Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2011 г. N 19АП-278/11

21 марта 2011 г.

Дело N А36-3139/2010

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 марта 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.

судей Сергуткиной В.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сычевой Е.И.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "реал,-Гипермаркет": Иванцова И.Б., представителя по доверенности N 569/2010 от 20.12.2010;

от Управления федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Тихомирова А.В., государственного инспектора отдела рекламы и недоброкачественной конкуренции по доверенности N 21 от 10.02.2011;

от общества с ограниченной ответственностью "М Инвест": Иванцова И.Б., представителя по доверенности от 20.12.2010;

от муниципального учреждения "Управление главного смотрителя г.Липецка": Мешкова Ю.М., начальника отдела по доверенности N 55-27-39-02 от 16.02.2011, Сычикова А.Г., заместителя начальника по доверенности N 55-27-39-01 от 16.02.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "реал,-Гипермаркет" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 07.12.2010 по делу N А36-3139/2010 (судья Захарова Е.И.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "реал,-Гипермаркет" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области о признании решения от 13.07.2010 и предписания от 13.07.2010 N 48 незаконными,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "реал,-Гипермаркет" (ОГРН 1037714003150, ИНН 7714292792) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 13.07.2010 и предписания от 13.07.2010 N 48.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "М Инвест" и муниципального учреждения "Управление главного смотрителя г.Липецка".

Решением от 07.12.2010 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с данным судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

При этом, заявитель жалобы указывает, что выводы суда о том, что установленные знаки маршрутного ориентирования с нанесенной на них информацией о способе проезда к объекту притяжения ООО "реал,-Гипермаркет" являются рекламой - не соответствуют требованиям действующего законодательства.

Общество полагает, что при принятии обжалуемого решения, судом не принято во внимание, что установка знаков маршрутного ориентирования осуществлялась на основании трехстороннего соглашения от 21.12.2009 N 09/ВН/05 о взаимодействии и сотрудничестве по реализации мероприятий федеральной целевой программы "Повышение безопасности должного движения в 2006-2012 годах" на территории города Липецка, заколюченного между Администрацией города Липецка, ФГУ "Дирекция Программы ПБДД" и ООО "Корпорация "Строй Инвест Проект М" в рамках разработанной Концепции системы маршрутного ориентирования участников дорожного движения в городе Липецке.

Неправомерным ООО "реал,-Гипермаркет" считает утверждение суда о том, что общество получило преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам.

Изучив представленные доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, исследовав все в совокупности, апелляционная инстанция установила следующее.

На основании приказа руководителя Липецкого УФАС России от 03.03.2010 N 36, сотрудниками управления в районе улиц Советская, Катукова, Московская, Гагарина, проспекта Победы, Елецкого шоссе было произведено выездное мероприятие по контролю в целях проверки соблюдения антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, являющимися рекламодателями, рекламораспространителями.

19 марта 2010 года в антимонопольный орган поступило заявление от ООО "Школа совершенствования водительского мастерства" о принятии мер к устранению нарушения, выразившегося в распространении рекламы гипермаркета "Реал" на дорожных знаках.

15 апреля 2010 года в антимонопольный орган от ООО "Оконные системы" поступило заявление, в котором общество просило сообщить о возможности установки рекламной информации на опорах дорожных знаков в связи с появлением информации "Липецккниппинг", "Гипермаркета "РЕАЛ", интерьерного салона "Амадей", завода холодильников и стиральных машин "Индезит".

По результатам проверки в соответствии с приказом от 21.05.2010 N 109, Липецким УФАС России было возбуждено дело N 48 по признакам нарушения ООО "реал,-Гипермаркет" антимонопольного законодательства, создана комиссия по рассмотрению названного дела.

Решением Комиссии Липецкого УФАС России от 13.07.2010 общество было признано нарушившим ч.1 ст.14 ФЗ "О защите конкуренции" и 13.07.2010 ему было выдано предписание N 48 о прекращении нарушения.

