Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 12 декабря 2012 г. N Ф10-4547/12 по делу N А64-2204/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06.12.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.12.2012.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи	Смолко С.И.
судей:	Ключниковой Н.В.
	Стрегелевой Г.А.
при участии в заседании:
от заявителя - ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград ФДА", г. Тамбов, ОГРН 1026801226440	Юрченко Е.А. - дов. от 11.07.2012 N 42/12
от заинтересованного лица - УФАС по Тамбовской области, г. Тамбов, ОГРН 1026801156172 от третьих лиц: ООО "Дорстройсервис", Северная Осетия - Алания, г. Ардон, ОГРН 1071514000447 ООО "Таганрогское ДСУ", Ростовская обл., г. Таганрог, ОГРН 1066154006214 ООО "Орловское ДСУ", Ростовская обл., пос. Орловский, ОГРН 1076126000356 ЗАО "ММВБ - Информационные технологии", г. Москва, ОГРН 1087746762597	Мурзин К.И. - дов. от 10.01.2012 N 4-Д не явились не явились не явились не явились

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства", Общества с ограниченной ответственностью "Дорстройсервис", Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 29.06.2012 (судья Игнатенко В.А.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2012 (судьи Донцов П.В., Семенюта Е.А., Протасов А.И.) по делу N А64-2204/2012,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ "Упрдор "Каспий", Казенное учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными пунктов 2, 3, 4 решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - УФАС по Тамбовской области, Управление) от 07.02.2012 N N РЗ-7/12 и РЗ-9/12 и выданных на их основании предписаний от 07.12.2012 NN РЗ-7/12 и РЗ-9/12 по делу о нарушении законодательства о размещении заказов; о признании незаконными действий Управления, выразившихся в проведении двух внеплановых проверок по одному и тому же аукциону, выдаче двух предписаний NN РЗ-7/12 и РЗ-9/12 от одной и той же даты на совершение одних и тех же юридически значимых действий, указанных в пунктах 1, 2, 3 названных предписаний, и в принятии решения о передаче материалов дел NN РЗ-7/12 и РЗ-9/12 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 7.30 КоАП РФ (п. 4 оспариваемых решений).

Дело рассмотрено с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - ООО "Дорстройсервис", ООО "Орловское ДСУ", ООО "Таганрогское ДСУ", ЗАО "ММВБ-Информационные технологии".

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 29.06.2012, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2012, требования Казенного учреждения удовлетворены частично. Пункты 2, 3, 4 решения УФАС по Тамбовской области от 07.02.2012 по делу N РЗ-9/12 и выданное на его основании предписание от 07.02.2012 N РЗ-9/12 признаны недействительными. В удовлетворении остальной части требований отказано.

В кассационных жалобах ФКУ "Упрдор "Каспий" и ООО "Дорстройсервис" просят отменить принятые судебные акты в части отказа в удовлетворении требований Казенного учреждения и дело в этой части передать на новое рассмотрение, ссылаясь на неправильное применение судом двух инстанций норм материального права и нарушение норм процессуального права.

В кассационной жалобе УФАС по Тамбовской области просит отменить состоявшиеся судебные решения в части удовлетворения требований заявителя и полностью отказать заявителю в удовлетворении его требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

В отзыве на кассационную жалобу УФАС Казенное учреждение просит оставить жалобу Управления без удовлетворения по изложенным в нем мотивам.

В судебном заседании представители Управления и Казенного учреждения поддержали доводы своих кассационных жалоб по изложенным в них основаниям.

Третьи лица надлежаще уведомлены о времени и месте судебного разбирательства, но их представители в суд округа не явились. ООО "Дорстройсервис" ходатайствовало об отложении дела, ссылаясь на тяжелые погодные условия (обильный снегопад) и невозможность добраться из Северной Осетии до города Калуги к назначенному времени на автомобиле в связи с аварией.

Учитывая, что участвующие в деле лица заблаговременно извещены о дате рассмотрения дела в суде кассационной инстанции и имели возможность обеспечить явку своего представителя к назначенному времени, что в силу ст. 286 АПК РФ суд кассационной инстанции не устанавливает новых обстоятельств и не принимает новых доказательств, а проверяет законность решений и постановлений, принятых судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и норм процессуального права, исходя из доводов кассационной жалобы и возражений относительно жалобы, судебная коллегия не находит оснований для отложения судебного разбирательства и считает необходимым рассмотреть дело в отсутствие не явившихся в судебное заседание лиц.

Проверив материалы дела, оценив доводы кассационных жалоб и отзыва на жалобу, заслушав пояснения представителей Управления и Казенного учреждения, суд кассационной инстанции приходит к следующему:

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, ФКУ "Упрдор "Каспий" (заказчик) 29.09.2011 опубликовало на официальном сайте сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке ЗАО "ММВБ - Информационные технологии" (далее - оператор электронной площадки) http://www.etp-micex.ru извещение N 0364100001811000128 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение капитального ремонта федеральной автомобильной дороги М-6 "Каспий" - из Москвы (от Каширы) через Тамбов, Волгоград до Астрахани км 736+00 - км 746+000, Волгоградская область. Начальная (максимальная) цена контракта - 430 392 340,00 руб.

