Раздел I. Сделки (действия), подлежащие антимонопольному контролю

Раздел I. Сделки (действия), подлежащие антимонопольному контролю

1.1. Подсчет финансовых показателей участников сделки, а также объекта экономической концентрации

В статьях 27-28 Закона о защите конкуренции устанавливаются пороговые значения в отношении стоимости активов и объема выручки участников сделки, иного действия, в случае превышения которых сделка, иное действие могут подлежать антимонопольному контролю.

Так, предварительное согласие антимонопольного органа на совершение действий по слиянию коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), а также присоединению одной или нескольких коммерческих организаций к иной коммерческой организации (за исключением финансовых организаций) потребуется в случае превышения следующих пороговых значений:

- суммарная стоимость активов коммерческих организаций, участвующих в слиянии или присоединении (и участников их групп лиц), по последним балансам превышает 7 млрд. руб., либо

- суммарная выручка указанных лиц от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния (присоединения), превышает 10 млрд. руб.

Аналогичные пороговые значения стоимости активов или выручки установлены для заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения о совместной деятельности на территории Российской Федерации (пункт 8 части 1 статьи 27 Закона о защите конкуренции).

Создание коммерческой организацией потребует получение предварительного согласия антимонопольного органа в случае:

- уставный капитал создаваемой коммерческой организации оплачивается акциями (долями) или имуществом (основными производственными средствами или нематериальными активами, но не денежными средствами) другой коммерческой организации;

- создаваемая коммерческая организация приобретает в отношении передаваемых ей акций (долей) либо имущества определенные права, предусмотренные статьей 28 Закона о защите конкуренции.

При этом пороговые значения для действия, совершаемых в отношении финансовых организаций, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 18.10.2014 N 1072 "Об установлении величин активов финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, в целях осуществления антимонопольного контроля".

В том случае, если участниками действий по реорганизации являются финансовые организации, необходимость предварительного согласования определяется исходя из стоимости активов таких финансовых организаций - участников реорганизации, без учета активов участников их групп лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции на совершение сделок, указанных в данной статье, предварительное согласие антимонопольного органа необходимо, если:

- суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, и лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает 7 млрд. руб. и при этом стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц, превышает 400 млн. руб.; либо

- суммарная выручка указанных лиц от реализации товаров за последний календарный год превышает 10 млрд. руб. и при этом стоимость активов лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц, превышает 400 млн. руб.

Таким образом, статьей 28 Закона о защите конкуренции предусмотрено два условия, при которых сделки потребуют предварительного согласия антимонопольного органа, при этом в совокупности с одним из приведенных выше условий всегда должна учитываться стоимость активов лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц (размер этой стоимости должен превышать 400 млн. руб.).

Для целей государственного контроля за слияниями, присоединениями и иными сделками (действиями) по экономической концентрации, перечисленными в статьях 27 - 28 Закона о защите конкуренции, суммарная стоимость активов участников сделок, иных действий (и участников их групп лиц) определяется по данным бухгалтерского учета за отчетный год.

Так, статьей 32 Закона о защите конкуренции устанавливается требование по представлению в составе ходатайства бухгалтерских балансов, подтверждающих суммарную стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, а также совершающего иные действия, указанные в соответствующих статьях, и его группы лиц, и лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц.

Под последним балансом следует понимать предусмотренную налоговым законодательством форму отчетности (бухгалтерский баланс) по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства. Соответственно, предоставляется годовой отчет за предшествующий сделке календарный год, то есть за период с 01 января по 31 декабря включительно (за исключением случаев создания, реорганизации или ликвидации юридического лица), или промежуточный отчет, если у хозяйствующего субъекта имеется обязанность по его подготовке, предусмотренная действующим законодательством (в частности, обязанность по составлению квартальной бухгалтерской отчетности возлагается на субъектов страхового дела и эмитентов ценных бумаг) или же внутренними положениями хозяйствующего субъекта (к примеру, согласно требованиям внутренней учетной политики).

Следует принимать во внимание ситуации, при которых хозяйствующие субъекты, входящие в группу лиц с заявителем или объектом экономической концентрации, готовят финансовую отчетность по состоянию на различные отчетные периоды. В таком случае для обеспечения наиболее корректного отображения и унификации подхода к подсчету финансовых показателей могут быть представлены сведения за единый отчетный период, к примеру, за полный календарный год (с 01 января по 31 декабря включительно).

Для определения отдельной (неконсолидированной) стоимости активов (объема выручки) участников сделки - российских обществ используется последняя бухгалтерская (финансовая) отчетность, составленная в соответствии с Российскими стандартами бухгалтерского учета (РСБУ). В отношении иностранных компаний применяется отдельная (неконсолидированная) бухгалтерская (финансовая) отчетность, составленная в соответствии с Международными стандартами финансовой отчетности (МСФО), а в случае ее отсутствия - составленная в соответствии с применимым законодательством страны учреждения соответствующей компании.

При этом требование о ведении бухгалтерской отчетности не применяется к физическим лицам, за исключением случаев, когда физическое лицо имеет статус индивидуального предпринимателя. При подсчете активов физического лица не следует учитывать личные активы, не связанные с его предпринимательской деятельностью. В то же время в таких случаях при подсчете активов следует учитывать активы хозяйствующих субъектов, находящихся под контролем заявителя - физического лица, а также его группы лиц.

Для целей контроля за экономической концентрацией в соответствии со статьями 27-28 Закона о защите конкуренции, суммарная стоимость активов участников сделок, иных действий (и участников их групп лиц) определяется по данным бухгалтерского учета на последний отчетный период (предоставляются годовые или промежуточные бухгалтерские балансы). Отчетный период при этом должен определяться в соответствии с применимым налоговым законодательством страны-регистрации хозяйствующего субъекта. Так, для российской компании соответствующий период определяется в соответствии со статьей 285 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом для подсчета суммарных показателей активов или выручки учитывается стоимость активов всех участников, входящих в соответствующую группу лиц, в том числе зарегистрированных за пределами Российской Федерации, по состоянию на последнюю отчетную дату. Необходимо отметить, что в отношении иностранных компаний применимый отчетный период определяется в соответствии с законодательством страны их учреждения.

Для расчета суммарной стоимости активов (объема выручки) группы лиц участника сделки должна использоваться консолидированная финансовая отчетность по МСФО, составленная на последнюю отчетную дату, предшествующую дате подачи ходатайства. Если консолидированная финансовая отчетность по МСФО группой лиц не ведется, то следует использовать консолидированную бухгалтерскую (финансовую) отчетность, составленную в соответствии с применимым законодательством страны учреждения головной компании группы.

На практике группа лиц может в принципе не вести консолидированную финансовую отчетность. В таком случае для определения суммарных показателей по группе лиц суммируется стоимость активов (объемы выручки) каждого из участников такой группы лиц, определенные в соответствии с документом отдельной бухгалтерской (финансовой) отчетности по состоянию на последнюю отчетную дату для каждой конкретной компании.

Между тем, согласно положениям законодательства, в частности, в соответствии с частью 3 статьи 28 Закона о защите конкуренции, если в результате сделки продающее лицо и его группа лиц утрачивают права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности лицом, являющимся объектом экономической концентрации, стоимость активов продающей группы лиц (лица, отчуждающего акции (доли) объекта экономической концентрации, права или имущество, и лиц, которые продолжат входить с таким лицом в одну группу лиц после осуществления планируемой сделки, иного действия) не должны учитываться при подсчете суммарных финансовых показателей группы лиц объекта экономической концентрации.

Закон о защите конкуренции, а равно подзаконные акты (в отношении финансовых организаций) устанавливают пороговые значения для необходимости согласования сделок (иных действий) в российских рублях. В связи с этим, если бухгалтерская (финансовая) отчетность участников сделки (их групп лиц) составлена в иностранной валюте, для расчета финансовых показателей участников сделки требуется конвертация показателей в иностранной валюте в российские рубли. В таких случаях стоимость активов участников сделки (их групп лиц) рассчитывается исходя из установленного Центральным банком Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) курса для соответствующей иностранной валюты по состоянию на отчетную дату составления представляемой в антимонопольный орган бухгалтерской (финансовой) отчетности.

При этом, если для определения суммарной стоимости активов (объема выручки) требуется суммировать финансовые показатели нескольких компаний из одной группы лиц, бухгалтерская (финансовая) отчетность в отношении каждой из которых составлена в различных валютах, перед суммированием таких финансовых показателей рекомендуется их конвертировать в российские рубли по правилам, приведенным выше.

В настоящее время ФАС России ведется работа по внесению изменений в Закон о защите конкуренции, предусматривающих, в том числе увеличение пороговых значений суммарной стоимости активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц, с четырехсот миллионов рублей до восьмисот миллионов рублей, в связи с чем, после вступления соответствующих положений в силу необходимо учитывать указанные изменения пороговых значений при применении положений части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции.

1.2. Виды сделок, иных действий, подпадающих под антимонопольный контроль

1) Создание (в том числе в результате реорганизации) и реорганизация в случаях, предусмотренных статьей 27 Закона о защите конкуренции

А) Создание коммерческих организаций

Обязательным условием для возникновения необходимости предварительного согласования создания коммерческой организации согласно статье 27 Закона о защите конкуренции является достижение указанных в данной норме пороговых финансовых значений и приобретение указанных в ней прав в объеме, предусмотренном статьями 28 или 29 Закона о защите конкуренции.

Так, в частности, пунктом 4 части 1 статьи 27 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляется создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом, которые являются основными производственными средствами и (или) нематериальными активами другой коммерческой организации (за исключением финансовой организации), в том числе на основании передаточного акта или разделительного баланса, и в отношении данных акций (долей) и (или) имущества создаваемая коммерческая организация приобретает права, предусмотренные статьей 28 настоящего Федерального закона (при достижении пороговых значений, предусмотренных указанной нормой).

Вместе с тем, по результатам рассмотрения ходатайства о согласовании создания общества с ограниченной ответственностью ФАС России установлено, что уставный капитал вновь создаваемой организации полностью оплачивается денежными средствами. В связи с этим, в решении по результатам рассмотрения данного ходатайства ФАС России указано, что ходатайство подавать не требовалось ¹.

