Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 22 марта 2013 г. N Ф10-625/13 по делу N А48-3158/2012

г. Калуга

22 марта 2013 г.

Дело N А48-3158/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19.03.2013.

Полный текст постановления изготовлен 22.03.2013.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи

Стрегелевой Г.А.,

судей:

Ключниковой Н.В., Шелудяева В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смольяниновой Т.Н.,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя - открытого акционерного общества "Спецмонтаж" (ОГРН 1027700249246, ИНН 7705035774, пер. Лавров, 6, стр. 1, г. Москва, 109044) - Максимова К.А. (дов. от 25.07.2012, пост.), Овечкиной Н.В. (дов. от 25.07.2012, пост.), Антошина К.А. (дов. от 12.01.2013, пост.),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, ИНН 5753018207, ул. Салтыкова-Щедрина, 21, г. Орел, 302000) - Гришуновой Е.Н. (дов. от 09.01.2013, сроком по 31.12.2013),

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством использования видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Орловской области, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Спецмонтаж" на решение Арбитражного суда Орловской области от 04.10.2012 (судья Клименко Е.В.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2012 (судьи Миронцева Н.Д., Протасов А.И., Ольшанская Н.А.) по делу N А48-3158/2012,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Спецмонтаж" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - УФАС, антимонопольный орган) от 14.05.2012 по делу N 241-11/04АЗ, которым общество признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", часть 3 статьи 8 Федерального закона от 17.08.1995 N147-ФЗ "О естественных монополиях " в части нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования на услуги теплоснабжения, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с названными федеральными законами.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 04.10.2012, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2012, в удовлетворении заявленного обществом требования отказано.

В кассационной жалобе ОАО "Спецмонтаж" просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты, ссылаясь на то, что обязанность по доказыванию обоснованности отнесения общества к субъектам естественной монополии и занятия доминирующего положения на рынке услуг теплоснабжения возложена в силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ на УФАС по Орловской области, которое не представило таких доказательств в материалы арбитражного дела. Общество указывает, что в нарушение Административного регламента, утв. Приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N 5, при рассмотрении антимонопольного дела не было ознакомлено с Анализом состояния конкуренции, проведенного УФАС, что лишило возможности представить возражения и доказательства, опровергающие выводы антимонопольного органа о доминирующем положении ОАО "Спецмонтаж" на товарном рынке. Кассатор также считает необоснованным включение в сумму доходов, полученных с нарушением действующего законодательства, суммы доходов за 2009 год, поскольку временным интервалом исследования состояния конкуренции явился период 2010-2011 гг.

В отзыве на доводы жалобы УФАС России по Орловской области указывает на их несостоятельность, поскольку они были предметом исследования и оценки судов первой и апелляционной инстанций, в кассационной жалобе не приведены новые доказательства, не указаны обстоятельства, которые бы являлись существенными для разрешения спора по настоящему делу и не исследованными судами.

В соответствии со ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебных актов проверена кассационной инстанцией исходя из доводов заявителя жалобы.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе и в отзыве на жалобу, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в УФАС России по Орловской области 25.08.2011 поступило заявление ЗАО "Жилтранс" (г. Орел, ул. Колхозная, д.11, корпус 4) с дополнениями от 30.08.2011, в котором оно просило Управление провести проверку и принять меры по недопущению нарушений действующего законодательства со стороны ОАО "Спецмонтаж", являющееся в географических границах расположения сетей Орловского филиала "Спецмонтаж" ОАО "Спецмонтаж" единственным хозяйствующим субъектом, обеспечивающим теплоснабжение объекта, расположенного по адресу: г. Орел, ул. Колхозная, 11, корп. 4.

На основании указанного заявления приказом от 06.09.2011 N 498 УФАС в отношении ОАО "Спецмонтаж" в лице Орловского филиала "Спецмонтаж" возбуждено дело N 241-11/04АЗ по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе производства по делу N 241-11/04АЗ комиссией антимонопольного органа установлены следующие обстоятельства.

