Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 27 июня 2011 г. N Ф10-1841/11 по делу N А36-3139/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20.06.2011.

В полном объеме постановление изготовлено 27.06.2011.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего

Ключниковой Н.В.

Судей

Шелудяева В.Н.

Степиной Л.В.

При участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "реал,-Гипермаркет"

- Иванцова И.Б. - представителя (дов. от 20.12.2010 N 569/2010);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области

от третьих лиц:

Общества с ограниченной ответственностью "М Инвест"

Муниципального учреждения "Управление главного смотрителя г. Липецка"

- Кудинова А.В. - представителя (дов. от 24.02.2011 N 30, пост.);

- Иванцова И.Б - представителя (дов. от 20.12.2010 б/н, пост.),

- не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "реал,-Гипермаркет" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 07.12.2010 (судья Захарова Е.И.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2011 (судьи Протасов А.И., Сергуткина В.А., Миронцева Н.Д.) по делу N А36-3139/2010,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "реал,-Гипермаркет" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 13.07.2010 N 48.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "М Инвест" и муниципального учреждения "Управление главного смотрителя г. Липецка".

Решением от 07.12.2010 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением апелляционной инстанции от 21.03.2011 решение суда от 07.12.2010 оставлено без изменений.

В кассационной жалобе Общество просит отменить решение, постановление суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены оспариваемых судебных актов.

Как видно из материалов дела, на основании приказа руководителя УФАС от 03.03.2010 N 36 сотрудниками Управления в районе улиц Советская, Катукова, Московская, Гагарина, проспекта Победы, Елецкого шоссе было произведено выездное мероприятие по контролю в целях проверки соблюдения антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, являющимися рекламодателями, рекламораспространителями.

19 марта 2010 года в антимонопольный орган поступило заявление от ООО "Школа совершенствования водительского мастерства" о принятии мер к устранению нарушения, выразившегося в распространении рекламы гипермаркета "Реал" на дорожных знаках.

15 апреля 2010 года в антимонопольный орган от ООО "Оконные системы" поступило заявление, в котором общество просило сообщить о возможности установки рекламной информации на опорах дорожных знаков в связи с появлением информации "Липецккниппинг", "Гипермаркета "РЕАЛ", интерьерного салона "Амадей", завода холодильников и стиральных машин "Индезит".

Решением УФАС от 13.07.2010 по делу N 48 было установлено, что на опорах знаков дорожного движения в г. Липецке, а именно: пересечение с пр-том Победы, движение от ул. Пушкина; пр-т Победы (20 м. от кругового перекрестка) движение от Центрального рынка в сторону ул. Юных Натуралистов; ул. Неделина, пересечение с пр-том Победы, движение от ул. Пушкина; ул. Водопьянова, пересечение с пр-том Победы, движение от ул. Папина: пр-т Победы, пересечение с ул. Катукова, движение от ул. Водопьянова; ул. Катукова, пересечение с пр-том Победы, движение от ул. Меркулова; ул. , пересечение с пр-том Победы, движение от ул. Краснозаводская; ул. Краснозаводская, пересечение с трассой, идущей через Октябрьский мост, движение от ул. Краснознаменная; трасса, соединяющая Левобережный и Октябрьский округа, пересечение с ул. Краснозаводская, движение от ул. 9 Мая; Воронежское шоссе, пересечение с ул. Минская, движение от Воронежа; ул. Минская, пересечение с Воронежским шоссе, движение от ул. Ангарская, ул. Московская, пересечение с ул. Катукова, движение от ул. Полиграфическая; а/д Елец-Липецк (Орел-Тамбов 1Р-119) за 50 метров до развилки с а/д Орел-Тамбов (1Р-119), движение от Ельца; а/д Орел-Тамбов (1Р-119), за 400 метров до развязки с а/д Елец-Липецк (1Р-119), движение от Тамбова; а/д Воронеж-Тамбов (в обход Липецка), выезд на а/д Орел-Тамбов (1Р-119), движение от Воронежа, размещена рекламная информация ООО "реал,-Гипермаркет", следующего содержания: "реал гипермаркет", справа от слова "реал" изобразительный элемент в виде двух коротких полос, расположенных под углом.

По мнению антимонопольного органа, разместив рекламную информацию на одной опоре со знаками дорожного движения, ООО "реал,-Гипермаркет" получило преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, которые работают на аналогичном рынке в г. Липецке и Липецкой области, а именно, ЗАО "Тандер" (универсамы "Магнит"), ЗАО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" (универсамы "Перекресток", универсамы "Пятерочка", гипермаркеты "Карусель"), ЗАО "Корпорация "ГРИНН" (гипермаркет "ЛИНИЯ"), что является нарушением требований ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Согласно предписания от 13.07.2010 N 48 Обществу было указано в срок до 13 августа 2010 года прекратить нарушение ч. 1 ст. 14 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в размещении рекламной информации "реал гипермаркет" по вышеуказанным адресам, для чего в срок до 13.08.2010 убрать с опор знаков дорожного движения спорную рекламную информацию "реал гипермаркет".