Согласие антимонопольного органа требуется как на создание путем изначального учреждения коммерческой организации, так и на создание в результате реорганизации путем разделения или выделения, что подтверждается судебной практикой ².

Следует также иметь в виду, что согласие антимонопольного органа на создание юридического лица должно быть получено до момента внесения в ЕГРЮЛ записи о его создании, что следует из пункта 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 3 статьи 2 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) и пункта 2 статьи 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Так, в частности, ФАС России было принято решение о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 19.8 КоАП РФ юридического лица в связи с созданием юридического лица без получения предварительного согласия, так как ходатайство о согласовании данного действия было подано в ФАС России после внесения в ЕГРЮЛ записи о создании нового общества ³.

Б) Реорганизация коммерческих организаций

На основании пунктов 1 и 2 части 1 статьи 27 Закона о защите конкуренции в случае превышения пороговых значений по активам или выручке с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие действия:

- слияние коммерческих организаций;

- присоединение одной или нескольких коммерческих организаций к иной коммерческой организации.

Требования статьи 27 Закона о защите конкуренции о предварительном согласовании реорганизации путем слияния или присоединения не распространяются на слияния или присоединения иностранных организаций. При этом к такой реорганизации иностранных юридических лиц могут быть применимы требования главы 7 Закона о защите конкуренции, если в результате приобретаются акции (доли), имущество или права, указанные в статьях 28-29 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 4 статьи 57 ГК РФ в случае реорганизации в форме слияния юридическое лицо считается реорганизованным с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц, а в случае реорганизации в форме присоединения к юридическому лицу другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.

Следовательно, согласие антимонопольного органа на осуществление слияния или присоединения должно быть получено до момента внесения в ЕГРЮЛ соответствующей записи (о создании вновь возникших юридических лиц или о прекращении деятельности присоединенного юридического лица, соответственно).

Так, заявитель был привлечен к ответственности по части 3 статьи 19.8 КоАП РФ, так как ходатайство о реорганизации в форме присоединения им было подано уже после внесения в ЕГРЮЛ сведений о прекращении деятельности присоединенного лица ⁴.

2) Заключение соглашений о совместной деятельности с предварительного согласия антимонопольного органа

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 27 Закона о защите конкуренции предварительного согласования с ФАС России требует заключение между хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения о совместной деятельности на территории Российской Федерации при превышении соответствующих пороговых значений по активам или выручке.

Исходя из вышеприведенной нормы Закона, для целей анализа необходимости предварительного согласования важным представляется установить выполнение в совокупности нижеперечисленных трех условий:

1. соглашение представляет собой "соглашение о совместной деятельности";

2. соглашение заключается между хозяйствующими субъектами-конкурентами;

3. соглашение заключено в отношении совместной деятельности на территории Российской Федерации.

В российском законодательстве отсутствует определение "соглашения о совместной деятельности", за исключением определения договора простого товарищества в Главе 55 ГК РФ (согласно статье 1041 ГК РФ, договор простого товарищества (договор о совместной деятельности) - договор, по которому двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели).

Вместе с тем для целей применения рассматриваемой нормы статьи 27 Закона о защите конкуренции следует учитывать признаки соглашения о совместной деятельности, которые содержатся в разъяснениях Президиума ФАС России по порядку и методике анализа таких соглашений (далее - Разъяснения об СП). ⁵

В статье 2 главы I Разъяснений об СП отражено, что соглашения о совместной деятельности - это заключенные по российскому или зарубежному праву соглашения между хозяйствующими субъектами, включая соглашения, предусматривающие создание нового юридического лица или совместное участие сторон в существующем юридическом лице (далее такое юридическое лицо именуется "совместное предприятие" или "СП"), и иные соглашения, опосредующие совместную деятельность сторон, и предполагающие, что:

- стороны такого соглашения объединяют ресурсы для достижения целей совместной деятельности и/или осуществляют взаимные инвестиции в целях достижения целей совместной деятельности;

- стороны совместно несут риски, связанные с совместной деятельностью;

- информация об осуществлении совместной деятельности или создании СП является публичной.

Разъяснения подробно описывают, при каких условиях соблюдается каждый из вышеперечисленных критериев.

При этом в отношении критерия о публичности соглашения о совместной деятельности необходимо отметить, что данный критерий является дополнительным, а не определяющим, для целей анализа того, будет ли конкретное соглашение считаться соглашением о совместной деятельности, заключение которого может потребовать предварительного согласования в соответствии с законодательством РФ.

На практике стороны СП в большинстве случаев публично объявляют о планируемом создании СП путем размещения различных пресс-релизов, соглашений о намерениях и прочей информации на официальных сайтах сторон СП в сети "Интернет". В то же время, если по каким-либо разумным причинам это сделано не было (к примеру, ввиду применимого иностранного законодательства), соответствующее соглашение, тем не менее, будет считаться соглашением о совместной деятельности, если оно отвечает иным критериям, перечисленным в Разъяснениях об СП.

Целями совместной деятельности, как указано также в Разъяснениях об СП, могут являться, к примеру: осуществление совместного производства или реализации товара, объединение усилий по продвижению товаров или услуг на рынке (совместный маркетинг) или создание единой логистической системы, то есть, иными словами, опосредование совместной деятельности сторон такого соглашения на рынке.

В этой связи не являются соглашениями о совместной деятельности корпоративные договоры, опосредующие вопросы реализации прав сторон в качестве участников общества по участию в голосовании в рамках такого общества, включая круг вопросов для такого голосования и применимые пороги голосования, а также иные соглашения, регулирующие финансовые вопросы оплаты акционерами либо участниками общества своих вкладов в общество, в отсутствие положений, касающихся непосредственно деятельности сторон соглашения на рынке в рамках продвижения товаров, работ или услуг. Таким образом, исключительно корпоративные вопросы осуществления волеизъявления сторон и/или распределения голосов не могут считаться соглашением о совместной деятельности в понимании Закона о защите конкуренции.

Так, например, по результатам рассмотрения ходатайства одновременно с согласованием сделки по приобретению акций ФАС России указал, что приложенный к ходатайству проект акционерного соглашения не может быть рассмотрен как соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами о совместной деятельности на территории Российской Федерации в понимании пункта 8 части 1 статьи 27 Закона о защите конкуренции ⁶.

Аналогичным образом, синдицированные кредитные договоры (в части регулирования взаимных прав и обязанностей кредиторов) и договоры управления залогом ⁷ не опосредуют деятельность сторон на рынке. Указанные договоры не отвечают иным критериям соглашения о совместной деятельности, перечисленным в Разъяснениях об СП, в частности, не предусматривают взаимных инвестиций сторон соглашения в активы (производственные мощности, технологии и проч.) друг друга или создаваемого ими СП (которое в таких договорах попросту отсутствует).

На основании изложенного, указанные договоры, а также иные соглашения, не отвечающие соответствующим критериям соглашения о совместной деятельности, перечисленным в Разъяснениях, не должны считаться соглашениями о совместной деятельности, подлежащими предварительному согласованию с ФАС России в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 27 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем вышеуказанные соглашения, не подпадающие под понятие соглашений о совместной деятельности, могут подлежать согласованию по иным основаниям, предусмотренным статьями 28-29 Закона о защите конкуренции, в зависимости от предмета сделки. Так, например, заключение корпоративного соглашения может повлечь приобретение прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности, приобретение акций (долей), и т.д.

Крайне важным в ходе анализа является установление факта, заключено ли соглашение о совместной деятельности между хозяйствующими субъектами-конкурентами. Здесь также представляется правильным руководствоваться положениями Разъяснений об СП, в совокупности с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции, определяющей такие фундаментальные понятия, как "конкуренция", "товар" и "товарный рынок".

В соответствии с упомянутой статьей 4 Закона о защите конкуренции, "конкуренция" между хозяйствующими субъектами может присутствовать, если они осуществляют деятельность на одном "товарном рынке".

В Разделах II и III Разъяснений об СП указано, что для целей анализа соглашения об СП ФАС России анализирует, прежде всего, товарный рынок, являющийся предметом соглашения о совместной деятельности (или, как указано в Разъяснениях, "затрагиваемый товарный рынок").

Однако, предметом анализа может быть и иной товарный рынок, на котором стороны могут осуществлять деятельность (за пределами создаваемого СП), поскольку факт их конкуренции на иных товарных рынках может повлиять на анализ влияния конкретного создаваемого СП на конкретном затрагиваемом товарном рынке на территории РФ (например, если данные рынки являются смежными по отношению к затрагиваемому товарному рынку). В частности, в качестве первого этапа анализа ФАС России проводит оценку рыночных долей сторон соглашения на затрагиваемом товарном рынке (указанное также отражено в абзаце 7 Раздела II Разъяснений об СП).

Как следует из Разъяснений, для целей анализа соглашения о совместной деятельности ФАС России оценивает товарный рынок в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 (далее - Приказ N 220). В данном случае, с точки зрения географических границ рынка, презюмируется, что для анализа необходимости предварительного согласования заключения соглашения о совместной деятельности, важно установить, прежде всего, являются ли стороны соглашения конкурентами на соответствующем затрагиваемом товарном рынке в Российской Федерации.

Конкуренция на глобальном рынке может быть принята во внимание в той мере, в которой в рамках анализа рынка установлено, что географические границы соответствующего товарного рынка выходят за пределы РФ и, как следствие, рынок является глобальным.

Для оценки наличия у сторон соглашения возможности устранить или ограничить конкуренцию ФАС России, при необходимости, также оценивает характеристики смежных товарных рынков (указанное следует также из абзаца 1 Раздела III Разъяснения об СП).

Смежные рынки по отношению к затрагиваемому товарному рынку - это рынки товаров (работ, услуг), которые, в частности: (а) используются для производства и транспортировки товаров (осуществления работ, оказания услуг), составляющих продуктовые границы затрагиваемого товарного рынка; либо (б) производятся (осуществляются, предоставляются) с применением товаров (работ, услуг), составляющих продуктовые границы затрагиваемого товарного рынка; либо (в) являются взаимодополняющими с товарами (работами, услугами), составляющими продуктовые границы затрагиваемого товарного рынка, при их потреблении. Применительно к субъектному составу представляется важным оценить деятельность всей группы лиц стороны соглашения на соответствующем затрагиваемом товарном рынке в РФ, а не только самой стороны соглашения, тем более, что таковой может формально являться холдинговая компания группы, сама по себе деятельности на товарном рынке не ведущая.

