Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 24 сентября 2012 г. N Ф10-3101/12 по делу N А23-4091/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19.09.2012.

В полном объеме постановление изготовлено 24.09.2012.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего	Ключниковой Н.В.
Судей:	Маргеловой Л.М.
	Смолко С.И.
При участии в заседании:
от открытого акционерного общества "Калугаоблгаз" (ОГРН 1024001338206, г. Калуга, ул. Белинского, 2а, 248003) от Министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области (ОГРН 1074027003434, г. Калуга, ул. Плеханова, д. 45, 248001) от государственного казенного учреждения Калужской области "Топливообеспечение" (ОГРН 1024001176572, г. Калуга, ул. Никитина, д. 155, 248003)	Ковалева В.В. - представителя (дов. от 04.07.2012 N 200, пост.), Балашовой Е.Ю. - представителя (дов. от 01.01.2012 N 6, пост.); Нагаевой Л.В. - представителя (дов. от 17.09.2012 N НВ-01/2660-12, пост.), Фондиковой М.Ю. - представит. (дов. от 17.09.2012 N НВ-01/2659-12, пост.), Герасимова В.А. - представителя (дов. от 10.10.2011 N 42, пост.);
от закрытого акционерного общества "Спецмеханомонтаж-93" (ОГРН 1024001337073, г. Калуга, ул. Плеханова, д. 31, 249030) от закрытого акционерного общества "Калугагазстрой" (ОГРН 1024001427900, г. Калуга, пер. Теренинский, д. 7, 248016) от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 1024001345598, г. Калуга, пл. Старый Торг, 5, 248000) от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Калугапромстройгаз" (ОГРН 1054002005375, Калужская область, с. Хвастовичи, ул. Кирова, д. 73, 249360) общества с ограниченной ответственностью "Ремгазстрой" (ОГРН 1064029012497, г. Калуга, п. Шопино, ул. Домославская, д. 8, 248921)	Антохина С.В. - представителя (дов. от 14.11.2011 б/н, пост.), Смирновой И.П. - представителя (дов. от 10.10.2011 N 1ю, пост.); Прысевой Ю.А. - представителя (дов. от 10.01.2012 N 2д, пост.), Беликовой Т.Н. - представителя (дов. от 03.09.2012 N 25д, пост.); не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом, не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 10.04.2012 (судьи Ефимова Г.В., Егорова В.Н., Носова М.А.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2012 (судьи Полынкина Н.А., Игнашина Г.Д., Стаханова В.Н.) по делу N А23-4091/2011,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Калугаоблгаз" (далее - Общество), Министерство конкурентной политики и тарифов Калужской области (далее - Министерство), государственное казенное учреждение Калужской области "Топливообеспечение" (далее - ГКУ "Топливообеспечение"), закрытое акционерное общество "Спецмеханомонтаж-93" (далее - "Спецмеханомонтаж-93", закрытое акционерное общество "Калугагазстрой" (далее - ЗАО "Калугагазстрой") обратились в Арбитражный суд Калужской области с заявлениями о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 11.08.2011 и выданных на его основании предписаний от 11.08.2011 N 1, 3, 4 (уточненные требования).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Калугапромстройгаз" (далее - ООО "Калугапромстройгаз"), общество с ограниченной ответственностью "Ремгазстрой" (далее - ООО "Ремгазстрой").

Решением суда от 10.04.2012 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением апелляционной инстанции от 29.06.2012 решение суда от 10.04.2012 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление просит отменить решение, постановление суда в связи с неправильным применением норм материального, процессуального права и принять новое решение.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в процессе, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены оспариваемых судебных актов.

Как видно из материалов дела и установлено судом, в период 2009-2011 гг. ГКУ "Топливообеспечение" на основании приказов Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калужской области от 28.03.2008 N 02-08/04 (в редакции приказа от 04.03.2009 N 29), от 17.03.2008 N 52, от 08.07.2010 N 132 выступало заказчиком по аукционам, проводимым в рамках областной целевой программы "Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы, а также по подпрограмме "Преодоление последствий аварий на Чернобыльской АЭС на территории Калужской области до 2010 года".

