Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 19 января 2012 г. N Ф10-4494/10 по делу N А64-2094/2010

г. Брянск

19 января 2012 г.

Дело N А64-2094/2010

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 11 ноября 2010 г. по делу N А64-2094/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13.01.2012.

Полный текст постановления изготовлен 19.01.2012.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего судьи Стрегелевой Г.А.

Судей Радюгиной Е.А., Чаусовой Е.Н.

При участии в заседании:

от заявителя - ООО "Дорстройинвест" (ОГРН 1076829001985, Студенецкая набережная, д.20, г. Тамбов)

не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

от налогового органа (ул. Пролетарская, д. 252/2, г. Тамбов)

Ушаковой В.Н. - представителя (дов. от 13.01.2012 N 05-24/53 - пост.),

Порошиной А.Д. - представителя (дов. от 30.12.2011 N 05-24/07 - пост.),

ведении протокола в судебном заседании кассационной инстанции помощником судьи Лисютиной В.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тамбовкой области, кассационную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.06.2011 (судья Надежкина Н.Н.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2011 (судьи Михайлова Т.Л., Осипова М.Б., Ольшанская Н.А.) по делу N А64-2094/2010,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дорстройинвест" (далее - Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции ФНС России по г. Тамбову от 26.02.2010 N 19-24/6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 20.07.2010 заявленные требования общества удовлетворены частично. Признано недействительным решение ИФНС России по г. Тамбову от 26.02.2010 N 19-24/6 в части начисления налога на прибыль в сумме 3592930 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 462984 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 702716 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 4689512 руб., пени по НДС в сумме 1000407 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 560580 руб. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

В порядке апелляционного производства дело не рассматривалось.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 11.11.2010 решение Арбитражного суда Тамбовской области в части признания недействительным решения инспекции ФНС России по г. Тамбову N 19-24/6 от 26.02.2010 г. в части начисления налога на прибыль в сумме 3592930 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 462984 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 702716 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 2694698 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по налогу на добавленную стоимость (эпизод с ООО "Юг Строй") отменено и дело в этой части направлено на новое рассмотрение. В остальной обжалованной части решение Арбитражного суда Тамбовской области оставлено без изменения.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 30.06.2011, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2011, удовлетворены уточненные требования ООО "Дорстройинвест", признано недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову от 26.02.2010 N 19-24/6 в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 592 930 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 462 984 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 702 716 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 2 694 698 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 717 390 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 423 296 руб.

В кассационной жалобе ИФНС России по г. Тамбову просит отменить судебные акты, принятые по настоящему делу, ссылаясь на неполное выяснение судами обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора, а именно судами не учтено, что налогоплательщик не произвел оплату субподрядчику (ООО "ЮГ Строй") за произведенные дорожно-строительные работы, не представил к проверке исполнительную документацию о выполненных работах, представленные же документы составлены с нарушением действующего законодательства, привлечение субподрядчика не согласовано с заказчиком работ по государственному контракту, а также отрицание указанной в учредительных документах общества "ЮГ Строй" в качестве директора гражданки Мишкиной какого-либо участия в хозяйственной деятельности организации, отсутствие у субподрядчика лицензии на осуществление дорожно-строительных работ. Кроме того, налоговый орган указывает о неправомерном отклонении судами обеих инстанций доводов инспекции о невозможности обществом в марте 2008 г. производства работ по укладке асфальтобетонной смеси исходя из отрицательного температурного режима.

В соответствии с положениями ст. 286 АПК РФ законность решения и постановления проверена судом кассационной инстанции исходя из доводов жалобы.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей налогового органа, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества "Дорстройинвест" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость за период с 26.02.2007 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт проверки от 25.01.2010 N 19-24/3, рассмотрены возражения налогоплательщика, принято решение N 19-24/6 от 26.02.2010 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением N 19-24/6 общество "Дорстройинвест" привлечено к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 560580 руб. за неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость и в сумме 801596 руб. за неполную уплату налога на прибыль, начислено пеней по налогу на прибыль в общей сумме 574158 руб., по налогу на добавленную стоимость - 1000407 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 4087330 руб. (в бюджет субъекта РФ -2980345 руб., в федеральный бюджет - 1106985 руб.), по налогу на добавленную стоимость в сумме 4689512 руб.

Управление ФНС России по Тамбовской области решением от 06.04.2010 N 11-11/17 утвердило решение ИФНС по г. Тамбову, а жалобу общества оставило без удовлетворения.

