Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 9 августа 2013 г. N Ф10-2326/13 по делу N А14-18391/2012

г.Калуга

9 августа 2013 г.

Дело N А14-18391/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 2 августа 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 9 августа 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи	Ивановой Н.Н.
судей	Смолко С.И.
	Стрегелевой Г.А.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908, г.Воронеж, ул.К.Маркса, д.55, 394000) - представитель не явился, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

от Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Черноземье" Федерального дорожного агентства (ОГРН 1033600020520, г.Воронеж, ул.Ф.Энгельса, д.65, 394018) - представитель не явился, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "ДЭП-136" (г.Воронеж, Московский проспект, д.97, оф.178Д, 394077) - представители не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

от закрытого акционерного общества "Национальная индустриально-торговая палата" ( г.Москва, ул.Барклая, д.6, стр.5, 121087) - представители не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской от 28.01.2013 (судья Шишкина В.М.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2013 (судьи Семенюта Е.А., Сергуткина В.А., Ольшанская Н.А.) по делу N А14-18391/2012,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Черноземье" Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ "Черноземуправтодор", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Воронежской области (далее -Воронежское УФАС России, антимонопольный орган,) о признании недействительным решения N 406-з от 06.11.2012 (резолютивная часть решения объявлена 06.11.2012, в полном объеме изготовлено 09.11.2012), с учетом уточнения заявленных требований, принятых судом в порядке, определенном статьей 49 АПК РФ.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Национальная индустриально - торговая палата", общество с ограниченной ответственностью "ДЭП-136".

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 28.01.2012, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.3013 г., заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с выводами судов, Воронежское УФАС России обжаловало судебные акты в кассационном порядке, просив их отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована неприменением пункта 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон N 94-ФЗ), неучетом того, что поскольку в документации по спорному аукциону отсутствовало указание на конкретные максимальные и минимальные значения показателей асфальтобетонов и разметочных материалов, участнику размещения заказа было достаточно выразить свое согласие использовать в работе товары, соответствующие ГОСТу. Заявитель жалобы указывает, что судами первой и второй инстанций не дана оценка выявленному антимонопольным органном нарушению аукционной комиссией требований части 6 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ, выразившемуся в неуказании в протоколе рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе положений документации об открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствуют заявки N 1 и N 2, положений заявок на участие в открытом аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, представителей не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие в порядке ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судами, ФКУ "Черноземуправтодор" (государственный заказчик) было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме, реестровый номер 0331100007312000139, на оказание услуг по содержанию участка автомобильной дороги общего пользования федерального значения: А-134 подъездная дорога от автомобильной дороги М-4 "Дон" к г. Воронежу км 0+000 - км 14+000 в Воронежской области.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 279 452 752 руб.

На участие в аукционе было подано две заявки (ООО "ДЭП-136" и ЗАО "Национальная индустриально-торговая палата"). Аукционной комиссией рассмотрены первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Как следует из протокола от 23.10.2012 N 1 в допуске к участию в аукционе заявкам N 1, N 2 отказано на основании п.2 ч.4 ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) ввиду несоответствия сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8. Закона N 94-ФЗ и п.13.3. раздела 13 документации об открытом аукционе (представленные показатели предлагаемых материалов (товаров) для выполнения работ, установленным требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме).

Аукцион признан несостоявшимся в соответствии с п.7 ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ.

При этом, как указывал заявитель при рассмотрении дела в Воронежском УФАС России и при рассмотрении дела в суде, в протоколе допущена опечатка, вместо "п.13.3. раздела 13 документации об открытом аукционе" подразумевался "п.2.3. раздела 2 документации об открытом аукционе".

ООО "ДЭП-136" 30.10.2012 обратилось в адрес антимонопольного органа с жалобой на действия единой комиссии государственного заказчика ФКУ "Черноземуправтодор" при проведении аукциона.

По результатам рассмотрения жалобы Воронежским УФАС России принято решение по делу N 406-з (резолютивная часть объявлена 06.11.2012, в полном объеме изготовлено 09.11.2012), которым жалоба ООО "ДЭП-136" признана обоснованной. Единая комиссия признана нарушившей требования ч.5 ст. 41.9. Закона N 94-ФЗ, что выразилось в отказе в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участнику размещения заказа с заявкой N 2 по основаниям, не предусмотренным требованиям законодательства. Также в действиях единой комиссии выявлены нарушения требований: ч.5 ст. 41.9. Закона N 94-ФЗ, выразившиеся в отказе в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участнику размещения заказа с заявкой N 1; а также ч.6 ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ, выразившиеся в неуказании в протоколе рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе положений документации об открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствуют заявки N 1 и N 2; положений заявок на участие в открытом аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе.

На основании п. 4 данного решения антимонопольным органом ФКУ "Черноземуправтодор" выдано предписание от 06.11.2012 об устранении выявленных нарушений путем отмены протокола N 1 от 23.10.2012 рассмотрения первых частей заявок.

Несогласие с решением послужило основанием обращения Учреждения в суд.

Порядок оформления протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме регулируется статьей 41.9 Закона N 94-ФЗ.