До окончания срока подачи заявок на участие в аукционе были поданы 4 заявки.

По результатам рассмотрения заявок аукционная комиссия заказчика приняла решение об отказе в допуске к участию в аукционе участникам размещения заказа, подавшим заявки N N 2, 3, 4. Участники N 3 - ООО "Орловское ДСУ" и N 4 - ООО "Таганрогское ДСУ" не допущены к участию в аукционе по тем основаниям, что в их заявках по материалам: бетон В20, бетон В15, бетон В12,5, раствор готовый кладочный М 150, раствор готовый кладочный тяжелый цементный М 100, цементный раствор М 200 установлены значения показателей в единицах величин, которые не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе и действующему законодательству - вместо "кгс/кв.см" указано "кгс/кв.см".

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 17.01.2012 N 5 участник N 1 - ООО "Дорстройсервис" допущен аукционной комиссией к заключению контракта.

ООО "Орловское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" подали в УФАС Тамбовской области жалобы на действия аукционной комиссии, отклонившей их заявки.

По результатам рассмотрения двух жалоб и проведенных внеплановых проверок УФАС Тамбовской области 07.02.2012 вынесло два решения N РЗ-7/12 и N РЗ-9/12, пунктом 1 которых признало жалобу ООО "Орловское ДСУ" и жалобу ООО "Таганрогское ДСУ" необоснованной, так как указанное ими в заявке наименование единицы давления - килограмм-сила на квадратный сантиметр не соответствует значениям, установленным документацией об открытом аукционе и требованиям действующего законодательства: вместо "кгс/кв.см" указано "кгс/кв.см".

В то же время УФАС Тамбовской области установило, что и документация заказчика об аукционе также не соответствует требованиям закона. Заказчик по ряду позиций указал неустановленные показатели: "битум по ГОСТ 22245-90 - глубина проникновения иглы 0,1 мм, при 25 град С - 91-130, при 0 град С не менее 28, температура по КиШ, не ниже, град С - 43, растяжимость см, не менее, при 25 град. С - 65, при 0 град. С - 4,0; геосетка из полиэфирных нитей с размером ячейки 50 х 50 - масса геосетки на единицу площади не менее, г/кв.м 300; полотно иглопробивное "Дорнит-2" поверхностная плотность - не менее 500 г/кв.м и другие аналогичные показатели (несоответствие обозначений по градусу Цельсия - вместо 25 0С указано 25 град С и по метрам квадратным, кубическим - вместо кв.м и куб.м указано кв.м и куб.м), о чем изложено в пункте 2 оспариваемых решений и сделан вывод, что указанные несоответствия помешали участникам размещения заказа составить заявки в соответствии с действующим законодательством, поскольку ввели их в заблуждение относительно возможности написания кв.м как кв.м, что и было применено заявителями - вместо кв.см они написали кв.см.

Данные нарушения явились основанием для признания заказчика нарушившим требования пункта 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), выдаче заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписаний NN РЗ-7/12 и РЗ-9/12 от 07.02.2012 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, передаче материалов дела должностному лицу Тамбовского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ (пункты 2, 3, 4 решений).

Пунктом 1 названных предписаний антимонопольный орган обязал ФКУ "Упрдор "Каспий" и аукционную комиссию устранить нарушение законодательства о размещении заказов путем аннулирования открытого аукциона и всех его результатов (протоколов). Оператору электронной площадки предписано обеспечить программную возможность исполнения пункта 1 предписания.

Полагая, что пункты 2, 3, 4 решений, предписания и действия по проведению двух внеплановых проверок антимонопольного органа являются незаконными и нарушающими его права и интересы, Казенное учреждение обратилось в арбитражный суд с названными требованиями.

Удовлетворяя требования заявителя в части признания недействительными пунктов 2, 3, 4 решения УФАС Тамбовской области от 07.02.2012 по делу N РЗ-9/12 и выданного на его основании предписания от 07.02.2012 N РЗ-9/12, суд первой инстанции свой вывод мотивировал тем, что в соответствии с требованиями Закона о размещении заказа в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной комиссии, антимонопольным органом осуществляется внеплановая проверка по проведению аукциона в полном объеме и по результатам проведения проверки и рассмотрения жалобы принимается единое решение. Поэтому выносить два одинаковых решения и два предписания, по мнению суда, не следовало. При этом суд усмотрел в действиях участников размещения заказа - ООО "Орловское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" и в действиях самого заказчика нарушение законодательства о размещении заказов.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом суда двух инстанций в части необходимости вынесения антимонопольным органом по двум жалобам одного решения и одного предписания, полагая, что данный вывод сделан судами при неправильном толковании норм материального права.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пунктов 1, 4 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС РФ от 26.01.2011 N 30, УФАС по Тамбовской области является органом, уполномоченным на осуществление функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Согласно ч. 1 ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Таким образом, оспариваемые решения приняты и оспариваемые предписания выданы УФАС по Тамбовской области в пределах полномочий, предоставленных данному административному органу.

В соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона о размещении заказов, контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченными федеральными органами исполнительной власти по созданию, ведению, развитию и обслуживанию официального сайта, организацией, оказывающей услуги по ведению и обслуживанию официального сайта федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим ведение реестра контрактов, операторами электронных площадок осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

Внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение - ч. 5 ст. 17 Закона о размещении заказов.

Согласно ч. 1 ст. 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган принимает решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 настоящего Федерального закона, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной - ч. 6 ст. 60 названного Закона.

Из названных норм права следует, что по результатам рассмотрения каждой жалобы антимонопольным органом принимается решение, на основании которого выдается предписание.

Таким образом, принимая по двум жалобам два решения и столько же предписаний, антимонопольный орган действовал в соответствии с вышеприведенной нормой права.

А поскольку по оспариваемым предписаниям заказчику и оператору электронной площадки предписывалось совершить одни и те же действия, то нельзя вести речь о возможности двойного привлечения к административной ответственности по двум жалобам в случае неисполнения предписаний от 07.02.2012 N РЗ-7/12 и N РЗ-9/12.

Ссылка суда двух инстанций на п. 6 ч. 1 ст. 59 Закона о размещении заказов, согласно которому уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации не вправе рассматривать жалобу в случае, если аналогичная жалоба подана, рассматривается или по ней принято решение уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, является ошибочной. Данная норма права не свидетельствует о том, что по двум жалобам следует принимать одно решение и выдавать одно предписание. Из указанной нормы права следует, что соответствующий орган исполнительной власти субъекта РФ не вправе рассматривать жалобу, если аналогичная жалоба рассматривается федеральным органом исполнительной власти.

Поэтому вывод суда первой и апелляционной инстанций о том, что по двум жалобам следовало принимать одно решение и выдавать одно предписание, не верен.

Довод Казенного учреждения и ООО "Дорстройсервис" о том, что коль УФАС Тамбовской области признало жалобы ООО "Орловское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" необоснованными, то в силу ч. 6 ст. 60 Закона о размещении заказов оно не могло вынести в адрес заказчика решения о выдаче предписаний, несостоятелен.

Как указано выше, в силу ч.ч. 1, 5 ст. 17 Закона о размещении заказов антимонопольный орган проверяет действия заказчика и его комиссии по проведению аукциона в полном объеме, а не в части нарушения прав лица, обратившегося с жалобой.

Установив при проверке, что участники аукциона в своей заявке изложили показатели товаров в единицах величин, которые не допускаются к применению в силу Положения о единицах величин, допускаемых к применению в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.10.2009 N 879 (далее - Положение о единицах величин), антимонопольный орган в соответствии с требования пп. "б" п. 3 ч. 4 ст. 41.8, ч. 4 ст. 41.9 указанного Закона, пришел к правильному выводу о том, что в заявке не представлены конкретные показатели товаров, предложенных к поставке, что является основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.

В то же время, установив, что и сам заказчик в документации об аукционе в нарушение п. 1 ч. 4 ст. 41.6 названного Закона указал не установленные Положением о единицах величин показатели, чем ввел в заблуждение участников аукциона относительно возможности написания квадратного сантиметра как кв.см, что помешало им составить заявки в соответствии с действующим законодательством и привело к нарушению их прав и законных интересов (заявки отклонены из-за неправильного обозначения показателей используемых материалов), антимонопольный орган обоснованно принял решение о выдаче предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Довод Казенного учреждения, изложенный в дополнении к кассационной жалобе, о том, что в нарушение ч. 2.1 ст. 57 Закона о размещении заказов суд не учел факт подачи Обществами "Орловское ДСУ" и "Таганрогское ДСУ" жалоб на положение документации об открытом аукционе в электронной форме после окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, не заслуживает внимания. Названными обществами поданы жалобы не на положение документации об открытом аукционе, а на действия аукционной комиссии, отказавшей им в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме.

На основании изложенного, суд кассационной инстанции приходит к выводу о необходимости решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в части признания недействительными пунктом 2, 3, 4 решения от 07.02.2012 по делу N РЗ-9/12 и предписания от 07.02.2012 N РЗ-9/12 и в части взыскания с УФАС Тамбовской области в пользу Казенного учреждения 2000 руб. судебных расходов отменить, в удовлетворении требований Казенного учреждения в этой части отказать. В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 287; ч. 1, 2 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 29.06.2012 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2012 по делу N А64-2204/2012 отменить в части признания недействительными пунктов 2, 3, 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области по делу N РЗ-9/12 от 07.02.2012 и вынесенного на его основании предписания N РЗ-9/12 от 07.02.2012 и в части взыскания с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области в пользу Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства" 2000 руб. судебных расходов. В удовлетворении требований Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства" в этой части отказать.

В остальной части решение и постановление оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

С.И. Смолко

Судьи

Н.В. Ключникова Г.А. Стрегелева