Не согласившись с решением налоговой инспекции, ООО "Дорстройинвест" оспорило ненормативный акт в судебном порядке.

При рассмотрении спора, судами установлено, что ООО "Дорстройинвест" заключен государственный контракт от 20.11.2007 N 196 с управлением транспорта и автомобильных дорог Тамбовской области (государственный заказчик), согласно которому общество приняло на себя обязательства по выполнению дорожно-строительных работ в качестве генерального подрядчика по строительству подъездных дорог к кварталам микрорайона ТСЖ "Радужное", предназначенных под малоэтажное жилое строительство. Согласно пункту 2.3 контракта общество при исполнении контракта имело право привлекать для выполнения работ другие организации, обладающие необходимым опытом, оборудованием и персоналом, а в случаях, предусмотренных законодательством - лицензией, сертификатом либо другими документами, подтверждающими их право на выполнение соответствующего вида работ, с условием согласования списка привлекаемых субподрядных организаций с заказчиком. При этом, общество взяло на себя обязательства представлять на согласование заказчику все субподрядные организации с обязательным представлением лицензий на выполнение соответствующих работ, нести ответственность перед заказчиком за надлежащее выполнение субподрядчиками работ, заключать договор субподряда только после получения соответствующего разрешения заказчика.

Пунктом 5.1 контракта установлено, что календарные сроки выполнения работ по объекту и сроки завершения отдельных этапов работ определяются календарным графиком производства подрядных работ, составленным подрядчиком и утвержденным заказчиком в порядке, определенном пунктом 5.2. контракта.

Согласно первоначально согласованному календарному плану работ строительные работы, сметная стоимость которых пунктом 3.1 контракта была определена в сумме 88 785 720 руб., включая налоговые платежи, подлежали выполнению в ноябре и декабре 2007 года.

Дополнительным соглашением от 29.11.2007 N 1 к государственному контракту от 20.11.2007 N 196 сторонами контракта было согласовано увеличение объема работ на сумму 1 370 575 руб., в результате чего общая стоимость работ составила 90 156 295 руб.

Дополнительным соглашением от 07.12.2007 N 2 срок действия государственного контракта был продлен на 2008 год. При этом согласно календарному плану выполнения работ на 2008 год строительные работы подлежали выполнению в мае, июне, июле, августе и сентябре 2008 года.

03.03.2008 заявитель заключил с ООО "Юг Строй" договор субподряда N 1 на выполнение дорожно-строительных работ по строительству подъездных дорог к кварталам микрорайона ТСЖ "Радужное" на сумму 17665242 руб., в соответствии с которым срок исполнения работ определяется календарным графиком производства подрядных работ, оплата субподрядчику работ осуществляется подрядчиком в соответствии с лимитами бюджетных обязательств на текущий финансовый год, с возможностью 20% авансирования.

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат за март 2008 г., акту о приемке выполненных работ за март 2008 г., субподрядчиком работы по договору N 1 исполнены в период с 03.03.2008 по 28.03.2003 на полную стоимость работ (17665242 руб.).

За объем выполненных работ субподрядчиком выставлен счет-фактура от 29.03.2008 N 21 на сумму 17 665 242 руб., включая НДС 2 694 698 руб.

Принятые от общества "ЮГ СТРОЙ" по актам приемки выполненных работ за март 2008 года строительные работы были переданы обществом "Дорстройинвест" государственному заказчику - управлению транспорта и автомобильных дорог Тамбовской области во исполнение контракта от 20.11.2007 N 196 по актам приемки выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3 за апрель 2008 года.

В целом государственный контракт исполнен сторонами в октябре 2008 года, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ формы КС-3 и акты сдачи-приемки выполненных работ формы КС-2 за ноябрь-декабрь 2007 г., апрель - сентябрь 2008 г., а также актом государственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченных строительством подъездных дорог к кварталам микрорайона ТСЖ "Радужное" г. Тамбова от 02.10.2008, утвержденным приказом начальника управления транспорта и автомобильных дорог Тамбовской области от 20.10.2008 N 19.

Расходы, понесенные при исполнении государственного контракта, в том числе расходы по работам, выполненным обществом "ЮГ СТРОЙ", общество "Дорстройинвест" учло при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год и, соответственно, на сумму НДС, указанную в счете-фактуре N 21, заявило налоговые вычеты.

В соответствии со статьями 171, 172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров. Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур.