В Разъяснениях об СП отражено, что соглашение о совместной деятельности может быть заключено как между фактическими, так и между потенциальными конкурентами. Здесь необходимо отметить, что факт конкуренции сторон на соответствующих товарных рынках других стран, либо на иных рынках в РФ, не относящихся к предмету соглашения о совместной деятельности и не являющихся затрагиваемыми рынками, автоматически не делает стороны потенциальными конкурентами для целей анализа необходимости согласования с регулятором соглашения о совместной деятельности. Наличие потенциальной конкуренции сторон в таком случае может быть оценено в соответствии с Приказом N 220 с учетом, в частности, имеющихся барьеров входа на рынок, барьеров импорта и иных характеристик затрагиваемого рынка.

Наконец, в отношении условия о совместной деятельности на территории РФ, таковая будет иметь место, к примеру, в таких случаях, когда:

- в соответствии с соглашением о совместной деятельности на территории РФ создается СП или осуществляется приобретение акций (долей) в существующем российском обществе (к примеру, принадлежащем на момент приобретения одной из сторон соглашения);

- стороны соглашения о совместной деятельности создают (либо приобретают акции (доли) в существующем) иностранном обществе, которое имеет в РФ дочернее общество, ведущее деятельность на товарном рынке, на котором планируется заключить соглашение, при условии, что указанное общество будет тем или иным образом участвовать в совместной деятельности сторон соглашения (будет являться их СП, либо будет взаимодействовать с их СП);

- стороны соглашения о совместной деятельности создают (либо приобретают акции (доли) в существующем) иностранное общество, которое не имеет дочернего общества в РФ, но для которого деятельность на территории РФ, в соответствии с условиями соглашения, будет являться основной (к примеру, при создании такое общество может планировать осуществлять поставки в РФ товаров (являющихся результатом совместной деятельности/производства сторон СП) или реализовывать в РФ совместные проекты, при том, что такая деятельность прямо поименована в соглашении о совместной деятельности как планируемая активная деятельность иностранного СП на территории РФ или намерение сторон о выходе на российский рынок определено иным образом);- стороны соглашения о совместной деятельности не создают СП, но объединяют усилия по продвижению товаров или услуг на рынке (например, путем реализации совместных маркетинговых программ в РФ, совместного строительства инфраструктуры на территории РФ, либо создания единой логистической системы для продажи товаров в РФ).

Так, например, ФАС России была согласована сделка по заключению соглашения о совместной деятельности на рынке по предоставлению услуг информационного взаимодействия водителей такси и пассажиров в РФ. Такое соглашение было признано допустимым в соответствии с частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и сторонам выдано предписание об обеспечении конкуренции, в том числе, с требованием не устанавливать запреты для водителей и пассажиров в использовании мобильных приложений других компаний, осуществляющих услуги информационного взаимодействия водителей такси и пассажиров ⁸.

Следует отдельно отметить понимание момента заключения соглашения о совместной деятельности, до наступления которого должно быть получено предварительное согласие антимонопольного органа. По общему правилу согласие антимонопольного органа должно быть получено до момента заключения соглашения (получения лицом, направившим оферту, ее акцепта в порядке статьи 432 ГК РФ).

Вместе с тем, стороны могут заключить соглашение о совместной деятельности и при этом на основании статьи 157 ГК РФ поставить возникновение прав и обязанностей по такому соглашению в зависимость от наступления юридически значимых обстоятельств. В качестве такого обстоятельства может быть указано, в том числе, на получение согласия антимонопольного органа на заключение соглашения. В таком случае согласие антимонопольного органа необходимо получить до момента возникновения у сторон прав и обязанностей по соглашению (т.е. до момента выполнения всех отлагательных условий). В качестве одного из исключений из приведенного подхода могут быть случаи, когда соглашение о совместной деятельности подразумевает создание нового юридического лица. В таком случае согласие антимонопольного органа должно быть получено до такого создания при превышении соответствующих пороговых значений.

Также следует учитывать, что стороны при этом несут все риски не наступления соответствующих обстоятельств, с которыми они связывают возникновение определенных обязательств, включая риски понесения убытков.

Антимонопольный орган по результатам рассмотрения ходатайства о согласовании соглашений о совместной деятельности, может выдать предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, если будет установлено, что соглашение может привести к ограничению конкуренции, которое не может быть признано допустимым в соответствии с антимонопольным законодательством и Разъяснениями об СП.

3) Особенности контроля в случае перехода прав на акции (доли) без совершения сделки (перераспределение прав голоса в результате выхода участника из общества, наследование и т.п.)

Не исключены ситуации, при которых приобретение прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности, может осуществляться без направленной воли приобретателя. В частности, такие случаи могут иметь место при выходе одного из участников объекта экономической концентрации из общества с ограниченной ответственностью (в порядке, предусмотренном статьей 26 Закона об ООО) или при предъявлении акционерами акций общества к выкупу самим обществом (например, в порядке, предусмотренном статьей 75 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО)). Изменение соотношения голосов возможно также и при распределении принадлежащих обществу акций (долей) среди акционеров (участников), конвертации привилегированных акций в обыкновенные и т.д.

Так, в результате выхода участника из общества с ограниченной ответственностью данное общество обязано выкупить доли выходящего участника независимо от согласия других участников или самого общества, если это предусмотрено уставом общества (часть 1 статьи 26 Закона об ООО).

При этом доли, принадлежащие обществу, не учитываются при определении результатов голосования на общем собрании участников общества (часть 1 статьи 24 Закона об ООО). Следовательно, лицо, владеющее менее 50% долей общества, может при определенных обстоятельствах в результате выхода другого участника получить право определять условия осуществления предпринимательской деятельности общества путем определения решений общего собрания участников общества.

Аналогичным образом перераспределение без предварительного выражения воли приобретателя прав может иметь место при предъявлении акционерами акций общества к выкупу самим обществом (например, в порядке, предусмотренном статьей 75 Закона об АО, при распределении принадлежащих обществу акций (долей) среди акционеров (участников), конвертации привилегированных акций в обыкновенные и т.д.

Законом о защите конкуренции не определен момент, когда в таких ситуациях требуется обратиться в ФАС России и согласовать возможность определять условия осуществления предпринимательской деятельности общества, в результате изменения соотношения голосов, которые возникли в результате действий третьих лиц. В свою очередь, Федеральным законом от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57) прямо предусматривается обязанность предоставить ходатайство в течение трех месяцев после наступления таких обстоятельств.

Соответственно, в рассматриваемых ситуациях приобретатель не может обратиться в антимонопольный орган заблаговременно, как такого требует Закон о защите конкуренции, поскольку объективно не может знать о наступлении таких обстоятельств, так как они зависят от волеизъявления и действий третьих лиц.

Вместе с тем, приобретение прав определять условия осуществления предпринимательской деятельности подпадает под действие Закона о защите конкуренции при соблюдении пороговых значений и подлежит обязательной оценке антимонопольным органом. В случае непредставления ходатайства лицо будет привлечено к административной ответственности за непредставление (часть 3 статьи 19.8 КоАП РФ), что подтверждается правоприменительной практикой ⁹.

Учитывая изложенное, приобретателю следует незамедлительно с момента, когда он узнал или должен был узнать о приобретении прав определять условия осуществления предпринимательской деятельности в результате изменения соотношения голосов, представить в антимонопольный орган ходатайство о согласовании.

По результатам рассмотрения такого ходатайства антимонопольный орган принимает одно из решений, предусмотренных пунктами 1, 2, 3.1 и 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции.

В случае, если антимонопольный орган установит, что соответствующее приобретение способно привести к ограничению конкуренции, а возможные предписания поведенческого или структурного характера не способны устранить существенные негативные последствия для состояния конкуренции, антимонопольный орган, в том числе, вправе на основании пункта 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции предписать приобретателю или обществу (объекту экономической концентрации) произвести отчуждение акций (долей), принадлежащих приобретателю или обществу соответственно, таким образом, который исключит возможность приобретателя распоряжаться более 50% голосов на общем собрании акционеров (участников) общества, в установленный и мотивированный антимонопольным органом срок.

На практике также может возникнуть ситуация, когда переход прав на акции (доли) возникает в результате наследования.

Так, согласно пункту 1 статьи 1110 ГК РФ при наследовании имущество умершего (наследство, наследственное имущество) переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства, то есть в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент, если из правил настоящего Кодекса не следует иное.

В силу статьи 1112 ГК РФ в состав наследства входят принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности.

Таким образом, в состав наследства могут входить, в том числе акции и доли хозяйственных обществ.

Пунктом 1 статьи 1152 ГК РФ установлено, что для приобретения наследства наследник должен его принять.

Определяя правовую природу наследства, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации указала, что как следует из статьи 1152 ГК РФ, принятие наследства по своей юридической природе представляет собой одностороннюю сделку, посредством которой наследник, призванный к правопреемству после умершего лица, принимает причитающееся ему наследственное имущество и становится его собственником.

В связи с этим к принятию наследства как к односторонней сделке применяются общие положения об обязательствах и о договорах, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки ¹⁰.

Таким образом, приобретение акций (долей) хозяйственных обществ посредством наследования указанного имущества является предметом контроля антимонопольного органа.

В случае наличия родства между наследодателем и наследником указанные лица на основании пункта 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции могут входить в одну группу лиц, следствием чего является обязанность наследника подать последующее уведомление об осуществлении сделки с соблюдением условий, определенных статьей 31 Закона о защите конкуренции, и в порядке статьи 32 Закона о защите конкуренции.

В случае если наследодатель и наследник не входят в группу лиц, то в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 32 Закона о защите конкуренции в целях получения предварительного согласия антимонопольного органа в случаях, указанных в статьях 27-29 Закона о защите конкуренции, в антимонопольный орган в качестве заявителя обращаются лица, приобретающие акции (доли), имущество, активы хозяйствующих субъектов, права в отношении хозяйствующих субъектов в результате совершения сделок, предусмотренных статьями 28, 29 Закона о защите конкуренции.

