований на общество обязанности по совершению действий, экономически для него не обоснованных, направленных на изменение сложившейся практики присоединения сетей на местном уровне, в существующих условиях может нарушить баланс интересов заинтересованных лиц и привести к созданию дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке.

Отменяя ранее принятые по делу судебные акты, и направляя дело на новое рассмотрение, Федеральный арбитражный суд Центрального округа в постановлении от 14.09.2010 указывал на данные обстоятельства, а также на неверное применение арбитражными судами вышеназванных норм права.

В силу ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Однако, при новом рассмотрении дела, арбитражный суд не выполнил обязательные для него указания арбитражного суда кассационной инстанции.

Статьей 170 АПК РФ предусмотрена обязанность суда указать в мотивировочной части решения все фактические обстоятельства, установленные судом, доказательства, на которых основаны его выводы, мотивы, по которым отвергнуты те или иные доказательства, со ссылкой на закон и нормативные акты.

По мнению суда кассационной инстанции, юридически значимые для данного дела факты, доводы и доказательства сторон рассмотрены судом по отдельности, не в полном объеме и без оценки их достаточности и взаимной связи в совокупности, т.е. с нарушением положений ч. 2 ст. 71 АПК РФ.

Согласно подпункту 4 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и передать дело на рассмотрение другого арбитражного суда первой или апелляционной инстанции в пределах одного и того же судебного округа, если указанные судебные акты повторно проверяются арбитражным судом кассационной инстанции и содержащиеся в них выводы не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку вышеуказанные значимые для правильного рассмотрения спора обстоятельства, судом повторно не выяснены, выводы суда противоречат представленным в материалы дела документам, основаны на неправильном толковании норм материального и процессуального права, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Брянской области.

При новом рассмотрении суду необходимо дать надлежащую правовую оценку всем представленным в материалы дела доказательствам и доводам сторон с учетом указаний кассационной инстанции, изложенных в настоящем постановлении и постановлении кассационной инстанции от 14.09.2010 и с учетом полученных выводов принять решение по делу.

На основании изложенного, руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 287, ст.ст. 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 29.12.2010 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2011 по делу N А14-18617/2009/658/22 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Брянской области.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Е.А. Радюгина

Судьи

Г.А. Стрегелева Е.Н. Чаусова