Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2013 г. N 19АП-6856/12

г. Воронеж

18 апреля 2013 г.

Дело N А14-18391/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 апреля 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Ольшанской Н.А.,

Сергуткиной В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: Яковлевой Е.Л., представителя по доверенности N 02-16/2046 от 21.06.2012;

от Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Черноземье" Федерального дорожного агентства": Сажневой М.А., представителя по доверенности N 5137-15/08 от 30.11.2012; Лукашук А.Г., представителя по доверенности N 3022-15/08 от 28.08.2012;

от закрытого акционерного общества "Национальная индустриально - торговая палата": Манакова А.Г., представителя по доверенности N 347 от 03.12.2012;

от общества с ограниченной ответственностью "ДЭП-136": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 28.01.2013 по делу N А14-18391/2012 (судья В.М. Шишкина), по заявлению Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Черноземье" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1033600020520, ИНН 3664038656) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908, ИНН 3664022568), третьи лица: 1. Общество с ограниченной ответственностью "ДЭП-136", 2. Закрытое акционерное общество "Национальная индустриально - торговая палата", о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Черноземье" Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ "Черноземуправтодор", Учреждение, заявитель) обратился в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Воронежской области (далее - Воронежское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения N 406-з от 06.11.2012 (резолютивная часть решения объявлена 06.11.2012, в полном объеме изготовлено 09.11.2012), с учетом уточнения заявленных требований.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Национальная индустриально - торговая палата", общество с ограниченной ответственностью "ДЭП-136".

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 28.01.2012 по данному делу заявленное требование удовлетворено, оспариваемое решение признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что документация об открытом аукционе должна содержать используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке товара максимальные и (или) минимальные значения показателей, которые не могут изменяться. Ссылается на то, что заказчик установил только наименование требуемых материалов "горячий плотный асфальтобетон тип Б марка I и мелкозернистый пористый марка I", "разметочные материалы", а вместо указания значения показателей данных материалов сделал ссылку на ГОСТы. Таким образом, по мнению антимонопольного органа, характеристики материалов, по которым заказчик рассматривает предложения участников размещения заказов, в документации об аукционе не установлены.

Управление полагает, что первые части заявок ООО "ДЭП-136", ЗАО "Национальная индустриально - торговая палата" содержат согласие на выполнение работ, соответствующих требованиям документации об аукционе, и это является достаточным для их допуска к участию в аукционе. Таким образом, податель жалобы считает, что при условии отсутствия в аукционной документации требований о максимальных/минимальных значениях показателей заказчик не вправе требовать от участников размещения заказов указания в заявках конкретных показателей материалов.

Кроме того, заявитель жалобы считает несоответствующими обстоятельствам дела выводы суда области о допущенных Управлением процессуальных нарушениях жалобы ООО "ДЭП-136".

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал, просил обжалуемое решение отменить.

Представители ФКУ "Черноземуправтодор" против удовлетворения апелляционной жалобы возражают по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, полагая принятое решение не подлежащим отмене. В обоснование своих возражений указывают, что в аукционной документации содержались требования о том, что первая часть заявки должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией, и которые должны соответствовать ГОСТам и СНИПам. Ссылается на необходимость использования участниками размещения заказа рекомендуемой формы Ф-1, содержащейся в Приложении N 2 к документации, в целях указания значения показателей. Учреждение обращает внимание суда на то, что ООО "ДЭП-136" предложенной на сайте заказчика формулой Ф-1 не воспользовалось, в заявке также отсутствуют конкретные показатели товара, который будет использоваться при производстве работ. Также указывает, что разъяснения положений аукционной документации были помещены на электронную площадку аукциона, и все участники могли с ними ознакомиться. Заявитель по делу считает, что у заказчика отсутствует возможность подготовить проект государственного контракта при отсутствии в первой части заявки конкретных показателей товара, который он собирается использовать при производстве работ.

Кроме того, заявитель по делу указывает, что на момент рассмотрения комиссией УФАС жалобы ООО "ДЭП-136" на официальном сайте www.zakupki.gov.ru отсутствовали сведения о месте и времени рассмотрения жалобы, в связи с чем, ЗАО "Национальная индустриально - торговая палата" как участник торгов было лишено возможности принять участие в рассмотрении жалобы.

Представитель ЗАО "Национальная индустриально - торговая палата" отзыв на апелляционную жалобу не представил, против ее удовлетворения возражал в судебном заседании.