4) Передача акций, долей в доверительное управление, в инвестиционные фонды, в залог:

А. Передача акций (долей) в доверительное управление

Согласно статьям 28 и 29 Закона о защите конкуренции с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются сделки по приобретению голосующих акций (долей) в уставных капиталах коммерческих и финансовых организаций при превышении пороговых значений, установленных указанными статьями.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона о защите конкуренции под приобретением акций (долей) хозяйственных обществ понимается покупка, а также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, других сделок или по иным основаниям.

Таким образом, для целей антимонопольного контроля имеет значение факт получения лицом возможности самостоятельного осуществления прав голоса, воплощенных в акциях (долях) хозяйственного общества.

В этой связи, собственник голосующих акций хозяйственного общества, передавший доверительным управляющим право самостоятельно распоряжаться такими голосующими акциями без согласования с собственником, в частности, принимать решения по всем вопросам повестки дня общих собраний акционеров, утрачивает право распоряжения голосующими акциями, а именно, право контроля в отношении данного хозяйственного общества, на срок действия договора доверительного управления, и, следовательно, в рамках указанного срока и при условии передачи указанных прав не будет входить с данным хозяйственным обществом в одну группу лиц по смыслу пункта 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Соответственно, получение акций (долей) в доверительное управление в указанных случаях подлежит предварительному согласованию с антимонопольным органом при превышении порогов, предусмотренных статьями 28 или 29 Закона о защите конкуренции.

В то же время, если в соответствии с условиями договоров доверительного управления предусмотрена дача поверенным (собственником акций) обязательных для исполнения доверительным управляющим указаний в части порядка распоряжения переданных ему голосующих акций хозяйственного общества, то доверительный управляющий не наделяется самостоятельными правами распоряжения данными акциями. Следовательно, правоотношения по форме распоряжения акциями соответствующего хозяйственного общества, возникающие вследствие заключения договора доверительного управления на указанных условиях, не влекут необходимость предварительного согласия антимонопольного органа по смыслу статей 28, 29 Закона о защите конкуренции.

Б. Передача акций (долей), имущества в инвестиционные фонды

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (далее - Закон об инвестиционных фондах) инвестиционный фонд - это находящийся в собственности акционерного общества (акционерный инвестиционный фонд) либо в общей долевой собственности физических и юридических лиц (паевой инвестиционный фонд) имущественный комплекс, пользование и распоряжение которым осуществляется управляющей компанией исключительно в интересах акционеров этого акционерного общества или учредителей доверительного управления.

В состав имущества инвестиционного фонда могут входить как акции и доли, так и имущество, составляющее основные производственные средства и (или) нематериальные активы (в случае финансовых организаций - активы).

При этом следует разделять случаи передачи имущества в акционерный инвестиционный фонд и паевой инвестиционный фонд.

1. В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона об инвестиционных фондах акционерный инвестиционный фонд создается в форме юридического лица (акционерного общества). Соответственно, при оплате выпущенных им акций долями, акциями или имуществом иных лиц, право собственности на такое имущество приобретает непосредственно акционерный инвестиционный фонд.

В то же время, необходимо учитывать следующее.

Согласно части 3 статьи 3 Закона об инвестиционных фондах, имущество акционерного инвестиционного фонда подразделяется на имущество, предназначенное для инвестирования (инвестиционные резервы), и имущество, предназначенное для обеспечения деятельности органов управления и иных органов акционерного инвестиционного фонда, в соотношении, определенном уставом акционерного инвестиционного фонда. При этом согласно части 4 указанной статьи инвестиционные резервы акционерного инвестиционного фонда должны быть переданы в доверительное управление управляющей компании.

Следовательно, если соответствующие акции (доли) или имущество, приобретенные акционерным инвестиционным фондом в процессе его создания, отнесены к инвестиционным резервам, то несмотря на то, что формальным собственником такого имущества становится фонд, все права по управлению им приобретает управляющая компания на основании договора доверительного управления.

В соответствии со статьей 1012 ГК РФ, осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя. Это означает, что, если иное не предусмотрено договором доверительного управления, доверительный управляющий, например, получает возможность осуществлять права голоса по акциям (долям), составляющим инвестиционные резервы фонда.

Таким образом, приобретение управляющей компанией прав в отношении акций (долей) или основных производственных средств и (или) нематериальных активов, внесенных в оплату акций акционерного инвестиционного фонда и относящихся к инвестиционным резервам, будет подлежать согласованию с ФАС России при превышении пороговых значений, установленных статьями 28 или 29 Закона о защите конкуренции и при условии отсутствия в договоре доверительного управления положений об обязательных для исполнения доверительным управляющим указаний со стороны поверенного (собственника акций) в части порядка распоряжения переданных ему голосующих акций хозяйственного общества.

2. В случае создания паевого инвестиционного фонда необходимо учитывать следующее.

В соответствии со статьей 10 Закона об инвестиционных фондах паевой инвестиционный фонд - обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителем (учредителями) доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и из имущества, полученного в процессе такого управления, доля в праве собственности на которое удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой управляющей компанией. При этом паевой инвестиционный фонд не является юридическим лицом.

Согласно части 3 статьи 11 Закона об инвестиционных фондах управляющая компания осуществляет доверительное управление паевым инвестиционным фондом путем совершения любых юридических и фактических действий в отношении составляющего его имущества, а также осуществляет все права, удостоверенные ценными бумагами, составляющими паевой инвестиционный фонд, включая право голоса по голосующим ценным бумагам.

Таким образом, поскольку управляющая компания, осуществляя деятельность по доверительному управлению имуществом паевого инвестиционного фонда, получает права голоса по акциям (долям) хозяйствующих субъектов, а также права владения и пользования в отношении основных производственных средств и (или) нематериальных активов, активов (в случае финансовых организаций)), входящих в состав имущества фонда, то получение таких прав управляющей компанией паевого инвестиционного фонда будет подлежать согласованию с ФАС России при превышении пороговых значений, установленных статьями 28 и 29 Закона о защите конкуренции.

В. Передача акций и долей хозяйственных обществ в залог

Согласно статьям 28 и 29 Закона о защите конкуренции с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются сделки по приобретению голосующих акций (долей) в уставных капиталах коммерческих и финансовых организаций при превышении пороговых значений, установленных указанными статьями.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона о защите конкуренции под приобретением акций (долей) хозяйственных обществ понимается покупка, а также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, других сделок или по иным основаниям.

Таким образом, для целей антимонопольного контроля имеет значение факт получения лицом (группой лиц) возможности осуществления прав голоса по приобретаемым акциям (долям) хозяйственного общества в результате совершения сделки.

Это означает, что в случае заключения договора залога акций (долей) ключевым условием с точки зрения необходимости предварительного согласования такой сделки с антимонопольным органом будет факт получения залогодержателем прав голоса по заложенным акциям (долям).

В соответствии с пунктом 2 статьи 358.15 ГК РФ при залоге акций удостоверенные ими права осуществляет залогодатель (акционер), если иное не предусмотрено договором залога акций. Таким образом, по общему правилу, заключение договора залога акций не требует получения согласия антимонопольного органа, однако может потребовать получения такого согласия, если договор залога акций предусматривает переход права голоса по акциям к залогодержателю.

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 358.15 ГК РФ при залоге доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью права участника общества (в том числе, право голоса) осуществляются залогодержателем, если иное не предусмотрено договором залога. Следовательно, в отличие от договора залога акций заключение договора залога доли потребует получения предварительного согласия антимонопольного органа при превышении соответствующих пороговых значений, если договором залога не предусмотрено, что реализация права голоса по доле осуществляется залогодателем. Также получение такого согласия может потребоваться при получении хозяйствующим субъектом прав в отношении доли в случае, предусмотренном пунктом 5 статьи 334 ГК РФ.

Следует учитывать, что договоры залога акций (долей), не предусматривающие переход права голоса по ним к залогодержателю, на практике часто предусматривают обязанность залогодателя получать предварительное согласие залогодержателя на голосование по тем или иным вопросам, касающимся деятельности компании, - например, после нарушения условий обеспечиваемого обязательства или наступления какого-либо случая неисполнения обязательств, предусмотренного условиями основного (обеспечиваемого) обязательства. При этом нарушение данной обязанности может повлечь существенные негативные последствия для залогодателя и/или должника по основному обязательству (например, обращение с требованием о досрочном взыскании задолженности по кредитному договору).

Таким образом, поскольку в период действия договора залога залогодержатель может приобрести права, позволяющие ему препятствовать принятию отдельных решений органами управления хозяйственного общества (права блокирования), то реализация залогодержателем указанных прав может в определенных случаях потребовать предварительного согласования с ФАС России.

Также необходимо учитывать, что в соответствии с пунктом 1 статьи 348 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя может быть обращено взыскание. Поскольку обращение взыскания на акции (доли) в уставном капитале предусматривает их приобретение в понимании Закона о защите конкуренции (покупка на торгах), то соответствующая сделка потребует предварительного согласования с ФАС России при превышении порогов, предусмотренных статьями 28 и 29 Закона о защите конкуренции.

5) Особенности, связанные с приобретением прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности (включая негативный контроль)

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции, государственному контролю за экономической концентрацией подлежит, в числе прочих, приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности объектом экономической концентрации.

В отличие от других оснований получения предварительного согласия на совершение сделки, в которых устанавливаются конкретные пороги по проценту приобретаемых голосующих акций (долей, активов), необходимость получения согласования по указанному выше основанию зависит от объёма и содержания получаемых приобретателем и/или его группой лиц (далее - приобретатель) прав в отношении объекта экономической концентрации. При этом объем и содержание приобретаемых прав должны однозначно свидетельствовать о возникновении у приобретателя возможности контролировать решения, принимаемые объектом экономической концентрации в ходе осуществления им предпринимательской деятельности.

