Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 28 января 2013 г. N Ф10-5076/12 по делу N А64-10267/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23.01.2013.

В полном объеме постановление изготовлено 28.01.2013.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего	Ключниковой Н.В.
Судей:	Стрегелевой Г.А.
	Смолко С.И.
При участии в заседании:
от управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 1026801156172, г. Тамбов, ул. Державинская, д. 1, 392000)	Мурзина К.И. - заместителя начальника (доверенность от 09.01.2013 N 1-Д);
от открытого акционерного общества по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов (ОАО "Донаэродорстрой") (ОГРН 1026103158730, г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, 176/46, 344010) от Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1026801226440, Тамбовская область, г. Тамбов, ул. Бориса Федорова, 9 392000) от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Автобан-Тамбов" (г. Тамбов, ул. Мичуринская, 50/18а, 392018) общества с ограниченной ответственностью "Орловское ДСУ" (Ростовская область Орловский район, п. Орловский, ул. Комсомольская, 160, 347510) открытого акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" (г. Москва, ул. Каретный ряд, 2/1, 127006)	не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом; Юрченко Е.А. - юрисконсульта (доверенность от 11.07.2012 N 42/12); не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом; не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом; не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев кассационные жалобы открытого акционерного общества по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов (ОАО "Донаэродорстрой") и Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства" (ФКУ "Упрдор "Каспий") на решение Арбитражного суда Тамбовской области (судья Надежкина Н.Н) от 15.05.2012 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда (судьи Донцов П.В., Семенюта Е.А., Протасов А.И.) от 03.09.2012 по делу N А64-10267/2011,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов "Донаэродорстрой" (далее - ОАО "Донаэродорстрой", Общество) и Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва - Волгоград Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ Упрдор "Каспий", Учреждение) обратились в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлениями о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 09.11.2011 N 118.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены ОАО "Единая электронная торговая площадка" и ООО "Орловское ДСУ", ООО "Автобан-Тамбов".

Решением суда от 15.05.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 03.09.2012 решение суда от 15.05.2012 оставлено без изменения.

В кассационных жалобах Общество и Учреждение просят отменить решение, постановление суда в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также нарушением норм материального, процессуального права и удовлетворить заявленные требования.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены оспариваемых судебных актов.

Как видно из материалов дела и установлено судом, ФКУ Упрдор "Каспий" (заказчик) 29.09.2011 опубликовал на официальном сайте в сети "Интернет" и на электронной торговой площадке ОАО "ЕЭТП" извещение N 0364100001811000092 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение капитального ремонта федеральной автомобильной дороги М-6 "Каспий" на участке км 760+000 - км 736+000 в Волгоградской области с начальной (максимальной) ценой контракта 270804010 руб.

На участие в аукционе было подано 6 заявок.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 21.10.2011 N 109 к участию в открытом аукционе допущены и признаны участниками аукциона заявки N 3 и N 5; отказано в допуске к участию в аукционе участникам размещения заказа с соответствующими порядковыми номерами заявок N 1, N 2, N 4, N 6 на основании п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) - несоответствие сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ.

Участнику N 1-ООО "Автобан-Тамбов" отказано в допуске к участию в Аукционе по следующему основанию: "в заявке отсутствуют сведения по ряду материалов: щебень из природного камня для строительных работ фр. 10-20 мм М600; щебень из природного камня для строительных работ фр. 10-20 мм М400, металлическому барьерному ограждению. В заявке по песку для строительных работ не указаны конкретные показатели коэффициента фильтрации и количества глины в комках".

Участнику N 6 - ООО "Орловское ДСУ" отказано в допуске к участию в Аукционе по следующему основанию: "в заявке по позициям: 1. Битумно-резиновая мастика по показателю "температура размягчения по методу "Кольца и шара" указано °С -92, значение не соответствует требованиям документации об открытом аукционе (не менее 90°С). Размягчение битумно-резиновой мастики при 92°С невозможно и такой показатель является недостоверным".

Согласно протоколу от 27.10.2011 N 109 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме при рассмотрении вторых частей заявок участником открытого аукциона признаны: ОАО по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов "Донаэродорстрой" (заявка N 3 с ценой контракта - 268095969,90 руб.) и ЗАО "СМУ-Дондорстрой" (заявка N 5 с ценой контракта 269449989,95 руб.)

Первым в УФАС решение аукционной комиссии обжаловало ООО "Орловское ДСУ" (жалоба поступила 01.11.2011). Жалоба ООО "Орловское ДСУ" 03.11.2012 назначена к рассмотрению на 07.11.2012.

Затем, 03.11.2012 (уже после назначения к рассмотрению жалобы ООО "Орловское ДСУ") в Тамбовское УФАС России поступила жалоба ООО "Автобан-Тамбов", которая также была назначена к рассмотрению на 07.11.2012.

По результатам рассмотрения жалоб по каждой из них приняты отдельные процессуальные акты.

Решением УФАС от 09.11.2011 N 117 УФАС признало обоснованной жалобу ООО "Орловское ДСУ" и выдало предписание N 117.