Взаимосвязанные положения норм статей 169, 171, 172 НК РФ в качестве основания для вычета предъявленной поставщиком суммы налога на добавленную стоимость за приобретенные товары (работы, услуги) предусматривают лишь наличие счета-фактуры, соответствующей установленным требованиям к ее оформлению, изложенным в пункте 5 статьи 169 НК РФ, при условии принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Исследовав и оценив, по правилам ст. 71 АПК РФ, представленные в материалы дела заявителем и налоговым органом документы, суды сделали вывод о том, что обществом соблюдены условия, установленные статьями 171, 172, 252 Кодекса, для предъявления к вычету налога на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму расходов, связанных с исполнением обществом "Юг Строй" субподрядных работ.

Суды отклонили доводы налогового органа о нереальности выполнения работ обществом "Юг Строй", в обоснование которых инспекция указывала на отсутствие у субподрядчика лицензии на выполнение строительных работ, несогласование привлечения субподрядчика к выполнению работ с государственным заказчиком, несогласование сторонами договора субподряда N 1 от 03.03.2008 сроков начала и окончания выполнения работ, выполнение работ в сроки, не указанные государственным контрактом, отсутствие у субподрядчика финансовых и материальных ресурсов для выполнения работ, неоплату работ, недобросовестность общества "Юг Строй" как налогоплательщика.

При этом судебными инстанциями принят во внимание представленный список привлеченных обществом "Дорстройинвест" субподрядных организаций (в т.ч. общества "Юг Строй") для выполнения программы по ремонту автомобильных дорог Тамбовской области на 2007 год, который в графе "Согласовано. Начальник управления транспорта и автомобильных дорог Тамбовской области" подписан Чарыковым В.В. и скреплен гербовой печатью управления.

Кроме того, при повторном рассмотрении дела судами установлено, что Управлением транспорта и автомобильных дорог проведена служебная проверка (акт от 05.04.2010), в ходе которой установлен факт согласования субподрядных организаций в 2007 году. При этом в акте указано, что согласование произведено работником организации Руненко Б.М. и в графе "Согласовано" присутствует его подпись.

Одновременно из объяснительной записки от 02.04.2010 следует, что в управлении транспорта и автомобильных дорог Тамбовской области право подписи первичных учетных документов по финансированию дорожных работ наряду с его руководителем имел заместитель начальника управления Сухин В.В., а в его отсутствие - начальник отдела развития дорожной сети и придорожного сервиса Руненко Б.М., на которого в связи со смертью Сухина В.В. приказом по управлению N 7-к от 12.02.2007 возложено исполнение обязанностей заместителя начальника управления с 12.02.2007.

Опрошенный в судебном заседании 26.05.2011 Руненко Б.М. пояснил, что в 2007-2008 годах он исполнял обязанности заместителя начальника управления, что подтверждается приказом управления от 12.02.2007 N 7-К и подтвердил, что список привлеченных подрядчиком субподрядных организаций подписан им, однако он не помнит, в какое время конкретно был подписан указанный документ.

Также свидетель сообщил, что согласование списков по государственному контракту предусмотрено, однако, для заказчика данное обстоятельство не обязательно. Проверка привлекаемых субподрядчиков управлением не проводится, в документообороте организации не указываются. Фактически государственный контракт N 196 был заключен с обществом "Дорстройинвест", работы по контракту приняты, оплачены, претензий к их выполнению управление не заявляло.

Из показаний свидетеля Чарыкова В.В. (протокол судебного заседания от 26.05.2011), являющегося начальником управления, следует, что список субподрядных работ по государственному контракту N 196 им не согласовывался, а согласован лицом, не являющимся руководителем управления - Руненко Б.М., т.е., неуполномоченным лицом. Одновременно Чарыков В.В. подтвердил, что Руненко Б.М. был наделен полномочиями на согласование привлекаемых субподрядчиков в период, когда им исполнялись обязанности заместителя руководителя управления в 2007-2008 годах. Свидетель также сообщил, что порядок привлечения субподрядчиков обговаривается в контракте, однако для заказчика соблюдение данного условия не является важным, поскольку ответственность за надлежащее выполнение работ несет генеральный подрядчик, каковым по договору N 195 являлось общество "Дорстройинвест". Работы обществом были произведены, приняты и оплачены. Приемкой работ по государственным контрактам занимается специальная организация, у которой претензии к выполненным обществом работам отсутствовали.

Таким образом, довод инспекции о том, что суды не исследовали обстоятельства несоблюдения налогоплательщиком порядка согласования субподрядных организаций с заказчиком, свидетельствующие об отсутствии у него реальных хозяйственных отношений со своим контрагентом, противоречит выводам, содержащимся в обжалуемых судебных актах.