ОАО "Спецмонтаж" в лице Орловского филиала "Спецмонтаж" осуществляло теплоснабжение ЗАО "Жилтранс" по адресу объекта теплоснабжения (здания), расположенного по адресу: г. Орел, ул. Колхозная, д. 11, корп.4, на основании заключенного между обществами договора на отпуск и потребление тепловой энергии от 01.03.2003.

Согласно Акту разграничения балансовой принадлежности теплосетей и эксплуатационной ответственности сторон на балансе ОАО "Спецмонтаж" находится теплопровод от котельной до стены производственного корпуса ЗАО "Жилтранс". Граница ответственности устанавливается по балансовой принадлежности и находится по стене здания производственного корпуса ЗАО "Жилтранс". Оборудование котельной состоит из котлов типа НР-18 в количестве 6 штук, а также теплосети, обеспечивающих передачу тепловой энергии. Котельная расположена по адресу: г. Орел, ул. Колхозная, д. 11, является собственностью ОАО "Спецмонтаж" и находится на его балансе.

ЗАО "Жилтранс" является арендатором объекта теплоснабжения по договорам аренды, заключенным с обществом с ограниченной ответственностью "Норма". До 31.03.2011 по договору аренды N 8 от 05.04.2010 ЗАО "Жилтранс" указанный объект арендовало полностью, оплата за тепловую энергию не входила в арендную плату и теплоснабжение оплачивалось арендатором самостоятельно на основании заключенного договора на отпуск и потребление тепловой энергии от 01.03.2003.

С 01 апреля 2011 г. ООО "Норма" предоставило вышеуказанный объект в аренду двум юридическим лицам: ЗАО "Жилтранс" согласно договору от 02.02.2011 N 4 и ЗАО "Векс" - по договору аренды N 3 от 01.02.2011 - с 01 апреля 2011 г. по 29 февраля 2012 г.

10 февраля 2011 г. ЗАО "Жилтранс" обратилось в адрес Орловского филиала "Спецмонтаж" ОАО "Спецмонтаж" с предложением расторгнуть договор на отпуск и потребление тепловой энергии с 31.03.2011 с последующим заключением названного договора с ЗАО "Векс" с 01.04.2011.

Также 10.02.2011 к Орловскому филиалу "Спецмонтаж" ОАО "Спецмонтаж" обратилось ЗАО "Векс" с письменным предложением заключить договор на отпуск и потребление тепловой энергии по объекту, расположенному по адресу: г. Орел, ул. Колхозная, д. 11, корп. 4, с ЗАО "Векс" в качестве Абонента с 01 апреля 2011 г.

Указанные обращения ЗАО "Жилсервис" и ЗАО "Векс" Орловский филиал "Спецмонтаж" ОАО "Спецмонтаж" оставил без ответа.

29.04.2011 Орловский филиал "Спецмонтаж" ОАО "Спецмонтаж" выставил ЗАО "Жилтранс" счет-фактуру N 000118 от 29.04.2011, акт от 29.04.2011 N 0000121 на оплату "затрат на выработку теплоэнергии" за апрель 2011 г. на сумму 77866,48 руб. с приложением затрат на выработку теплоэнергии. Оплата услуг произведена платежными поручениями от 14.04.2011 N 238 на сумму 70 000 руб. и от 20.05.2011 N 289 на сумму 7 866 руб. 48 коп.

09.08.2011 ЗАО "Жилтранс" получило от ОАО "Спецмонтаж" письмо от 01.08.2011 исх. N 67-11, в котором со ссылкой на письмо ЗАО "Жилтранс" от 10.02.2011 N 10 указало, что считает расторгнутым договор от 01.03.2011 на отпуск и потребление тепловой энергии по объекту: г. Орел, ул. Колхозная, д. 11, корп. 4, с 31 марта 2011 г., отказывается от заключения договора на отпуск и потребление тепловой энергии с ЗАО "Векс", а также о том, что отпуск тепловой энергии на объект по адресу: г. Орел, ул. Колхозная, д. 11, корп. 4, с началом отопительного сезона 2011-2012 гг. осуществляться не будет.