Открытый аукцион N 157/2009а, согласно документации по данному аукциону в рамках одного лота были объединены работы по 37 объектам, начальная (максимальная) цена государственного контракта составляла 243760078 рублей, с победителем которого ЗАО "Калугагазстрой" был заключен государственный контракт от 25.05.2009 N 20А, цена которого составила 242541277,61 рублей, процент понижения начальной (максимальной) цены государственного контракта на аукционе составил 0,5%.

По открытому аукциону N 92/2010а в рамках одного лота были объединены работы по 42 объектам, начальная (максимальная) цена составила 218870888 рублей.

Из 2-х претендентов (ЗАО "Калугагазстрой" и ООО "Спецмеханомонтаж") победителем стало ЗАО "Калугагазстрой", сделавшее последнее предложение о цене контракта, которая составила 217776533,56 рублей, процент понижения составил 0,5%, с которым ГКУ "Топливообеспечение" заключило государственный контракт от 18.06.2010 N 07/10.

По открытому аукциону N 494/2010а в рамках лота N 1 необходимо было выполнить работы по 4 объектам с начальной (максимальной) ценой контракта 57688602,68 руб., а в рамках лота N 2 по 42 объектам с начальной (максимальной) ценой контракта 283943520,20 руб.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе от 23.11.2010 N 494/2010а-1 открытый аукцион по лотам N 1, 2 признан несостоявшимся, так как была подана одна заявка на участие в аукционе, процент понижения максимальной (начальной) цена аукциона составил 0%.

На основании названного протокола между ГКУ "Топливообеспечение" и ЗАО "Калугагазстрой" заключены государственные контракты от 07.12.2010 N 19/10 и от 07.12.2010 N 20/10.

На основании данных, содержащихся в ответе ОАО "Калугаоблгаз", 21.03.2011 УФАС издан приказ N 36 о возбуждении дела N 02-22/2011 по признакам нарушения ГКУ КО "Топливообеспечение", Министерством конкурентной политики и тарифов Калужской области и ЗАО "Калугагазстрой" ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения указанного дела УФАС принято решение от 11.08.2011, которым признан факт нарушения Министерством конкурентной политики и тарифов Калужской области, ГКУ "Топливообеспечение" (ранее - КОГУ "Топливообеспечение"), ЗАО "Калугагазстрой", ЗАО "Спецмеханомонтаж-93", ООО "Ремгазстрой", ОАО "Калугаоблгаз", ООО "Калугапромстройгаз" ст. 16 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в заключение соглашения, которое привело к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Кроме того, Министерство конкурентной политики и тарифов Калужской области признано нарушившим ч. 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ. Данное нарушение выразилось в совершении действий, которые привели к ограничению доступа к участию в торгах путем разработки и утверждения документации об аукционах (N 157/2009а, N 92/2010а), ограничивающей круг участников (потенциальных участников) торгов, проводимых в рамках областной целевой программы "Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы", в том числе по подпрограмме "Преодоление последствий аварий на Чернобыльской АЭС на территории Калужской области до 2010 года". ГКУ "Топливообеспечение" признано нарушившим ч. 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, поскольку его действия по формированию заявок и согласованию документации об аукционах (N 157/2009а, N 92/2010а) привели к ограничению доступа к участию в торгах иных участников (потенциальных участников) торгов, проводимых в рамках областной целевой программы "Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы", в том числе по подпрограмме "Преодоление последствий аварий на Чернобыльской АЭС на территории Калужской области до 2010 года".