Применительно к обстоятельствам данного дела часть 6 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ указывает на следующее: протокол должен содержать сведения об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе с обоснованием такого решения и с указанием положений документации об открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствует заявка на участие в открытом аукционе этого участника размещения заказа, положений заявки на участие в открытом аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе, сведения о членах аукционной комиссии, принявших решение, сведения о решении каждого члена аукционной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе или об отказе в допуске к участию в открытом аукционе. Указанный протокол в день окончания рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе направляется заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией оператору электронной площадки.

Принимая решение и постановление, суды двух инстанций пришли к выводу, что при формулировании ссылок на конкретные разделы аукционной документации аукционная комиссия допустила опечатку в наименовании разделов аукционной документации, которым не соответствует заявка.

Суды сочли возможным принять данный факт во внимание, несмотря на то, что факт отпечатки аукционной комиссией своевременно, по ее обнаружении документально не закреплен (для заинтересованных лиц не объективирован), что не соответствует названной норме закона. Вместе с тем, поскольку указанный в протоколе пункт 13.3. раздела 13 касается обеспечения заявки, а в расшифровке оснований отказа аукционная комиссия указала на несоответствие представленных показателей предлагаемых материалов требованиям документации, антимонопольный орган и суд обоснованно исходили из того, что лицам, подавшим заявки, вменено нарушение положения пункта 2.3 раздела 2 документации об аукционе.

Однако и при принятии во внимание как факта, допущенной опечатки, судам следовало оценить, мотивирован ли отказ ссылкой на несоответствие заявки конкретным положениям документации об аукционе, т.е. отвечает ли протокол требованиям части 6 статьи 41.9 Закона об обосновании отказа.

Суды исходили из тех пояснений, которые дало антимонопольному органу учреждение, ссылавшееся на незаполнение формы N 1 (приложение N 2), требование к заполнению которой содержится в разделе документации об аукционе (том 1 л.д.133), в то время как такого мотива отказа в протоколе не содержится.

Более того, суды исходили из того, что в составе аукционной документации имелась форма N 1 (приложение N 2 к аукционной документации), которую необходимо было заполнить участнику размещения заказа при заполнении заявки. В качестве таковой суд первой инстанции (лист 6 решения) принял, и с ним согласился апелляционный суд, следует рассматривать документ, находящийся на листе 125 тома 1 решения. Однако данный документ не соответствует форме N 1(приложение N 2), действительно входящей в состав аукционной документации и находящейся в материалах судебного дела (том 3 л.д. 34), и представляет собой сравнительную таблицу показателей по ГОСТ, что засвидетельствовано подписью представителя Учреждения, т.е. суды приняли во внимание ненадлежащий документ, как образец для сопоставления.

Далее, в соответствии с подпунктом б) пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения: при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар - согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Следовательно, заявка участника подлежит сопоставлению с тем, как сформулированы соответствующие требования, в данном случае, к материалам, в аукционной документации.

Пункт 2.3 раздела 2 аукционной документации (том 1 л.д.134) предъявляет следующие требования к материалам "горячий асфальтобетон тип Б марка" и мелкозернистый пористый марка I должны соответствовать ГОСТ 9128-2009. Упомянутая форма N 1 в разделе 1.7 содержит конкретные позиции, которые должен заполнить заказчик. Однако суды не установили, где в составе опубликованной в электронном виде документации имелась эта форма N 1, поскольку представленный в материалы дела состав разделов документации и приложений к ней ссылки на форму N 1 по приложению N 2 не содержит.

Далее, судами не дана оценка следующим обстоятельствам: в заявке N 1 соответствующие позиции заполнены (том 3 л.д.44). В заявке N 2 также заполнены соответствующие графы - указаны конкретные значения по каждой из требуемой позиции (том 4 л.д.32 на обороте).

Таким образом, судами неполно исследованы обстоятельства дела, не оценены имеющиеся в деле доказательства, подлежащие оценке, полномочиями на этот счет кассационная инстанция в силу статьи 286 АПК РФ не обладает, что влечет отмену судебных актов с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду, как самостоятельный подлежащий выяснению по предмету доказывания вопрос, следует установить, соответствует ли протокол рассмотрения заявок требованиям закона к мотивированности отказа в допуске к участию в аукционе.

Поскольку антимонопольный орган мотивировал принятие решения и ссылками на незаконность содержания отказа, исходя из пояснений аукционной комиссии, следует разрешить и этот вопрос, для чего установить, где в аукционной документации содержится указание на необходимость заполнения в составе заявки формы N 1.

В случае наличия такой обязанности необходимо дать оценку тому, как в составе заявок N 1 и N 2 соблюдено соответствующее требование, а следовательно, правомерен вывод антимонопольного органа о соответствии первых частей заявок установленным требованиям аукционной документации. Для этого, в числе прочего, следует проверить и ссылку в решении антимонопольного органа на тот факт, что в разделе 2 в аукционной документации заказчиком сформулированы требования к материалам "горячий асфальтобетон тип Б марка" и мелкозернистый пористый марка I должны соответствовать ГОСТ 9128-2009", а в форме N 1 сформулированы требования к материалу "асфальтобетонная смесь для устранения дефектов а/б покрытия". По результатам изложенного суду следует сделать вывод о законности оспариваемого решения антимонопольного органа.

На основании изложенного руководствуясь ст.ст. 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 28.01.2013 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2013 по делу N А14-18391/2012 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Воронежской области.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

С.И. Смолко Г.А. Стрегелева