Решением от 09.11.2011 N 118 УФАС признало необоснованной жалобу ООО "Автобан-Тамбов"; аукционная комиссия заказчика признана нарушившей требования ч. 5 ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ; заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки решено выдать предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов; материалы дела передать уполномоченному должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 ст. 7.30 КоАП РФ.

На основании указанного решения антимонопольным органом было выдано предписание от 09.11.2011 N 118 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, согласно которому предписывалось: - Учреждению и аукционной комиссии открытого аукциона в электронной форме N 0364100001811000092 в срок до 01.12.2011 отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона; повторно провести процедуру рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ и с учетом решения УФАС от 09.11.2011 N 117; - ОАО "Единая электронная торговая площадка" отменить протокол проведения аукциона N 0364100001811000092 от 24.10.2011; обеспечить программную возможность выполнения заказчиком, аукционной комиссией п. 1 настоящего предписания; в случае, предусмотренном подпунктом "в" п. 1 настоящего предписания, после проведения аукционной комиссией повторного рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе назначить дату продолжения аукциона и известить о ней всех участников размещения заказа, допущенных аукционной комиссией к участию в аукционе и заказчика; продолжить проведение процедуры аукциона с последнего предложения о цене контракта (268095969,90 руб.), сделанного 24.10.2011 и с сохранением предложений участников о цене контракта, сделанных 24.10.2011 в рамках данного аукциона.

Посчитав решение и предписание УФАС от 09.11.2011 N 118 незаконными и нарушающими их права в сфере предпринимательской деятельности, ОАО "Донаэродорстрой" и ФКУ Упрдор "Каспий" оспорили их в суде.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 N 6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Согласно ст. 41.1 Закона N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с ч. 1 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 ст. 34 названного Закона.

Документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ и инструкцию по ее заполнению (п. 1 ч. 3 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ).

Частями 4 и 5 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ предусмотрены сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, которые, наряду с указанными в части 3 названной статьи, должна содержать документация об аукционе.

В соответствии с ч. 1 ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Частями 4 и 6 ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ предусмотрено содержание первой и второй частей аукционной заявки. Требовать от участника размещения заказа иные документы и сведения, за исключением предусмотренных частями 4 и 6 названной статьи документов и сведений, не допускается (ч. 7 ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ).

Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ (ч. 1 ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ).

Согласно п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с частью 6 статьи 60 Закона N 94-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы органы, указанные в части 1 настоящей статьи, принимают решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 настоящего Федерального закона, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной.

Таким образом, каждый участник размещения заказа, считающий свои права нарушенными при размещении заказа вправе обжаловать действия заказчика в антимонопольный орган, а последний обязан по каждой такой жалобе принять решение, в том числе при необходимости - о выдаче предписания заказчику.

При этом, Закон N 94-ФЗ не предусматривает возможность объединения производства по жалобам, а вынесение одного ненормативного акта по результатам рассмотрения двух жалоб прямо противоречит вышеприведенной ч. 6 ст. 60 Закона N 94-ФЗ.

В ч. 5 ст. 17 Закона N 94-ФЗ законодатель указывает, что внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Таким образом, данная норма императивно возлагает на антимонопольный орган обязанность проводить внеплановую проверку при рассмотрении каждой из поступивших жалоб, не ограничивая количество таких проверок (такое ограничение отсутствует не только в приведенной норме, но и во всем Законе N 94-ФЗ).

Требование о принятии по результатам рассмотрения жалобы и проверки, проведенной на ее основании, единого решения Тамбовским УФАС России полностью выполнено: из водной части решений N N 117, 118 видно, что комиссия антимонопольного органа в ходе рассмотрения жалоб ООО "Орловское ДСУ" и ООО "Автобан-Тамбов" в каждом из случаев провела внеплановую проверку и каждое из решений принято с учетом как существа жалобы, так и с проведением проверки.

Как видно из предписаний по делам N N 117, 118, они оба возлагают на Заявителя обязанность совершить одни и те же действия, исполнив требования любого из предписаний, Заявитель одновременно исполнил бы и второе.

Указывая в п. 4 решения от 09.11.2011 N 118 на необходимость передачи материалов уполномоченному должностному лицу Тамбовского УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ, антимонопольный орган не допустил нарушения прав заявителей по делу, поскольку при поступлении данного материала должностное лицо, уполномоченное составлять протоколы, обязано самостоятельно определить достаточность данных, указывающих на наличие события правонарушения в действиях конкретного лица и самостоятельно составить протокол об административном правонарушении или принять мотивированное определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении. Кроме того, решение вынесено не в отношении заявителей и не может нарушать их права и законные интересы в соответствии со ст. 201 АПК РФ, поскольку не имеет указание в отношении кого надлежит возбудить дело.

В данном случае при рассмотрении жалоб и проведении проверок установлено, что аукционная комиссия нарушила порядок отбора участников аукциона: необоснованно отклонила заявку ООО "Орловское ДСУ", данное нарушение подтверждено вступившими в законную силу судебными актами, принятыми по делу N А64-9971/2011, что в соответствии со ст. 69 АПК РФ имеет преюдициальное значение.