ООО "ДЭП-136" отзыв на жалобу не направило, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечило. На основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя лица, участвующего в деле, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения участников процесса, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ФКУ "Черноземуправтодор" (государственный заказчик) было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме, реестровый номер 0331100007312000139, на оказание услуг по содержанию участка автомобильной дороги общего пользования федерального значения: А-134 подъездная дорога от автомобильной дороги М-4 "Дон" к г. Воронежу км 0+000 - км 14+000 в Воронежской области.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 279 452 752 руб.

На участие в аукционе было подано две заявки (ООО "ДЭП-136" и ЗАО "Национальная индустриально-торговая палата"). Аукционной комиссией рассмотрены первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Как следует из протокола от 23.10.2012 N 1 в допуске к участию в аукционе заявкам N 1, N 2 отказано на основании п.2 ч.4 ст. 41.9. Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) ввиду несоответствия сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8. Закона N 94-ФЗ и п.13.3. раздела 13 документации об открытом аукционе (представленные показатели, предлагаемых материалов (товаров) для выполнения работ, установленным требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме). Аукцион признан несостоявшимся в соответствии с п.7 ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ.

При этом, как указывал заявитель при рассмотрении дела в Воронежском УФАС России и при рассмотрении дела в суде, в протоколе допущена опечатка, вместо "п.13.3. раздела 13 документации об открытом аукционе" подразумевался "п.2.3. раздела 2 документации об открытом аукционе".

ООО "ДЭП-136" 30.10.2012 обратилось в адрес антимонопольного органа с жалобой на действия единой комиссии государственного заказчика ФКУ "Черноземуправтодор" при проведении аукциона.

По результатам рассмотрения жалобы Воронежским УФАС России принято решение по делу N 406-з (резолютивная часть объявлена 06.11.2012, в полном объеме изготовлено 09.11.2012), которым жалоба ООО "ДЭП-136" признана обоснованной. Единая комиссия признана нарушившей требования ч.5 ст. 41.9. Закона N 94-ФЗ, что выразилось в отказе в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участнику размещения заказа с заявкой N 2 по основаниям, не предусмотренным требованиям законодательства.

Также в действиях единой комиссии выявлены нарушения требований: ч.5 ст. 41.9. Закона N 94-ФЗ, выразившиеся в отказе в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участнику размещения заказа с заявкой N 1; а также ч.6 ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ, выразившиеся в не указании в протоколе рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе положений документации об открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствуют заявки N 1 и N 2; положений заявок на участие в открытом аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе.

На основании п. 4 данного решения антимонопольным органом ФКУ "Черноземуправтодор" выдано предписание от 06.11.2012 об устранении выявленных нарушений путем отмены протокола N 1 от 23.10.2012 рассмотрения первых частей заявок.

Не согласившись с вынесенным решением антимонопольного органа, государственный заказчик обратился в арбитражный суд с рассмотренным требованием.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из наличия совокупности условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, для признания ненормативного акта недействительным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и не усматривает оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта с учетом следующего.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

Согласно статье 1 Закона N 94-ФЗ, данный закон устанавливает единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории РФ при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме регулируется главой 3.1 Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 41.1 Закона о размещении заказов под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети "Интернет" в порядке, установленном настоящей главой. При этом, в части 2 указанной статьи указано, что под электронной площадкой понимается сайт в сети "Интернет", на котором проводятся открытые аукционы в электронной форме.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В силу подп. б п. 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар: согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Статьей 41.9 Закона N 94-ФЗ установлен порядок рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Частью 1 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ установлено, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Закона N94-ФЗ сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

Как следует из материалов дела, аукционная комиссия, отказывая заявителю в допуске к участию в аукционе, сослалась на пункт 2 части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

Согласно указанному пункту участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В части 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ указано, что отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ, не допускается.

Имеющейся в материалах дела документацией об аукционе и текстом первой частью заявки ООО "ДЭП-136" на участие в аукционе подтверждается наличие у единой комиссии предусмотренного пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ основания для реализации установленной обязанности по принятию предусмотренного частями 1, 3 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ решения об отказе в допуске к участию в аукционе.

Так, согласно сведениям, содержащимся в аукционной документации, требования к качеству, техническим характеристикам, требования к их безопасности, требования к результатам работ и иные показатели изложены в проекте (приложение N 2 к документации об аукционе в электронной форме) и в техническом задании на выполнение работ (приложение N 2 к проекту государственного контракта). Качество оказываемых услуг должно быть не менее требуемых норм и значений на выполнение соответствующих видов работ, установленных законами Российской Федерации, нормативно-правовыми актами, строительными и санитарными нормами и правилами, а также государственными стандартами, относящимися к выполнению видов работ, предусмотренных документацией.