Необходимость согласования сделки по данному основанию может возникнуть и в сделках, совершаемых напрямую в отношении объекта экономической концентрации - российского общества. Однако в большинстве случаев факт получения прав определять условия осуществления предпринимательской деятельности оценивается в сделках, заключаемых между иностранными компаниями за пределами РФ, когда у приобретаемого иностранного общества имеется дочернее общество в РФ, и целью анализа является установление того, получает ли приобретатель (косвенно) какие-либо права контроля в отношении такого дочернего общества, и, соответственно, требует ли такая сделка согласования в РФ.

В соответствии с определением контроля, установленным в пункте 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, однозначное право определять условия осуществления объектом экономической концентрации его предпринимательской деятельности возникает у приобретателя, если по результатам сделки приобретатель получает:

1. Право распоряжаться более 50% акций (долей) в объекте экономической концентрации;

2. Право осуществлять функции исполнительного органа объекта экономической концентрации.

Так, например, ФАС России было оставлено без рассмотрения ходатайство о согласовании приобретения российской компанией акций иностранной компании, зарегистрированной на территории Республики Кипр ¹¹. В решении ФАС России указала, что данная иностранная компания не осуществляет какую-либо деятельность на территории России, в связи с чем непосредственно приобретение ее акций не требует согласования с антимонопольным органом.

Однако имеется ряд зарегистрированных на территории РФ обществ, более 50% акций (долей) которых прямо или опосредованно принадлежат данной иностранной компании. В связи с чем заявленная сделка, тем не менее, подлежит согласованию, однако на основании пункта 8 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции в связи с приобретением заявителем прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности российских дочерних обществ кипрской компании.

Помимо этого, на практике, как правило, однозначным свидетельством возникновения прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности, может являться получение приобретателем права назначать единоличный исполнительный орган или более 50% коллегиального исполнительного органа объекта экономической концентрации (при условии, что основные вопросы деятельности общества требуют простого большинства голосов).

Кроме того, положения учредительных документов, корпоративных или иных договоров в отношении объекта экономической концентрации или контролирующих его лиц могут прямо предусматривать, что по результатам сделки приобретатель получает право по своему собственному усмотрению давать объекту экономической концентрации обязательные для исполнения указания. В частности, в указанных документах может быть установлено, что вопросы ведения предпринимательской деятельности определяются конкретным лицом. В этом случае приобретения прав (полномочий) данного лица также будет означать, что у приобретателя возникает право, позволяющее ему определять условия осуществления объектом экономической концентрации его предпринимательской деятельности и, как следствие, контролировать деятельность объекта экономической концентрации.

Для возникновения указанных прав достаточно любого из перечисленных выше оснований. Так, к примеру, право, позволяющее определять условия осуществления предпринимательской деятельности, возникает в случае прямого или косвенного приобретения неконтрольного (менее 50%) пакета акций (долей) в объекте экономической концентрации, если приобретатель одновременно получает иное(-ые) право(-а), позволяющее(-ие) ему контролировать решения объекта экономической концентрации (например, право назначать единоличный исполнительных орган).

Таким образом, ключевым для возникновения прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности, является возникновение отношений контроля между приобретателем и объектом экономической концентрации по результатам совершения сделки.

В отдельных случаях к возникновению прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности, может привести также приобретение прав блокирования отдельных решений объекта экономической концентрации, если такое блокирование приводит к, так называемому, негативному контролю. В частности, негативный контроль возникает в ситуации, когда акционер А владеет 50% акций хозяйствующего субъекта и обладает правом вето на принятие стратегических решений, в то время как оставшиеся 50% распределены между остальными акционерами таким образом, что у акционера А не возникает фактического единоличного контроля (например, при небольшом количестве акционеров и их активном участии в управлении хозяйствующим субъектом).

Например, ФАС России было рассмотрено и удовлетворено ходатайство о приобретении права блокирования отдельных решений органов корпоративного управления акционерного общества ¹².

При этом приобретение просто блокирующего пакета акций (более 25%, но менее 50%) в иностранном обществе, имеющем дочернее общество в РФ, само себе может не влечь возникновение у приобретателя права определять условия осуществления предпринимательской деятельности такого дочернего общества. Для установления наличия такого права могут оцениваться условия, при которых, в том числе при наличии дополнительных прав, может возникнуть косвенный негативный контроль приобретателя в отношении дочернего общества.

Так, например, в решении по результатам рассмотрения ходатайства о приобретении прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности российского акционерного общества, путем приобретения более 25%, но менее 50% акций иностранного юридического лица, ФАС России указано, что осуществляемая сделка не требует согласования антимонопольного органа ¹³. Данный вывод ФАС России основывался на результатах анализа, представленного с ходатайством рамочного договора между Заявителем и указанным иностранным юридическим лицом, в котором не было выявлено условий, позволяющих заявителю блокировать решения органов управления компании иностранного юридического лица или российского акционерного общества.

Негативный контроль возникает в случае, когда один акционер приобретает возможность оказывать решающее влияние на предпринимательскую деятельность объекта экономической концентрации, какую обычно имеет мажоритарный акционер, при условии отсутствия иных лиц с аналогичными правами и/или лица, осуществляющего данные права совместно с ним.

Право блокировать решения может реализовываться посредством корпоративного и/или договорного блокирования:

- корпоративное блокирование предполагает блокирование решений общего собрания акционеров (участников) в силу владения акциями (долями) хозяйствующего субъекта. Действующим законодательством ¹⁴, а также учредительными документами хозяйствующего субъекта могут быть установлены требования к принятию отдельных решений общего собрания акционеров (участников) квалифицированным большинством голосов или единогласно. Таким образом, при приобретении определенного пакета акций (долей) у приобретателя может возникнуть возможность блокировать принятие решений общества за счёт существования единоличного или квалифицированного большинства для принятия решения, включающего голос приобретателя или номинированных им представителей в органах управления общества. Такого рода право, единолично реализуемое каким-либо акционером (участником) общества, может привести к возникновению права негативного контроля;

- договорное блокирование предполагает наличие права вето у отдельного акционера (участника) на утверждение ключевых вопросов по управлению хозяйствующим субъектом, установленное в корпоративных или иных договорах. Во многих случаях такое право вето может быть не связано напрямую с владением определенным пакетом акций (долей). При этом единоличная возможность оказывать решающее влияние на принятие решений посредством реализации права вето может также привести к возникновению прав негативного контроля.

При оценке необходимости согласования приобретения прав, позволяющих определять условия осуществления объектом экономической концентрации его предпринимательской деятельности, оценивается, сможет ли приобретатель по итогам сделки оказывать решающее влияние на решения, принимаемые объектом экономической концентрации.

Так, по результатам рассмотрения ходатайства о предварительном согласовании сделки по приобретению прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности российского акционерного общества в результате совершения сделки по приобретению 25,29% голосующих акций компании иностранного юридического лица, наделяющих заявителя правом вето в отношении целого ряда вопросов относительно деятельности российского акционерного общества, антимонопольный орган установил, что такое приобретение не является приобретением прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности в понимании пункта 8 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции, указав, что заявитель не приобретал каких-либо дополнительных прав, которыми на момент рассмотрения ходатайства не пользовался иной акционер общества ¹⁵.

Таким образом, необходимость согласования с антимонопольным органом права негативного контроля возникает лишь в тех случаях, когда приобретатель может оказывать решающее влияние на решения, принимаемые объектом экономической концентрации, при условии, что иные акционеры общества не обладают данным правом.

Так, права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности, могут возникнуть, если приобретатель получит единоличную возможность (т.е. при условии отсутствия иных лиц с аналогичными правами и/или лица, осуществляющего данные права совместно с ним) блокировать решение, в частности, по таким существенным вопросам, как:

- назначение/досрочное прекращение полномочий единоличного исполнительного органа;

- принятие и изменение бизнес-плана и стратегии ведения обществом бизнеса;

- совершение/изменение существенных условий/прекращение обычных для общества коммерческих сделок.

Такие вопросы часто выносятся в список вопросов исключительной компетенции хозяйствующего субъекта. Кроме того, перечень таких существенных вопросов может во многом зависеть от вида деятельности хозяйствующего субъекта. Например, для инвестиционной компании это могут быть также решения об участии в капитале других обществ, для IT компании это может быть предоставление лицензии на разработанные программные продукты.

При этом вопросы, относящиеся к стандартным способам защиты миноритарного акционера, не приводят к получению приобретателем негативного контроля над хозяйствующим субъектом и, соответственно, прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности таким хозяйствующим субъектом. К таким вопросам, в частности, относятся:

- защита от размытия доли участия;

- продажа основной части бизнеса;

- реорганизация и ликвидация;

- изменение учредительных документов;

- назначение аудитора;

- сделки вне рамок обычной хозяйственной деятельности, в том числе на сумму свыше денежного порога, который существенно превышает обычную стоимость сделок для данного общества.

Приобретение прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности, может быть осуществлено вне зависимости от вида сделки. Так, подобные права могут быть приобретены не только в результате заключения соглашения о приобретении акций, но и соглашения акционеров/участников в отношении объекта экономической концентрации, договора поручения, договора доверительного управления имуществом, договора с управляющей организацией и иных соглашений. При этом заключение трудового договора с генеральным директором российского общества не является сделкой, в результате которой приобретаются вышеупомянутые права, и, соответственно, не требует предварительного согласия антимонопольного органа.

Таким образом, в силу многообразия возникающих корпоративных связей между хозяйствующими субъектами, объем приобретаемых прав в отношении объекта экономической концентрации должен оцениваться в каждом конкретном случае с позиции наличия или отсутствия у приобретателя однозначной возможности контролировать решения, принимаемые объектом экономической концентрации, или единоличной возможности оказывать решающее влияние на принятие таких решений.

Следует учитывать, что права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности, включая негативный контроль, не являются контролем в понимании части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем не подпадают под исключения применения статьи 11 Закона о защите конкуренции, установленные частью 7 статьи 11 указанного Федерального закона.

6) Сделки в отношении иностранных юридических лиц, в том числе порядок расчета суммы поставок на территорию РФ

Согласно статье 26.1 Закона о защите конкуренции, предварительное согласие антимонопольного органа требуется на осуществление сделок, иных действий в отношении иностранных лиц и (или) организаций, осуществляющих поставки товаров (работ, услуг) на территорию Российской Федерации в сумме более чем один миллиард рублей в течение года, предшествующего дате осуществления сделки, иного действия, подлежащего государственному контролю.