Согласно предписания N 48 от 13.07.2010 обществу было указано в срок до 13 августа 2010 года прекратить нарушение ч.1 ст.14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в размещении рекламной информации "реал гипермаркет" на опорах знаков дорожного движения в г.Липецке, а именно: пересечение с пр-том Победы, движение от ул.Пушкина; пр-т Победы (20 м. от кругового перекрестка) движение от Центрального рынка в сторону ул.Юных Натуралистов; ул.Неделина, пересечение с пр-том Победы, движение от ул.Пушкина; ул.Водопьянова, пересечение с пр-том Победы, движение от ул.Папина: пр-т Победы, пересечение с ул.Катукова, движение от ул.Водопьянова; ул.Катукова, пересечение с пр-том Победы, движение от ул.Меркулова; ул.Катукова, пересечение с пр-том Победы, движение от ул.Краснозаводская; ул.Краснозаводская, пересечение с трассой, идущей через Октябрьский мост, движение от ул.Краснознаменная; трасса, соединяющая Левобережный и Октябрьский округа, пересечение с ул.Краснозаводская, движение от ул.9 Мая; Воронежское шоссе, пересечение с ул.Минская, движение от Воронежа; ул.Минская, пересечение с Воронежским шоссе, движение от ул.Ангарская, ул.Московская, пересечение с ул.Катукова, движение от ул.Полиграфическая; а/д Елец-Липецк (Орел-Тамбов 1Р-119) за 50 метров до развилки с а/д Орел- Тамбов (1Р-119), движение от Ельца; а/д Орел-Тамбов (1Р-119), за 400 метров до развязки с а/д Елец-Липецк (1Р-119), движение от Тамбова; а/д Воронеж- Тамбов (в обход Липецка), выезд на а/д Орел-Тамбов (1Р-119), движение от Воронежа, и получение преимущества в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, устранить нарушение антимонопольного законодательства, убрав с опор знаков дорожного движения по указанным адресам рекламную информацию "реал гипермаркет".

Полагая, что решение от 13.07.2010 и выданное на его основании предписание от 13.07.2010 не соответствуют требованиям действующего законодательства, нарушают его права и законные интересы, ООО "реал,-Гипермаркет" обратилось за защитой в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что распространяемая ООО "реал, - Гипермаркет" является рекламой, которая, в нарушение требований действующего законодательства размещена на информационных знаках индивидуального проектирования. При этом, судом сделан вывод о том, что данная информация размещена таким способом, что общество получило преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам. Таким образом, принятое антимонопольным органом решение основано на выявленных указанных нарушениях, а предписание обязывает устранить данные нарушения, что соответствует требованиям законодательства и не может нарушать прав и законных интересов общества.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, считает их правомерными и подтвержденными имеющимися в материалах дела доказательствами. При этом, суд апелляционной инстанции полагает необходимым принять во внимание следующее.

Согласно ч.2 ст.1, ч.1 ст.3 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции, в редакции Федеральных законов по состоянию на 05.04.2010 (далее Закон "О защите конкуренции") целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Данный Федеральный закон регулирует отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно п.9 ст.4 Закона "О защите конкуренции" недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу ч.1 ст.14 Закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция. В соответствии с п.п.1-3 ст.22, п.п.1,2 ч.1 ст.23, ч.1, п.3 ч.2 ст.39 Закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с п.5 ч.2 ст.2 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", в редакции Федеральных законов по состоянию на 27.12.2009 настоящий федеральный закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Пунктами 1,2 ст.3 ФЗ "О рекламе" установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу ч.ч.1,3 ст.19 ФЗ "О рекламе" распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее рекламных конструкций) монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементов зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.

Из материалов дела усматривается, что в соответствии с Уставом ООО "реал,-Гипермаркет", основной целью последнего является осуществление хозяйственной деятельности, направленной на извлечение прибыли, предметом деятельности общества является оптовая и розничная торговля

продовольствием и товарами широкого потребления, любыми товарами продовольственной и непродовольственной сферы в целом, эксплуатация универсальных магазинов самообслуживания (гипермаркетов).

Согласно свидетельства N 277635 "real,-" является товарным

знаком, зарегистрированным в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 03.11.2004 со сроком действия до 10.04.2012.

Как следует из справки Федерального государственного учреждения "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" (далее - ФГУ "ФИПС") на обращение Липецкого УФАС России от 17.05.2010 N 1809, комбинированный товарный знак по свидетельству N 277635, включающий словесный элемент "real" и изобразительный элемент в виде двух коротких, расположенных под углом полос, выполненных в виде буквы "г", зарегистрирован в отношении услуг 41,43 классов Международной классификации товаров и услуг. В результате проведенного исследования установлено, что представленное обозначение может быть признано сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N277635 в силу наличия сходных изобразительных элементов и фонетического сходства словесных элементов.