Также, исследован и оценен судами вывод налогового органа об отсутствии у субподрядчика лицензии на выполнение строительных работ, что также поставило под сомнение реальность исполнения ООО "ЮГ-Строй" спорных работ.

Отклоняя указанный довод, суды обоснованно указали, что на основании статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и принятого во исполнение названного Федерального закона Постановления Правительства Российской Федерации от 03.10.2002 N 731 "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства" (в редакциях, действовавших в спорном периоде) в области строительства лицензированию подлежала деятельность по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

Приказом Федеральной дорожной службы от 01.03.1999 N 42, действующим в части, не противоречащей Федеральному закону от 08.08.2001 N 128-ФЗ, подлежащей обязательному лицензированию признавалась деятельность по строительству, реконструкции, ремонту и содержанию федеральных автомобильных дорог и дорожных сооружений.

Предметом государственного контракта от 20.11.2007 N 195 являлось строительство внутригородских подъездных дорог к жилым кварталам малоэтажной застройки, которые не относятся к вышеназванным объектам строительства, в связи с чем, суды обоснованно указали, что отсутствие у субподрядчика лицензии на осуществление строительной деятельности в данном случае не препятствовало привлечению его к выполнению работ, предусмотренных контрактом, учитывая, что в соответствии со статьями 706, 754 Гражданского кодекса ответственность за качество выполненных субподрядчиками строительных работ перед заказчиком несет подрядчик - общество "Дорстройинвест", который имеет лицензию на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом серии АД N 828398 от 26.03.2007.

Проверяя дополнительный довод налогового органа о невозможности осуществления субподрядчиком дорожно-строительных работ в марте 2008 г. с учетом Технических рекомендаций по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона (ТР 103-О) при пониженном температурном режиме окружающего атмосферного воздуха, суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что вопросы квалификации осуществляемых дорожно-строительных работ (являются ли они надлежащими, либо выполнены с нарушением технических рекомендаций), а также какие строительные материалы (ресурсы) необходимы для осуществления определенных ремонтно-строительных работ, в компетенцию налоговых органов не входят, поскольку данные вопросы требуют специальных познаний. Однако по рассматриваемому делу инспекцией в процессе проведения проверки не предпринимались меры по привлечению к участию в проверке эксперта или специалиста для установления факта соблюдения или несоблюдения условий для проведения работ по укладке асфальтобетонной смеси обществом "Юг Строй".

При рассмотрении спора лицами, участвующими в деле, не заявлялось ходатайств о проведении экспертизы по вопросу квалификации осуществляемых обществом "Юг Строй" дорожно-строительных работ.

В этой связи, как правильно отмечено апелляционной инстанцией, выводы инспекции о том, что общество "Юг Строй" не могло подготовить основание для укладки дорожной одежды и проводить работы по укладке асфальтобетонной смеси, основанные только на информации ФГУ Тамбовский центр по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды, носят предположительный характер.

Вместе с тем, оценив имеющиеся в деле акт о приемке выполненных работ от 29.04.2008 N 2, акт приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта - подъездных дорог к кварталам микрорайона ТСЖ "Радужное" г. Тамбова от 02.10.2008, утвержденный приказом начальника управления транспорта и автомобильных дорог Тамбовской области от 20.10.2008 N 195, суд апелляционной инстанции указал, что из указанных актов следует, что на улицах Бабарыкина, Мичурина, улицах NN 1 и 4 уложено однослойное асфальтобетонное покрытие, толщина которого составляет 6 см, на улицах NN 2 и 3 - двухслойное покрытие толщиной слоев 3 и 6 см; все дороги имеют также двухслойное основание из щебня и дополнительное основание из песка, при этом в материалах дела отсутствуют сведения о предъявлении государственным заказчиком к выполненным работам каких-либо претензий по качеству и срокам их выполнения.

В оспоренном обществом "Дорстройинвест" решении налоговой инспекции о привлечении налогоплательщика к ответственности одним из основных обстоятельств, свидетельствующих о неправомерности заявленных налоговых вычетов, налоговым органом указывалось на отсутствие у общества " ЮГ Строй" основных средств, сведений о численности сотрудников; ненахождение по своему юридическому адресу; отрицание указанной в ЕГРЮЛ руководителем общества гражданкой Мишкиной Т.И. ее отношения к деятельности общества; представление налоговой отчетности только в 2007 г.