В этой связи для выявления в качестве объекта экономической концентрации иностранного лица следует ответить на три основных вопроса: 1) какие поставки товаров (работ, услуг) иностранным лицом являются осуществляющимися на территории Российской Федерации, 2) как рассчитывается 1 млрд. рублей, а именно - какие поставки следует учитывать и включать для подсчетов, и как определить расчетный период.

1) Определение поставок товаров, оказание услуг (выполнение работ) на территории Российской Федерации

Возможны ситуации, когда компания осуществляет отгрузку товаров, оказывает услуги либо осуществляет работы иностранному клиенту на территории Российской Федерации, и наоборот - российскому клиенту за пределами территории Российской Федерации. При этом базовым тестом для квалификации товаров (работ, услуг) как поставляемых на территорию Российской Федерации может выступать место отгрузки товаров (оказания услуг, осуществления работ) либо страна регистрации покупателя (клиента/ заказчика).

С практической точки зрения товар должен считаться поставленным на территорию Российской Федерации в случаях, когда местом его поставки является территория Российской Федерации. В иных случаях товар следует считать поставленным за пределы Российской Федерации.

В свою очередь, для решения данного вопроса в отношении выполнения работ и оказания услуг по аналогии применимы положения статьи 148 НК РФ, которая устанавливает правила определения места выполнения работ (оказания услуг). Таким образом, местом выполнения работ (услуг) будет являться Российская Федерация, если данные работы (услуги) непосредственно связаны с движимым и недвижимым имуществом, находящимся на территории Российской Федерации, или фактически оказываются на территории Российской Федерации, а также если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.

Отдельно следует отметить договор финансовой аренды (лизинга), который имеет ряд особенностей его исполнения в силу его инвестиционного характера. В силу специфики данного договора, вытекающей из положений Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)", представляется, что местом исполнения данного договора следует считать место передачи объекта в лизинг.

2) Особенности определения и расчета поставок в размере 1 млрд. рублей

На практике встречаются случаи, когда одна иностранная компания самостоятельно не осуществляет поставки в сумме 1 млрд. рублей и более ввиду использования в различных странах разнообразных форм и схем поставок товаров (в т.ч. в силу специфики обращения товара, его производства и т.д.), однако фактически приобретаемая иностранная компания может оказывать влияние на экономику Российской Федерации, и поэтому сделка по приобретению такой компании подлежит анализу антимонопольным органом России.

Объем поставок иностранной компании на территорию Российской Федерации должен определяться за последний год, предшествующий дате осуществления сделки, в соответствии с данными последней бухгалтерской (финансовой) отчетности на конец соответствующего года.

Поскольку бухгалтерская (финансовая) отчетность иностранных компаний составляется в иностранной валюте, а порог для согласования сделок в статье 26.1 Закона о защите конкуренции установлен в российских рублях, для проверки необходимости согласования сделки требуется конвертация выраженного в иностранной валюте объема поставок на территорию Российской Федерации в рубли. Во избежание некорректного отражения финансовых показателей после конвертации, связанного с колебаниями обменного курса, конвертацию необходимо производить исходя из установленного ЦБ РФ курса для соответствующей иностранной валюты по состоянию на отчетную дату бухгалтерской (финансовой) отчетности, используемой для определения объема поставок.

Необходимо также отметить, что при подсчете показателя 1 млрд. рублей учитывается не только фактический доход от поставок на территорию Российской Федерации, но и договорная стоимость поставленных, но не оплаченных товаров.

А) Приобретение иностранной компании и ее группы лиц, осуществляющей поставки на территорию Российской Федерации.

На практике встречаются ситуации, когда несколько иностранных компаний, входящих в одну группу лиц, по отдельности осуществили поставки на территорию Российской Федерации на сумму менее одного миллиарда рублей, но при этом совокупный объем поставок превысил установленный порог.

Например, компания-приобретатель планирует приобрести контроль над иностранной компанией Х, у которой есть три дочерние иностранные компании - А, Б и В, входящие с Х в одну группу лиц по правилам, установленным статьей 9 Закона о защите конкуренции. При этом компания Х поставила продукцию на территорию Российской Федерации за год, предшествующий совершению сделки, на сумму 500 миллионов рублей, компания А - на сумму 300 миллионов рублей, компания Б - на сумму 150 миллионов рублей, компания В - на сумму 100 миллионов рублей.

Принимая во внимание положения части 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции, для целей применения части 1 статьи 26.1 Закона о защите конкуренции объем поставок товаров иностранной организации на территорию Российской Федерации должен рассчитываться с учетом совокупного объема поставок товаров на территорию Российской Федерации организаций, входящих с ней в одну группу лиц. Таким образом, в описанном выше случае сделка подлежит согласованию с ФАС России, поскольку компании Х, А, Б и В, входящие в одну группу лиц, в совокупности поставили продукцию на территорию Российской Федерации за год, предшествующий году осуществления сделки, на сумму свыше одного миллиарда рублей.

Что касается согласования указанной сделки с ФАС России и сбора документов по объекту(-ам) экономической концентрации, в описанном выше примере допустимо указывать лишь компанию Х в качестве объекта экономической концентрации и представлять в ФАС России документы по данной компании. При этом по компаниям А, Б и В необходимо представить сведения, указанные в части 5 статьи 32 Закона о защите конкуренции.

Б) Приобретение иностранной компании, которая реализует товар через дистрибьюторов (дистрибьюторскую сеть)

Компании не всегда известно то, как реализуется ее продукция в случае, если поставки организованы непосредственно через независимых дистрибьюторов. Дистрибьюторы выступают как самостоятельные хозяйствующие субъекты, принимающие независимые решения касательно того, куда и кому именно поставлять закупаемую у компании продукцию, и самостоятельно извлекающие прибыль от своей деятельности. Компании не всегда удается отслеживать, каким образом и кому непосредственно происходит перепродажа продукции и каким образом продукция компании поступает на российский рынок.

Однако в ситуации, когда между дистрибьютором и компанией-производителем имеется взаимосвязь и согласованность в условиях реализации товара, в том числе в части условий поставки на территорию Российской Федерации, такие поставки дистрибьюторов должны учитываться при подсчете установленного порога в следующих случаях:

- дистрибьютор(ы) входят в одну группу лиц с приобретаемой иностранной компанией;

- дистрибьютор(ы) входят в одну группу лиц с конечным покупателем товара, находящимся на территории Российской Федерации и поставляемый объектом экономической концентрации товар в адрес дистрибьютора товар предназначен для перепродажи в Российской Федерации.

Признаки отнесения физических и юридических лиц к одной группе лиц определены частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

При этом поставки, осуществляемые через дистрибьюторов, не входящих в одну группу лиц с иностранными лицами и (или) организациями, осуществляющими поставки товаров на территорию Российской Федерации, не должны учитываться для целей определения объема поставок в один миллиард рублей, установленного статьей 26.1 Закона о защите конкуренции.

В данном случае таблицы с указанием сведений об основных видах деятельности, продукции (работах, услугах) по форме, утвержденной Приказом ФАС России от 17.04.2008 N 129 "Об утверждении Формы представления антимонопольному органу сведений при обращении с ходатайствами и уведомлениями, предусмотренными статьями 27 - 31 Закона о защите конкуренции" (далее - Приказ N 129), должны представляться лишь по дистрибьюторам, входящим в одну группу лиц с объектом экономической концентрации, которые фактически осуществили поставки продукции на территорию Российской Федерации.

Также следует учитывать, что при определении объема поставок приобретаемой иностранной компании в размере 1 млрд. рублей не должны учитываться поставки на территорию Российской Федерации товара, который не приобретается и бизнес по производству/поставке которого сохраняется за группой лиц продавца (по аналогии с частью 3 статьи 28 Закона о защите конкуренции).

7) Особенности контроля сделок по приобретению основных производственных средств и нематериальных активов

Необходимость получения согласия антимонопольного органа в рассматриваемых случаях возникает при осуществлении двух категорий сделок: 1) в отношении основных производственных средств и 2) в отношении нематериальных активов. При этом, закон указывает, что данные объекты должны находиться на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 5 ПБУ 6/01 (утв. Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01") к основным средствам относятся: здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства, инструмент, производственный и хозяйственный инвентарь и принадлежности, рабочий, продуктивный и племенной скот, многолетние насаждения, внутрихозяйственные дороги и прочие соответствующие объекты.

Например, ФАС России было согласовано ходатайство о получении в пользование основных производственных средств (38338 единиц подвижного состава (вагонов)) ¹⁶.

В другом случае хозяйствующий субъект был привлечен ФАС России к административной ответственности за осуществление без предварительного согласования антимонопольного органа в порядке пункта 7 части 1 статьи 27 Закона о защите конкуренции сделки по приобретению в аренду автозаправочной станции ¹⁷.

В составе основных средств учитываются также капитальные вложения на коренное улучшение земель (осушительные, оросительные и другие мелиоративные работы); капитальные вложения в арендованные объекты основных средств; земельные участки, объекты природопользования (вода, недра и другие природные ресурсы).

При этом, следует иметь ввиду, что ПБУ 6/01 не применяются в отношении:

- машин, оборудования и иных аналогичных предметов, числящихся как готовые изделия на складах организаций-изготовителей, как товары - на складах организаций, осуществляющих торговую деятельность;

- предметов, сданных в монтаж или подлежащих монтажу, находящихся в пути;

- капитальных и финансовых вложений.

Определяющим для отнесения активов к основным производственным средствам в целях применения Закона о защите конкуренции является их отражение в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности организации именно в составе основных средств.

Следует отметить, что Законом о защите конкуренции исключены из предмета антимонопольного контроля сделки в отношении земельных участков и не имеющих промышленного назначения зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства, которые формально могут учитываться в составе основных средств. Так, к зданиям и объектам, не имеющим промышленное назначение, следует, в том числе, относить офисные комплексы и помещения, бизнес-центры, развлекательные комплексы, объекты оптовой и розничной торговли, включая торговые и торгово-развлекательные комплексы.