ЗАО "Жилтранс" 16.09.2011 направило ОАО "Спецмонтаж" и его Орловскому филиалу письмо N 80, в котором предложило обеспечить теплоснабжение ЗАО "Жилтранс", так как прекращение поставки тепловой энергии повлечет убытки ЗАО "Жилтранс".

Письмом от 26.09.2011 Орловский филиал ОАО "Спецмонтаж" сообщил, что не имеет возможности обеспечить теплоснабжением, в связи с выходом из строя части котельного оборудования: два котла из пяти не удовлетворяют техническим требованиям. С начала отопительного сезона 2011-2012 гг. поставка тепловой энергии ОАО "Спецмонтаж" в лице Орловского филиала "Спецмонтаж" в адрес ЗАО "Жилтранс" не возобновлена.

По договору аренды котельного оборудования оборудование котельной и теплотрасса в пределах балансовой принадлежности ОАО "Спецмонтаж" 25.10.2011 переданы в аренду ООО "СпецМ", которое 12.12.2011 направило в Управление по тарифам по Орловской области заявку на утверждение тарифа на оказание услуг теплоснабжения.

ОАО "Спецмонтаж" не включено УФАС в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара по наименованию услуг "услуги по производству, передаче, распределению пара и горячей воды (тепловой энергии)".

По информации Управления по тарифам Орловской области, поступившей в адрес антимонопольного органа, ни ОАО "Спецмонтаж", ни Орловский филиал общества не обращались в уполномоченный орган с заявлением об открытии дела об установлении тарифа на тепловую энергию для потребителей.

По результатам рассмотрения дела комиссия УФАС пришла к выводу о том, что взимание ОАО "Спецмонтаж" в лице Орловского филиала платы за передачу тепловой энергии с ЗАО "Жилтранс" в период с апреля 2009 г. по апрель 2011 г. в отсутствие утвержденного тарифа свидетельствует о наличии в действиях Общества нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" в части нарушения установленного порядка ценообразования, что повлекло необоснованное взимание с потребителя платы за услуги теплоснабжения на сумму 1 647 999,69 руб.

Решением комиссии УФАС России по Орловской области от 14 мая 2012 г. по делу N 241-11/04АЗ ОАО "Спецмонтаж" в лице Орловского филиала ОАО "Спецмонтаж" признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", часть 3 статьи 8 Федерального закона "О естественных монополиях" в части нарушения установленного порядка ценообразования на услуги теплоснабжения. Пунктами 2 и 3 данного ненормативного акта Обществу решено выдать предписания N 1 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, в размере 1647999,69 руб. и N 2 о необходимости ОАО "Спецмонтаж" в лице Орловского филиала ОАО "Спецмонтаж" при оказании услуг теплоснабжения руководствоваться нормами Федерального закона "О теплоснабжении", Федерального закона "О естественных монополиях", Федерального закона "О защите конкуренции" и нормативными правовыми актами органа исполнительной власти в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения.

Не согласившись с решением УФАС, Общество оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, посчитав доказанными факт доминирующего положения Общества на рынке услуг по поставке тепла для ЗАО "Жилтранс" и взимание заявителем с данного потребителя платы за тепловую энергию в отсутствие тарифа, утвержденного для него в установленном законом порядке.

Апелляционная коллегия судей поддержала указанные выводы.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспоренным решением заявителю вменяется нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), согласно которому запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что общество с 2003 г. оказывало ЗАО "Жилтранс" услуги по теплоснабжению на основании договора от 01.03.2003.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ), услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Исходя из совокупности данных норм следует, что занятие хозяйствующим субъектом деятельностью на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, призюмирует (не подлежит доказыванию) его доминирующее положение.

В силу изложенного доводы кассатора о том, что антимонопольным органом не доказано отнесение заявителя к субъектам естественной монополии являются необоснованными.