В частности, пунктом 2.3. раздела 2 аукционной документации установлены требования к материалам, в том числе, горячий плотный асфальтобетон тип Б марка I и мелкозернистый пористый марка I должны соответствовать ГОСТ 9128-2009.

Кроме того, в п.2.3. раздела 2 аукционной документации установлено, что разметочные материалы должны соответствовать ГОСТ Р 52575-2006.

Между тем, в заявках N 1 и N 2 на участие в аукционе указаны показатели только для горячего плотного асфальтобетона типа Б марки I. Сведений о числовых показателях свойств для мелкозернистого пористого асфальтобетона марки I заявки не содержат.

Также в заявках не указаны координаты угловых точек с первой по четвертую цветовую область дорожной разметки для желтого и оранжевого цвета (заявка ООО "ДЭП-136") и координаты угловых точек с первой по четвертую цветовую область дорожной разметки для белого, желтого и оранжевого цвета (заявка ЗАО "Национальная индустриально-торговая палата"). Коэффициент яркости высушенной пленки красок (эмалей) также не соответствует для желтого и оранжевого цветов в заявках N 1, N 2 (раздел 5 ГОСТ Р 52575-2006).

При этом суд области обоснованно принял во внимание то обстоятельство, что в целях облегчения участникам составления и подачи заявки заказчиком для указания конкретных показателей используемого товара была разработана и размещена на сайте рекомендуемая форма Ф-1 (приложение N 2 к документации т.4, л.д. 66-73), которой ООО "ДЭП-136" и ЗАО "Национальная индустриально-торговая палата" не воспользовалось.

В данной форме определены минимальные, максимальные и средние показатели используемых материалов. Используя указанную форму, участники размещения заказа в первых частях заявок должны были указать значения используемых материалов, которые должны быть в пределах показателей, установленных ГОСТами, СНИПамии и аукционной документацией.

Судом апелляционной инстанции также учитывается, что в соответствии с частью 3 статьи 41.7 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение открытого аукциона в электронной форме, запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме.

Однако ни ЗАО "Национальная индустриально-торговая палата", ни ООО "ДЭП-136" указанным правом не воспользовалось.

Принимая во внимание положения части 2 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, согласно которой проект госконтракта должен включать в себя цену контракта, предложенную участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, а также сведения о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанные в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, суд пришел к обоснованному выводу, что заказчик не имеет возможности подготовить проект госконтракта вследствие отсутствия в первой части заявки указания участником размещения заказа конкретных показателей товара, который он будет использовать при производстве работ.

В то же время, третьи лица требования аукционной документации, а также требования закона не исполнили, поскольку обязанность указывать конкретные показатели используемого товара, в пределах обозначенных аукционной документацией, возложена законом именно на участника размещения заказа, а не на заказчика.

В соответствии с правилами части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

При рассмотрении настоящего дела антимонопольный орган не доказал вменяемого единой комиссии заказчика - Федерального казенного учреждения "Федерального управления автомобильных дорог "Черноземье" Федерального дорожного агентства нарушения законодательства о размещении заказов, и как следствие, правомерности своего решения.

Помимо изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что при рассмотрении жалобы ООО "ДЭП-136" комиссией УФАС по Воронежской области допущено нарушение статьи 60 Закона N 94-ФЗ.

Соглашаясь с позицией суда области, апелляционная коллегия находит, что Управлением не представлено доказательств соблюдения антимонопольным органом указанных положений закона.

С учетом вышеизложенного, судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования ФКУ "Черноземуправтодор".

Также, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в настоящее время государственный контракт на выполнение подрядных работ, заключенный с ЗАО "НИТП" на два месяца, исполнен и полностью оплачен. При этом впоследствии по результатам проведения нового аукциона с ЗАО "НИТП" на 5 лет и три месяца был заключен новый Государственный контракт N 6 от 18.02.2013 на оказание услуг по содержанию автомобильной дороги М-4 "Дон" к г. Воронежу, который и исполняется, что подтверждается представленным ФКУ "Черноземуправтодор" Государственным контрактом N 6 от 18.02.2013.

Приведенные заявителем жалобы доводы не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены решения арбитражного суда, поскольку выводов суда первой инстанции они не опровергают, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Апелляционная инстанция находит, что судом первой инстанции представленные доказательства оценены с учетом фактически установленных по делу обстоятельств, доводам лиц, участвующих в деле, дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, апелляционная коллегия полагает необходимым оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, ст.ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 28.01.2013 по делу N А14-18391/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Н.А. Ольшанская В.А. Сергуткина