К нематериальным активам согласно пункту 4 ПБУ 14/2007 (утв. Приказом Минфина России от 27.12.2007 N 153н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" (ПБУ 14/2007)") относятся, в частности, произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин; изобретения; полезные модели; селекционные достижения; секреты производства (ноу-хау); товарные знаки и знаки обслуживания. В составе нематериальных активов учитывается также деловая репутация, возникшая в связи с приобретением предприятия как имущественного комплекса (в целом или его части). Вместе с тем, данный перечень не является исчерпывающим и ПБУ 14/2007 позволяют относить к нематериальным активам иные объекты, удовлетворяющие критериям нематериальных активов.

Определяющим для отнесения объекта к нематериальным активам в целях применения Закона о защите конкуренции будет являться не вид объекта, а его отражение в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности организации именно в составе нематериальных активов.

Так, ПБУ 14/2007 позволяют принимать объект интеллектуальной собственности к учету в составе нематериальных активов организации только в том случае, если организация является его правообладателем. Предоставление организации права использования такого объекта по лицензионному соглашению не является основанием для учета этого объекта или права его пользования в составе нематериальных активов.

Для целей применения пункта 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции не имеет значения вид сделки, опосредующей переход прав на основные производственные средства и нематериальные активы.

При приобретении основных производственных средств необходимо установить, что в результате сделки лицу (приобретателю) переходит право собственности или часть правомочий собственника: владение и пользование. Такие права могут переходить в результате заключения договоров купли-продажи, аренды, доверительного управления имуществом, простого товарищества и иными договорами, предмет которых связан с имуществом.

Вместе с тем, в ряде случаев сделки, предмет которых связан с основными производственными средствами, могут не требовать получения согласия антимонопольного органа. Так, при заключении договора залога согласие антимонопольного органа может потребоваться только, если в соответствии со статьей 346 ГК РФ и условиями договора залогодержатель получает право пользования предметом залога или фактически распоряжается предметом залога путем его передачи третьим лицам во временное владение или пользование. При обращении взыскания на предмет залога, в отношении которого у залогодержателя отсутствовали указанные права, согласие потребуется не на заключение договора залога, а на приобретение самого заложенного имущества при его реализации в порядке, установленном статьями 350 и 350.1 ГК РФ.

При приобретении прав в отношении нематериальных активов требуется учитывать специфику правового регулирования их оборота. Так, ГК РФ прямо предусматривает лишь две формы распоряжения исключительным правом: 1) путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или 2) путем предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор). Несмотря на то, что перечень способов распоряжения исключительным правом не ограничен, на практике получили распространение именно перечисленные формы.

По договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).

По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

При этом, право использования нематериальных активов может передаваться и посредством иных сделок (например, договоры коммерческой концессии, простого товарищества). Однако условия этих договоров, как правило, определяются либо в форме отчуждения исключительного права, либо в форме передачи права использования объекта интеллектуальной собственности.

Указанные выше сделки требуют получения предварительного согласия антимонопольного органа в том случае, если предмет договора связан с переходом прав в отношении основных производственных средств и нематериальных активов, балансовая стоимость которых превышает 20% от суммы балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов их собственника и/или правообладателя.

При определении данного критерия следует руководствоваться следующей формулой: A%=(X/Y) х 100%, где:

А% - балансовая стоимость приобретаемых основных производственных средств и нематериальных активов, выраженная в процентах;

X - балансовая стоимость приобретаемых основных производственных средств и нематериальных активов выраженная в рублях;

Y - общая балансовая стоимость основных производственных средств и нематериальных активов лица, которое передает соответствующие права (без учета его группы лиц), выраженная в рублях.

При этом, значения X и Y определяются по последнему балансу организации, который был представлен в налоговые органы в соответствии с требованиями действующего законодательства. Текущая балансовая стоимость приобретаемых основных производственных средств и нематериальных активов в данном случае не имеет значения.

Для определения значения X используются данные бухгалтерского учета организации, то есть та стоимость приобретаемых основных производственных средств и нематериальных активов, которая отражена в бухгалтерской отчетности. Договорная стоимость приобретаемых основных производственных средств и нематериальных активов, определенная сторонами сделки, в данном случае не учитывается. При этом, для определения значения X учитываются основные производственные средства и нематериальные активы, которые приобретаются как единовременно в рамках одной сделки, так и в результате заключения взаимосвязанных сделок (понятие и признаки взаимосвязанных сделок раскрыты далее в пункте 1.4 Раздела I Разъяснений).

Значение Y определяется путем сложения балансовой стоимости всех объектов, которые в соответствии с бухгалтерской отчетностью учтены в качестве основных средств и нематериальных активов лица, которое передает соответствующие права (без учета его группы лиц). При этом в данном случае не применяется установленное в пункте 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции изъятие в отношении земельных участков и не имеющих промышленного назначения зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства, и стоимость данных объектов также учитывается. Кроме этого, необходимо иметь в виду, что для определения значения Y валюта баланса (балансовая стоимость активов, которая определяется для определения базовых критериев, установленных статьей 28 Закона о защите конкуренции) не имеет значения.

Установленное пунктом 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции пороговое значение стоимости приобретаемых основных производственных средств и нематериальных активов на уровне 20% означает, во-первых, что согласие антимонопольного органа не требуется, если предмет сделки связан с активами, балансовая стоимость которых не превышает 20% от общей балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов. Во-вторых, если лицо с согласия антимонопольного органа заключило сделку, в результате которой получило права в отношении части активов, то согласие антимонопольного органа не потребуется на последующую сделку, в результате которой такое лицо (или его группа лиц) приобретет права в отношении другой части активов, балансовая стоимость которых не превысит 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов. В частности, если лицо с согласия антимонопольного органа приобрело права в отношении активов, балансовая стоимость которых превышает 80% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов, последующее приобретение активов этого лица в течение одного и того же отчетного периода не потребует согласия антимонопольного органа.

Таким образом, для возникновения необходимости согласования сделки стоимость приобретаемых активов должна превышать 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов на последнюю отчетную дату.

Поскольку действующим законодательством не установлена форма ходатайства о даче согласия антимонопольного органа на заключение сделок, то лицо, обращающееся с таким ходатайством вправе индивидуализировать предмет сделки, основные производственные средства и нематериальные активы, с которыми связан предмет сделки, в свободной форме, в том числе указав их общее назначение, балансовую стоимость в рублях и в процентах. В то же время при отсутствии такого указания антимонопольный орган руководствуется сведениями, которые представляются одновременно с ходатайством в соответствии с Приказом N 129.

1.3. Особенности контроля сделок, иных действий с участием финансовых организаций

1.3.1. Общие условия осуществления контроля сделок, иных действий с участием финансовых организаций

Государственный контроль сделок и иных действий в отношении финансовых организаций осуществляется на основании специальных норм Закона о защите конкуренции, содержащихся в пунктах 3, 5 - 8 части 1 статьи 27 и в части 1 статьи 29 Закона о защите конкуренции.

Указанные нормы Закона о защите конкуренции применимы при соблюдении следующих условий:

- сторонами (одной из сторон) /объектом экономической концентрации рассматриваемых сделок и действий являются исключительно указанные в пункте 6 статьи 4 Закона о защите конкуренции финансовые организации, осуществляющие деятельность на территории Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации;

- стоимость активов по последнему балансу финансовых организаций, являющихся сторонами (одной из сторон) /объекта экономической концентрации рассматриваемых сделок или действий, превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации.

Финансовая организация будет считаться осуществляющей деятельность на территории Российской Федерации в следующих случаях:

- кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, организатор торговли, клиринговая организация, страховая организация, страховой брокер, общество взаимного страхования, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, специализированный депозитарий инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов - с момента получения лицензии на осуществление соответствующей финансовой деятельности;

- микрофинансовая организация - с момента внесения сведений об организации в государственный реестр микрофинансовых организаций;

- лизинговая организация - с момента начала осуществления лизинговой деятельности (заключения договора лизинга). При этом осуществлением лизинговой деятельности не является наличие указания на право осуществления такой деятельности в учредительных документах организации, равно как наличие в едином государственном реестре юридических лиц сведений о присвоении организации кода ОКВЭД, соответствующего лизинговой деятельности;

- кредитный потребительский кооператив, ломбард - с момента включения в соответствующий реестр.

1.3.2. Особенности контроля сделок, направленных на приобретение активов финансовой организации

Особенности контроля за созданием и реорганизацией финансовых организаций или с их участием

Государственный контроль за созданием или реорганизацией финансовых организаций или с их участием осуществляется на основании специальных норм Закона о защите конкуренции, в частности, содержащихся в пунктах 3, 5-7 части 1 статьи 27 Закона о защите конкуренции.

Соответствующие величины активов финансовых организаций, при превышении которых требуется получение предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделок, иных действий, предусмотренных статьей 27 Закона о защите конкуренции, установлены в постановлении Правительства Российской Федерации от 18.10.2014 N 1072 "Об установлении величин активов финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, в целях осуществления антимонопольного контроля". Указанным актом Правительства Российской Федерации также установлен порог стоимости активов финансовой организации в размере 10%, при превышении которого требуется получение согласия на сделку.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 29 Закона о защите конкуренции приобретение лицом (группой лиц) в результате одной сделки или нескольких сделок активов финансовой организации (за исключением денежных средств), размер которых превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации, требует получения предварительного согласия антимонопольного органа.

При применении указанной нормы необходимо иметь в виду следующее.

А) Понятие активов

К сделкам, требующим согласования антимонопольного органа, относятся сделки по приобретению любых активов финансовой организации, за исключением денежных средств. Отнесение имущества и имущественных прав к активам регламентируется правилами бухгалтерского учета, применимым к соответствующему хозяйствующему субъекту.

Таким образом, к активам относятся, в том числе, основные средства, нематериальные активы, материальные запасы, чистые вложения в ценные бумаги, чистая ссудная задолженность, инвестиции в предприятия и организации, инвестиционное имущество.

Следовательно, к сделкам, требующим получение предварительного согласия (последующего уведомления) антимонопольного органа, могут относиться не только договоры, опосредующие переход права собственности (иных прав распоряжения имуществом), но и соглашения об уступке прав требования, договоры об отчуждении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности и др.