Министерству выдано предписание от 11.08.2011 N 1 о прекращении соглашения нарушающего антимонопольное законодательство при разработке, формировании и утверждении заявок и согласовании документации об аукционах, проводимых в рамках областной целевой программы "Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы (Газификация Калужской области на 2007-2016 годы)", в том числе по подпрограмме "Преодоление последствий аварий на Чернобыльской АЭС на территории Калужской области до 2010 года", а также о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

ЗАО "Калугагазстрой", ЗАО "Спецмеханомонтаж-93", ООО "Ремгазстрой", ОАО "Калугаоблгаз" выданы предписания N 3-7 соответственно о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения при участии в торгах и (или) выполнении работ, проводимых в рамках областной целевой программы "Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы (Газификация Калужской области на 2007-2016 годы), в том числе по подпрограмме "Преодоление последствий аварий на Чернобыльской АЭС на территории Калужской области до 2010 года", а также о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Не согласившись с решением и предписаниями антимонопольного органа, ОАО "Калугаоблгаз", Министерство, ГКУ "Топливообеспечение", ЗАО "Спецмеханомонтаж-93", ЗАО "Калугагазстрой" обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд правомерно исходил из следующего.

Статья 16 Закона N 135-ФЗ устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В силу п. 18 ст. 4 Закона N 135-ФЗ соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении указал на наличие соглашения, где каждая из 7 сторон, указанных в решении как участники соглашения, знала о действиях остальных 6 сторон, направленных на ограничение конкуренции по перечисленным торгам при проведении аукционов и исполнении государственных контрактов.

При этом в решении антимонопольного органа указано только на наличие одного соглашения между 7 сторонами одновременно по трем аукционам и трем государственным контрактам без выделения первоначального соглашения, к которому впоследствии присоединились субподрядные организации, без указания роли каждой стороны в соглашении по каждому государственному контракту, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что признание в оспариваемом решении наличия соглашения между Министерством, ГКУ "Топливообеспечение", ЗАО "Калугагазстрой", ОАО "Калугаоблгаз", ЗАО "Спецмеханомонтаж-93", ООО "Калугапромстройгаз", ООО "Ремгазстрой" и ООО "Калугапромстройгаз" не подтверждается фактическими обстоятельствами.

В качестве обоснованности принятия оспариваемого решения антимонопольный орган ссылался на то, что работы по некоторым объектам были начаты до заключения государственных контрактов, что свидетельствует об определенной договоренности между заявителями по делу, которые не исключали возможность заключения с ними договоров субподряда.

Однако антимонопольный орган не учел, что предварительный договор был заключен 24.11.2010, а протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе был составлен 23.11.2010 N 494/2010а и определен победитель, поэтому заключение договора субподряда после определения победителя не только не подтверждает, но опровергает утверждение УФАС о соглашении относительно формирования лотов.

Довод жалобы о том, что подрядчик и субподрядные организации заведомо знали итоги еще несостоявшихся аукционов, что аукцион будет выигран именно ЗАО "Калугагазстрой", является несостоятельным и не свидетельствует о наличии соглашения.

Кроме того, победитель аукциона был известен до заключения государственного контракта из протоколов результатов открытого аукциона, размещенных на официальном сайте.

Аукционная документация официально опубликовывалась задолго до проведения аукциона, что позволяло неограниченному кругу лиц принять в нем участие. Ни подрядчик, ни субподрядчик никакого отношения к формированию лотов не имели, действий, препятствующих другим хозяйствующим субъектам участвовать в аукционе, не совершали.

Доказательств предварительных переговоров с участниками размещения заказов антимонопольным органом не представлено.

Законные действия не могут являться признаками согласованных действий и заключения соглашения, которое привело к ограничению конкуренции.

Доказательств, указывающих на наличие каких-либо соглашений между уполномоченным органом по размещению заказов и другими хозяйствующими субъектами, запрещенных пунктами 2, 4, 8 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ в материалах дела не имеется.

Также не представлено доказательств, что стороны знали о действиях друг друга.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, фактически повторяют доводы Управления, явившиеся обоснованием ее позиции, они исследованы судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении спора, им дана надлежащая оценка и оснований для переоценки установленных судом обстоятельств в силу статьи 286 АПК РФ у кассационной коллегии не имеется.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калужской области от 10.04.2012 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2012 по делу N А23-4091/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ключникова

Судьи

Л.М. Маргелова С.И. Смолко