Следовательно, слово "реал", с учетом особенностей своего исполнения (на русском языке), с находящимся справа от слова "реал" изобразительным элементом в виде двух коротких, расположенных под углом полос, является средством индивидуализации ООО "реал,-Гипермаркет", реализуемых им товаров и вида осуществляемой деятельности.

Согласно условиям имеющегося в материалах дела договора от 27.12.2006 N 258 ДИ/Р, заключенного между ООО "реал,-Гипермаркет" и ООО "М Инвест", приложений N N 1,2 к нему, дополнительного соглашения N 20/Р от 28.10.2009, распространяемая спорная информация располагалась совместно с указанием улиц г.Липецка на информационных указательных знаках индивидуального проектирования.

При таких обстоятельствах, судом сделан обоснованный вывод о том, что распространяемая на информационных знаках индивидуального проектирования информация "реал,-гипермаркет" (с имеющимся изобразительным элементом в виде двух коротких, расположенных под углом полос) со стрелкой, указывающей маршрут проезда, адресована неопределенному кругу лиц (потенциальным заказчикам, покупателям), направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (не к любому гипермаркету, а именно к гипермаркету, принадлежащему ООО "реал,-Гипермаркет"), формирует и поддерживает интерес к нему и его продвижение на рынке оптовой и розничной продажи продовольственных и промышленных товаров (неопределенный круг лиц узнает средство индивидуализации ООО "реал,-Гипермаркет", его изображение "реал,-", сходное до степени смешения с товарным знаком "real,-" по наличию изобразительных элементов и фонетическому сходству словесных элементов, и месторасположение данного объекта), в этой связи является рекламой.

При этом, судом не принята ссылка ООО "реал,-Гипермаркет" на то, что спорная информация обращена непосредственно определенному кругу лиц - водителям, не может быть принята во внимание, поскольку не содержит ограничения в распространении (только для водителей, в специально предусмотренных местах и др.).

Кроме того, в соответствии со ст.2 Федерального закона "О безопасности дорожного движения" от 10.12.1995 N 196-ФЗ, в редакции Федеральных законов по состоянию на 25.11.2009, участниками дорожного движения являются не только водители, но и другие лица, принимающие непосредственное участие в процессе дорожного движения в качестве пешехода, пассажира транспортного средства.

Довод общества о том, что спорная информация является дорожным знаком информационного характера, также правомерно не принят судом первой инстанции во внимание, в связи со следующим.

В соответствии с Национальным стандартом РФ ГОСТ Р 52290-2004 "Технические средства организации дорожного движения. Знаки дорожные. Общие технические требования", утвержденным Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15.12.2004 N 121-ст, введенным в действие с 01.01.2006 (далее ГОСТ Р 52290-2004), настоящий стандарт устанавливает группы, изображения, размеры дорожных знаков (далее знаков), предназначенных для установки на улицах и дорогах (далее дорогах) с целью информирования участников дорожного движения об условиях и режимах движения, а также технические требования к знакам и применяемым для их изготовления материалам, методам испытаний. Стандарт также устанавливает требования к световозвращающим материалам для знаков.

Согласно п.4.1 ГОСТ Р 52290-2004 на знаках 6.9.1, 6.9.2, 6.10.2,6.12,6.14.1, 6.14.2 для каждого из направлений движения указывают не более трех названий населенных пунктов, других объектов или номеров маршрута.

В качестве объектов, указываемых на знаках 6.9.1, 6.9.2,6.10.1-6.12 могут быть: населенные пункты, административные образования (районы, округа и т.п.) ландшафтно-географические объекты (реки, озера, горы и т.п.), элементы дорожной сети (другие дороги, площади, путепроводы, мосты и т.п.), придорожные объекты (вокзалы, грузовые причалы, производственные и торговые предприятия), объекты сервиса (мотели, кемпинги, гостиницы, станции технического обслуживания и т.п.), объекты туризма и спорта (музеи, исторические памятники, памятники архитектуры, дворцы спорта, стадионы, бассейны, ипподромы, гребные каналы, автомобильно-спортивные трассы и т.п.).

Спорный объект рекламирования не подпадает под указанный выше перечень.

В соответствии с ч.3 ст.19 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.