Б) Расчет стоимости активов

В целях расчета стоимости приобретаемых активов, приобретение которых требует согласования антимонопольного органа, необходимо учитывать стоимость таких активов по данным бухгалтерского учета финансовой организации на последнюю отчетную дату, предшествующую дате подачи ходатайства.

При расчете стоимости активов для целей получения предварительного согласия антимонопольного органа на сделку учитываются активы, приобретаемые в результате одной или нескольких сделок. В данном случае это понятие аналогично понятию взаимосвязанные сделки, упоминаемому в пункте 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции.

При этом получение предварительного согласия на сделки с активами финансовых организаций требуется, если стоимость активов, приобретаемых в течение отчетного периода для соответствующей бухгалтерской отчетности, превысит 10% стоимости активов по последнему балансу финансовой организации.

В) Согласованию подлежит только получение прав по распоряжению активами финансовой организации

В отличие от пункта 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции, предусматривающего необходимость получения согласия антимонопольного органа на получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, пункт 7 части 1 статьи 29 Закона о защите конкуренции указывает на необходимость получения согласия на приобретение активов финансовой организации.

Исходя из комплексного толкования положений статьи 29 Закона о защите конкуренции под приобретением активов финансовой организации следует понимать получение права собственности или полномочий по распоряжению имуществом на иных основаниях, например, по договору доверительного управления имуществом.

При этом получение активов на основании договора, предусматривающего передачу только полномочий владения и пользования, например, договоров аренды, лизинга, безвозмездного пользования и т.п., не требует получения согласия антимонопольного органа.

1.3.3. Особенности контроля сделок по приобретению активов в отношении лизинговых организаций

В случае, если организация осуществляет несколько видов деятельности, одним из которых является лизинговая деятельность, то такая организация является финансовой в понимании антимонопольного законодательства и, следовательно, приобретение ее активов может требовать получения предварительного согласия антимонопольного органа в соответствии со статьей 29 Закона о защите конкуренции.

Если размер приобретаемых активов, а также активы лизинговой организации (лизингодателя) превышают величины, установленные Правительством Российской Федерации, такая сделка подлежит согласованию в соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 29 Закона о защите конкуренции.

При этом, в составе ходатайства, поданного в отношении такой организации, должны быть предоставлены сведения, предусмотренные Приложением N 4 к Форме представления антимонопольному органу сведений при обращении с ходатайствами и уведомлениями, утвержденной Приказом N 129.

В случае, если организация не имеет действующих лизинговых договоров на момент совершения сделки, такая организация не является лизинговой организацией для целей антимонопольного законодательства.

1.4. Взаимосвязанные сделки

На практике возникают ситуации, когда планируемые сделки по отдельности не достигают пороговых значений приобретения акций, долей или имущества, при достижении которых в силу статей 28-29 Закона о защите конкуренции требуется получение предварительного согласия антимонопольного органа.

Однако указанные сделки могут являться взаимосвязанными и в результате их совершения в совокупности будут достигаться вышесказанные показатели, то для совершения указанных сделок потребуется получение предварительного согласия антимонопольного органа в рамках одного ходатайства.

Общих критериев взаимосвязанности сделок действующим законодательством не установлено. Наличие взаимосвязи между сделками определяется в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств и условий конкретной сделки. Так, взаимосвязанными следует считать сделки, которые удовлетворяют в совокупности следующим критериям:

- сделки совершаются одновременно либо период времени между сделками незначителен;

- каждая сделка направлена на достижение одного результата или преследует одну и ту же цель;

- сделки заключены в отношении однородного имущества либо имущества разнородного, но предполагающего его использование по одному назначению;

- приобретателем прав по сделкам является один и тот же хозяйствующий субъект (группа лиц);

- лицом, которое отчуждает права или передает права на имущество по сделкам является один и тот же хозяйствующий субъект;

- совпадает предмет сделок;

- сделки являются однотипными.

1.5. Анализ на предмет наличия обстоятельств, исключающих предварительный контроль

Частями 2 статей 27-29 Закона о защите конкуренции установлены исключения, согласно которым предусмотренные частями 1 статей 27-29 Закона о защите конкуренции требования о получении предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление сделок не применяются, если указанные в частях 1 данных статей сделки осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, или если указанные в частях 1 статей 27-29 Закона о защите конкуренции сделки осуществляются с соблюдением условий, предусмотренных статьей 31 Закона о защите конкуренции, либо если их осуществление предусмотрено актами Президента Российской Федерации или актами Правительства Российской Федерации.

В отношении исключения, предусмотренного для компаний, входящих в одну группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, необходимо учитывать, что данное исключение применяется также для случаев, когда сделки осуществляются между лицами, входящими в одну группу лиц не напрямую (как материнское и дочернее общество), а опосредованно через иных участников группы, объединенных между собой по данному основанию. В частности, согласованию с ФАС России не подлежат сделки:

1) между материнской компанией и ее непрямым дочерним обществом (в котором владение более 50% голосующих акций (долей) осуществляется через юридическое лицо или через несколько юридических лиц);

2) между дочерними компаниями, в которых одна и та же материнская компания имеет более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли);

3) между компаниями, более чем 50% голосующих акций (долей) которых имеет право косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) распоряжаться одно и то же контролирующее лицо.

Таким образом, исходя из цели указанного исключения, предварительному согласованию с ФАС России не подлежат сделки, совершаемые компаниями, входящими в одну группу лиц (как напрямую, так и опосредованно) по основаниям, предусмотренным пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Так, ФАС России, рассмотрев ходатайство о согласовании приобретения 100% голосующих акций акционерного общества, был сделан вывод о том, что сделка не требует предварительного согласия антимонопольного органа, поскольку приобретатель и объект экономической концентрации опосредованно уже входят друг с другом и продавцом указанных голосующих акций в одну группу лиц по основанию пункта 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции ¹⁸.

В отношении применения исключения, предусмотренного статьей 31 Закона о защите конкуренции и касающегося иных сделок, совершаемых внутри группы лиц, следует обратиться к пункту 2.6 Разъяснений.

Также, согласно частям 2 статей 27-29 Закона о защите конкуренции, не подлежат предварительному согласованию сделки, осуществление которых предусмотрено актами Президента Российской Федерации или актами Правительства Российской Федерации ¹⁹.

При этом данное исключение будет применимо, если в акте Президента РФ или Правительства РФ будет указание на конкретную сделку, иное действие, и только в части, предусмотренной указанными актами.

Так, Распоряжением Правительства РФ от 10.10.2016 N 2130-р было предусмотрено осуществление сделки по отчуждению находящихся в федеральной собственности 50,0755% акций нефтяной компании. После осуществления данной сделки приобретателем все же было направлено в ФАС России ходатайство о согласовании приобретения оставшегося пакета акций объекта экономической концентрации в порядке, предусмотренном пунктом 6 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции ²⁰.

В другом случае Распоряжением Правительства РФ от 28.07.2011 N 1315-р была предусмотрена продажа косвенно принадлежащих государству 75% минус 2 акции железнодорожного оператора на открытом аукционе без указания на конкретного покупателя. Указанная сделка не подпадала под рассматриваемое исключение в связи с отсутствием прямого указания на покупателя в акте Правительства РФ, в связи с чем приобретателем было получено согласие ФАС России на осуществление данной сделки ²¹.

1.6. Процедура информирования ФАС России о предстоящей сделке

Частью 10 статьи 32 Закона о защите конкуренции предусмотрено право обращения в антимонопольный орган с целью информирования о предстоящей сделке или действии до подачи ходатайства. Информирование антимонопольного органа может быть целесообразно, прежде всего, в случаях, когда заявленная сделка или действие, по мнению самого Заявителя, потенциально могут привести к ограничению конкуренции.

Данная норма не устанавливает каких-либо требований в отношении подлежащих к предоставлению сведений, в связи с чем объем предоставляемых на данном этапе сведений определяется по усмотрению заявителя. Вместе с тем, для обеспечения возможности полноценного рассмотрения данного обращения, целесообразно отразить в нем, в том числе следующие сведения, а также подтверждающие данные сведения документы:

- сведения о структуре и цели сделки;

- описание товарного рынка, на котором совершается сделка, и иных рынках, затрагиваемых сделкой, включая сведения о хозяйствующих субъектах-конкурентах и их рыночных долях;

- сведения о деятельности заявителя и объекта экономической концентрации на товарном рынке, в том числе, с указанием экономических показателей деятельности сторон на товарном рынке, в частности, объемов поставок и выручки, уровня загрузки мощностей, основных потребителях и поставщиках сырья;

- аргументы, свидетельствующие о допустимости сделки в соответствии с критериями части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

Представляется, что указанные сведения могут являться достаточными для выработки у антимонопольного органа предварительного понимания сделки и ее влияния на состояние конкуренции на рынке. При этом антимонопольный орган по результатам анализа представленных сведений вправе запросить у Заявителя дополнительные пояснения и информацию, необходимых для анализа. В свою очередь, заявитель также вправе подать дополнительные сведения и по собственной инициативе уже после инициирования процедуры информирования антимонопольного органа.

Следует отметить, что заявителю также предоставлено право предложить антимонопольному органу свои условия, направленные на обеспечение конкуренции, в том случае, если заявитель видит необходимость в обсуждении таких условий еще до подачи ходатайства. Данное право может способствовать выработке наиболее действенных механизмов устранения возможного негативного влияния на состояние конкуренции в результате совершения сделки или действия.

В случае реализации заявителем права, предусмотренного данной нормой Закона о защите конкуренции, обращение целесообразно направлять заблаговременно до подачи ходатайства для целей обеспечения его всестороннего рассмотрения антимонопольным органом в разумный срок до подачи ходатайства о совершении сделки.

В ходе рассмотрения ходатайства (уведомления), антимонопольный орган может принимать во внимание предоставленные на этапе информирования документы и сведения, в том числе предложенные заявителем условия, направленные на обеспечение конкуренции, которые потенциально могут быть включены в дальнейшим в предписание антимонопольного органа в случае принятия решения о согласовании сделки.