Оценив указанные обстоятельства, суды, принимая во внимание разъяснения данные в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", указали, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Кроме того, сами по себе такие обстоятельства, как отсутствие контрагентов по юридическим адресам, непредставление документов на проверку, неисполнение контрагентами налоговых обязанностей не может свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В силу статей 32, 82, 87 Кодекса обязанность осуществлять налоговый контроль, за соблюдением законодательства о налогах и сборах, возложена на налоговые органы. На налоговые органы возложен контроль за исполнением поставщиками товаров, материальных ресурсов, работ, услуг обязанности по постановке на налоговый учет, предоставления налоговых деклараций, по уплате в бюджет полученных от покупателей (заказчиков) сумм налога на добавленную стоимость.

Субподрядчик - ООО "Юг Строй" является самостоятельным налогоплательщиком и в случае неисполнения им обязанности по уплате налога, налоговые органы вправе в порядке, установленном Кодексом, решить вопрос о принудительном исполнении возложенных на налогоплательщика обязанностей.

Право налогоплательщика на предъявление к вычету налога на добавленную стоимость и уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за счет включения соответствующих сумм расходов не может зависеть от действий контрагентов налогоплательщика или иных лиц.

Действующее законодательство не предоставляет покупателю товара (работ, услуг) необходимых полномочий по контролю за отражением его контрагентами в налоговой отчетности операций по реализации товара (выполнению работ, оказанию услуг) и их оплате, а также за уплатой ими налога в бюджет и за представлением в налоговый орган каких-либо документов. Поэтому не совершение контрагентом налогоплательщика указанных действий не может служить бесспорным доказательством его недобросовестности, который не обязан, в силу действующего законодательства, отвечать за действия третьих лиц.

Отсутствие организации по юридическому адресу не может быть проконтролировано налогоплательщиком, так как никаких установленных законом прав на проверку таких фактов у сторон по сделке нет. Данные факты должны быть установлены заранее в процессе регистрации субподрядчика как юридического лица, как налогоплательщика и при присвоении ему ИНН.

Согласно определений Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О и от 15.02.2005 N 93-О для подтверждения недобросовестности налогоплательщика налоговому органу необходимо представить доказательства совершения сторонами по сделке умышленных совместных действий в целях получения необоснованной налоговой выгоды, фиктивности хозяйственных операций, неосуществления налогоплательщиком уставной деятельности, для которой привлекался субподрядчик и другие доказательства.

Между тем, налоговым органом не предоставлены доказательства взаимозависимости либо согласованности действий между обществами "Дорстройинвест" и "Юг Строй".

Судебная коллегия считает обоснованным выводы судов о том, что налоговый орган не доказал отсутствие реальной хозяйственной операции между обществом и его контрагентом и наличие у должностных лиц умысла, направленного на получение налоговой выгоды.

Довод налогового органа о неисполнении налогоплательщиком в 2008 г. своих обязательств по оплате субподрядчику за оказанные работы рассмотрен судами и отклонен.

Как установлено судами, согласно приказу общества "Дорстройинвест" об учетной политике на 2008 год от 29.12.2007 N 10 при определении налоговой базы по налогу на прибыль доходы и расходы определялись обществом по методу начисления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 Налогового кодекса при методе начисления расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318-320 Кодекса.

Для налогоплательщика, применяющего метод начисления, не имеют значения факт и момент осуществления оплаты, в связи с чем, наличие у него задолженности по оплате работ, выполненных обществом "ЮГ СТРОЙ", не является обстоятельством, исключающим возможность учета стоимости этих работ в расходах при исчислении налога на прибыль.

В отношении налоговых вычетов с 01.01.2006 в соответствии со статьей статьи 172 НК РФ (с изменениям, внесенными Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ) для предъявления к вычету не требуется наличие оплаченного налога на добавленную стоимость.

Выводы судов соответствуют нормам права.

Таким образом, при рассмотрении дела суды установили, что реальный характер сделок по выполнению работ подтвержден, дорожно-строительные работы выполнены.

Проверив доводы, изложенные в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что они являются позицией налогового органа по настоящему спору, выражают не согласие с выводами судебных инстанций и направлены на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств и представленных доказательств.

Иная оценка налоговым органом установленных судами обстоятельств, не может служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное и руководствуясь п. 1 ч. 1 статьи 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.06.2011 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2011 по делу N А64-2094/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий судья

Г.А. Стрегелева

Судьи

Е.А. Радюгина Е.Н. Чаусова