Полагая, что решение антимонопольного органа и выданное на его основании предписание не соответствуют требованиям действующего законодательства, нарушают его права и законные интересы, ООО "реал,-Гипермаркет" оспорило их в суде.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно п. 9 ст. 4 Закона N 135-ФЗ недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу ч. 1 ст. 14 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ), в редакции Федеральных законов по состоянию на 27.12.2009 настоящий федеральный закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Пунктами 1, 2 ст. 3 Закона N 38-ФЗ установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу ч.ч. 1, 3 ст. 19 Закона N 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее рекламных конструкций) монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементов зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.

Согласно свидетельства N 277635 слово "REAL,-" является зарегистрированным товарным знаком. Заключением ФГУ "Федеральный институт промышленной собственности" подтверждено, что обозначение "реал,-" может быть признано сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 277635 в силу наличия сходных изобразительных элементов и фонетического сходства словесных элементов. Таким образом, слово "REAL,-", с учетом особенностей своего исполнения (на русском языке "реал,-"), является средством индивидуализации ООО "реал,-Гипермаркет", реализуемых им товаров и вида осуществляемой деятельности.

Таким образом, слово "реал,-", с учетом особенностей своего исполнения (на русском языке), является средством индивидуализации ООО "реал,-Гипермаркет", реализуемых им товаров и вида осуществляемой деятельности.

Не соответствует действительности утверждение ООО "реал,-Гипермаркет", что информация на знаках дорожного движения на всем временном промежутке ее размещения имела следующую форму: "реал гипермаркет".

На основании приказа руководителя УФАС от 03.03.2010 N 36, сотрудниками управления в районе улиц Советская, Катукова, Московская, Гагарина, проспекта Победы, Елецкого шоссе было произведено выездное мероприятие по контролю в целях проверки соблюдения антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, являющимися рекламодателями, рекламораспространителями.

По результатам мероприятия были сделаны фотографии, свидетельствующие, о том что 9 марта 2010 года на знаках дорожного движения распространялась информация: "реал гипермаркет", справа от слова "реал" изобразительный элемент в виде двух коротких полос расположенных под углом. Данный факт подтверждается представленным обществом приложением N 2 к дополнительному соглашению N 20/Р N договора 258 ДИ от 27.12.2006.

Необходимо также отметить, что 17.05.2010 Управлением в адрес ФГУ "Федеральный институт промышленной собственности" были направлены материалы для проведения исследования на степень сходства зарегистрированного товарного знака, пользователем которого является ООО "реал,-Гипермаркет" (свидетельство N 277635) и распространяемой рекламы на опорах знаков дорожного движения "реал гипермаркет".

01 июля 2010 года в адрес Управления от ФГУ ФИПС поступила справка, по вопросу, сформулированному, в обращении УФАС от 17.05.2010 N 1809, из которой следует, что в результате проведенного исследования установлено, что представленное обозначение может быть признано сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 277635 в силу наличия сходных изобразительных элементов и фонетического сходства словесных элементов.

При таких обстоятельствах суд правомерно признал, что распространяемая на информационных знаках индивидуального проектирования информация "реал,- гипермаркет" (с имеющимся изобразительным элементом в виде двух коротких, расположенных под углом полос) со стрелкой, указывающей маршрут проезда, адресована неопределенному кругу лиц (потенциальным заказчикам, покупателям), направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (не к любому гипермаркету, а именно к гипермаркету, принадлежащему ООО "реал,-Гипермаркет"), формирует и поддерживает интерес к нему и его продвижение на рынке оптовой и розничной продажи продовольственных и промышленных товаров (неопределенный круг лиц узнает средство индивидуализации ООО "реал,-Гипермаркет", его изображение "реал,-", сходное до степени смешения с товарным знаком "real,-" по наличию изобразительных элементов и фонетическому сходству словесных элементов, и месторасположение данного объекта), в этой связи является рекламой.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, разместив рекламную информацию "реал,-гипермаркет" с имеющимся изобразительным элементом в виде двух коротких, расположенных под углом полос, со стрелкой, указывающей маршрут проезда, на опорах дорожных знаков в разных частях г. Липецка, ООО "реал,-Гипермаркет" получило преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на вышеуказанном рынке: ЗАО "Тандер" (универсамы "Магнит"), ЗАО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" универсамы: "Перекресток", "Пятерочка", гипермаркеты "Карусель", ЗАО "Корпорация "ГРИНН" (гипермаркет "ЛИНИЯ"), которое может причинить им убытки.

При указанных обстоятельствах у суда отсутствуют основания для отмены оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Принимая во внимание, что доводы, изложенные в кассационной жалобе были предметом рассмотрения арбитражного суда, им дана надлежащая правовая оценка, судом правильно применены нормы материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 07.12.2010 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2011 по делу N А36-3139/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ключникова

Судьи

В.Н. Шелудяев Л.В. Степина