Как было указано выше, спорная информация содержит признаки рекламы, поэтому не может быть расценена как дорожный знак информационного характера.

Более того, из материалов антимонопольного дела усматривается, что несмотря на местонахождение гипермаркета "реал,-" по адресу: г.Липецк, ул.имени Героя России Эдуарда Белана, д.26, ООО "реал,-Гипермаркет" распространило информацию о нем на одной опоре со знаками дорожного движения и в иных районах города Липецка: пересечение с пр-том Победы, движение от ул.Пушкина; пр-т Победы (20 м. от кругового перекрестка) движение от Центрального рынка в сторону ул.Юных Натуралистов; ул.Неделина, пересечение с пр-том Победы, движение от ул.Пушкина; ул.Водопьянова, пересечение с пр-том Победы, движение от ул.Папина: пр-т Победы, пересечение с ул.Катукова, движение от ул.Водопьянова; ул.Катукова, пересечение с пр-том Победы, движение от ул.Меркулова; ул.Катукова, пересечение с пр-том Победы, движение от ул.Краснозаводская; ул.Краснозаводская, пересечение с трассой, идущей через Октябрьский мост, движение от ул.Краснознаменная; трасса, соединяющая Левобережный и Октябрьский округа, пересечение с ул.Краснозаводская, движение от ул.9 Мая; Воронежское шоссе, пересечение с ул.Минская, движение от Воронежа; ул.Минская, пересечение с Воронежским шоссе, движение от ул.Ангарская, ул.Московская, пересечение с ул.Катукова, движение от ул.Полиграфическая; а/д Елец-Липецк (Орел-Тамбов 1Р-119) за 50 метров до развилки с а/д Орел-Тамбов (1Р-119), движение от Ельца; а/д Орел-Тамбов (1Р-119), за 400 метров до развязки с а/д Елец-Липецк (1Р-119), движение от Тамбова; а/д Воронеж-Тамбов (в обход Липецка), выезд на а/д Орел-Тамбов (1Р-119), движение от Воронежа, т.е. не возле придорожного объекта, а по направлению движения к нему.

Из решения антимонопольного органа усматривается, что на аналогичном рынке в г.Липецке работают ЗАО "Тандер" (универсамы "Магнит"), ЗАО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" универсамы: "Перекресток", "Пятерочка", гипермаркеты "Карусель", ЗАО "Корпорация "ГРИНН" (гипермаркет "ЛИНИЯ") (т.1, л.д.18-27; т.4, л.д.128-137).

С учетом вышеизложенных обстоятельств, разместив рекламную информацию "реал,-гипермаркет" с имеющимся изобразительным элементом в виде двух коротких, расположенных под углом полос, со стрелкой, указывающей маршрут проезда, на опорах дорожных знаков в разных частях г.Липецка, ООО "реал,-Гипермаркет" получило преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на вышеуказанном рынке: ЗАО "Тандер" (универсамы "Магнит"), ЗАО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" универсамы: "Перекресток", "Пятерочка", гипермаркеты "Карусель", ЗАО "Корпорация "ГРИНН" (гипермаркет "ЛИНИЯ"), которое может причинить им убытки.

При этом, в соответствии со ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В данном случае ООО "реал,-Гипермаркет" могло причинить убытки другим хозяйствующим субъектам, работающим на вышеуказанном рынке, которые не имели возможности разместить рекламную информацию на одной опоре со знаками дорожного движения.

Исходя из изложенного, и принимая во внимание положения п.8.2 договора N 258 ДИ от 27.12.2006, следует признать, что оспариваемые акты обоснованно приняты в отношении ООО "реал,-Гипермаркет".

Доказательств нарушения данными ненормативными актами его прав и законных интересов, незаконного возложения данными актами каких-либо обязанностей, общество ни в суд первой инстанции, ни на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представило.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан незаконным только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в соответствии со ст.71 АПК РФ, пришел к правомерному и обоснованному выводу о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 13.07.2010 и предписания от 13.07.2010 N 48.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, на момент рассмотрения апелляционной жалобы ООО "реал,-Гипермаркет" не представлено.

Суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт в обжалуемой части соответствует нормам материального права.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в обжалуемой части (часть 4 статьи 270 АПК РФ), судом не допущено.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 07.12.2010 по делу N А36-3139/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

В.А. Сергуткина Н.Д. Миронцева