Доводы заявителей о нарушении антимонопольным органом порядка назначения к рассмотрению жалобы ООО "Автобан-Тамбов" не основаны на законе.

Частью 2 статьи 60 Закона о размещении заказов предусмотрено, что участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, вправе направить в органы, указанные в части 1 настоящей статьи, возражение на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей. Возражение на жалобу должно содержать сведения, указанные в части 1 статьи 58 настоящего Федерального закона. Возражение на жалобу направляется в орган, указанный в части 1 настоящей статьи, не позднее, чем за два рабочих дня до дня рассмотрения жалобы.

Из буквального прочтения данной нормы следует, что законодатель предусматривает возможность заинтересованных лиц участвовать в рассмотрении жалобы и возражать против ее доводов. При этом данная норма не возлагает на антимонопольный орган обязанность назначать рассмотрение жалобы с учетом ограничений, предусмотренных по сроку направления возражений на жалобу.

Напротив, из диспозиции ч. 2 ст. 60 Закона N 94-ФЗ прямо усматривается, что последнее ее предложение для заинтересованных лиц является правоограничительным, а не правопредоставляющим, как на этом настаивают заявители жалобы. Оно направлено на недопущение коллизии ч. 2 (предоставляющей право заинтересованным лицам на подачу возражений на жалобу) с ч. 3 (возлагающей на антимонопольный орган рассматривать жалобу с учетом таких возражений) ст. 60 Закона N 94-ФЗ.

Антимонопольным органом на официальном сайте была размещена информация о содержании жалобы, на основании которой любое заинтересованное лицо имело возможность получить полное представление о том, какие действия обжалуются.

В связи с изложенным является верным вывод суда о том, что антимонопольным органом не было допущено нарушений требований ч. 1 ст. 60 Закона N 94-ФЗ при принятии к рассмотрению жалобы ООО "Автобан-Тамбов", а доводы о лишении заинтересованных лиц права на подачу возражений и участие в рассмотрении жалобы не нашли своего подтверждения.

Поскольку решение УФАС N 118 соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, у суда отсутствуют основания для признания его недействительным.

Выданное на основании решения антимонопольного органа предписание от 09.11.2011 N 118 также является законным и обоснованным.

Согласно ст. 17 Закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением законодательства о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок. Внеплановая проверка осуществляется и в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии. При выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной комиссии нарушений, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ или орган местного самоуправления вправе: -выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной комиссии, в результате действий которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказов, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений.

Законом не установлен исчерпывающий перечень предписаний, выдаваемых при выявлении нарушений законодательства о размещении заказов. Вместе с тем, предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов в силу ч. 10 ст. 17 Закона N 94-ФЗ должно содержать указания на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Пунктом 3.37 Регламента установлено, что действиями, направленными на устранение нарушений законодательства о размещении заказов, могут быть: отмена протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов. Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение о проведении торгов, запроса котировок и/или документацию о торгах. внесение изменений в конкурсную документацию, документацию об аукционе, извещение о проведении конкурса, аукциона, запроса котировок.

При этом срок подачи заявок на участие в торгах, запросе котировок должен быть продлен так, чтобы с момента опубликования и размещения таких изменений он составлял не менее двадцати дней для конкурса, пятнадцати дней для аукциона и четырех рабочих дней для запроса котировок; - проведение процедур размещения заказов в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов; - иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

Указанным пунктом Регламента установлен порядок действий антимонопольного органа, направленных на восстановление положения, существовавшего до нарушения законодательства, в том числе, отмена протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов.

Определение содержания предписания с учетом особенностей нарушений, выявленных в ходе рассмотрения жалобы и проведения проверки, является компетенцией антимонопольного органа.

Поскольку нарушение аукционной комиссией было допущено на втором этапе проведения аукциона, то восстановление прав и законных интересов заявителя жалобы без отмены последующих протоколов невозможно (п.п. "а", п. 1 предписания).

Подпункт "б" п. 1 предписания предусматривает повторное рассмотрение заявок на участие в аукционе с целью восстановить права и законные интересы ООО "Орловское ДСУ".

Подпункты "в", "г" пункта 1 предписания фактически разъясняют заказчику необходимость продолжить процедуру размещения заказа после устранения нарушений законодательства.

Пункт 2 предписания возлагает обязанности исключительно на оператора электронной площадки, а потому не может нарушать права и законные интересы заявителей.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, фактически повторяют доводы Общества и ФКУ Упрдор "Каспий", явившиеся обоснованием его позиции, они исследованы судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении спора, им дана надлежащая оценка и оснований для переоценки установленных судом обстоятельств в силу статьи 286 АПК РФ у кассационной коллегии не имеется.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 15.05.2012 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2012 по делу N А64-10267/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ключникова

Судьи

Г.А. Стрегелева С.И. Смолко