Кроме того, суд кассационной инстанции отмечает, что антимонопольный орган в данной ситуации не обязан проводить анализ состояния конкуренции на товарном рынке услуг по производству, передаче и распределению тепловой энергии, оказываемых заявителем в лице Орловского филиала "Спецмонтаж".

Следовательно, доводы жалобы об отсутствии доказательств ознакомления представителей общества с проведенным в ходе расследования антимонопольного дела анализом состояния конкуренции не влияют на выводы суда о законности оспоренного решения УФАС.

Факт поставки тепловой энергии по ценам согласованным сторонами в рамках договора на отпуск и потребление тепловой энергии от 01.03.2003 не оспаривается.

В соответствии с пунктом 11 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплоснабжающей организацией является организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (пункт 11 статьи 2 названного Закона), а теплосетевая организация - это организация, оказывающая лишь услуги по передаче тепловой энергии (пункт 16 статьи 2 Закона N 190-ФЗ).

В силу пункта 12 статьи 2 Закона N 190-ФЗ передача тепловой энергии, теплоносителя есть совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих (помимо поддержания тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям) прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя.

Из вышеприведенных определений следует, что заявитель, владеющий и источником тепловой энергии и тепловой сетью, по смыслу Закона N 190-ФЗ является по отношению к третьему лицу теплоснабжающей организацией.

В соответствии со статьями 7, 8 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", статьей 12 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", тарифы на теплоснабжение подлежат государственному регулированию, которые устанавливаются соответствующим уполномоченным органом.

Согласно пункту 19 статьи 2 Закона N 190-ФЗ, органом регулирования в сфере теплоснабжения является уполномоченный Правительством Российской Федерации федеральный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) либо орган местного самоуправления поселения или городского округа в случае наделения соответствующими полномочиями законом субъекта Российской Федерации, осуществляющие регулирование цен (тарифов) в сфере теплоснабжения.

В данном случае судами установлено, материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что ОАО "Спецмонтаж" не обращалось к уполномоченному органу исполнительной власти с предложениями об установлении тарифов на производство и передачу тепловой энергии (письмо Управления по тарифам Орловской области от 01.09.2011).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

С учетом приведенных норм и установленных по делу обстоятельств суд кассационной инстанции находит обоснованными выводы судов о том, что взимание Обществом с ЗАО "Жилтранс" платы за теплоснабжение в отсутствие утвержденного тарифа нарушает установленный законом порядок ценообразования, ввиду чего такие действия ОАО "Спецмонтаж" правомерно признаны нарушающими пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В силу части 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П указано, что, поскольку принудительное взыскание суммы, подлежащей перечислению в бюджет в соответствии с рассматриваемыми законоположениями, осуществляется в исковом порядке, ограничение возможности такого взыскания пределами общего срока исковой давности, установленного гражданским законодательством, при отсутствии иного специально установленного применительно к данным правоотношениям срока согласуется с существующей системой правового регулирования и обеспечивает по крайней мере минимальные конституционные гарантии прав и законных интересов лиц, с которых взыскивается в бюджет полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства доход.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу, что антимонопольным органом правильно определен период, за который может быть взыскан незаконно полученный доход - три года, предшествующие принятию решения.

Обжалуемые решение и постановление приняты судами законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права, выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы кассационной жалобы свидетельствуют о неправильном толковании норм права, в связи с чем, не могут служить основанием к отмене судебных актов.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных судебных актов, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При подаче кассационной жалобы Общество уплатило государственную пошлину в размере 2000 руб. Государственная пошлина в сумме 1000 руб. уплачена подателем жалобы излишне, поэтому на основании статьи 104 АПК РФ и подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату из федерального бюджета.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 104, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 04.10.2012 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2012 по делу N А48-3158/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Спецмонтаж" излишне уплаченную по платежному поручению от 31.01.2013 N 1 государственную пошлину в сумме 1000 рублей за рассмотрение кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий судья

Г.А. Стрегелева

Судьи

Н.В. Ключникова В.Н. Шелудяев