Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 25 марта 2011 г. N Ф10-835/11 по делу N А62-2798/2010

г. Брянск

25 марта 2011 г.

Дело N А62-2798/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего		Шуровой Л.Ф.
Судей		Егорова Е.И. Леоновой Л.В.
Техническую часть фиксации видеоконференц-связи осуществляли: от Арбитражного суда Смоленской области - помощники судьи Красильникова В.В., Яцковская Т.В.; от Федерального арбитражного суда Центрального округа - помощник судьи Бакаев В.Н.
В порядке п. 2 ч. 2 ст. 153 АПК РФ явка и полномочия лиц, явившихся в судебное заседание установлены судьей Арбитражного суда Смоленской области Бажановой Е.Г.
При участии в заседании:
от ИП Дзень В.С.		не явились, о месте и времени слушания дела уведомлены надлежащим образом
от УФНС России по Смоленской области		Рубан В.В. - представителя, дов. N 04-11 от 15.07.2010

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц - связи кассационную жалобу ИП Дзень В.С. на постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2010 (судьи Дорошкова А.Г., Тимашкова Е.Н., Еремичева Н.В.) по делу N А62-2798/2010

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Дзень Валентина Семеновна (далее - Предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы России по Смоленской области (далее - Управление, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.01.2010 N 1.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 10.09.2010 (судья Борисова Л.В.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2010 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявления отказано.

Предприниматель обратилась с кассационной жалобой на состоявшееся по делу постановление суда апелляционной инстанции, в которой, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит его отменить, оставив в силе по настоящему делу решение суда первой инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу Управление просит суд оставить её без удовлетворения, поскольку полагает, что доводы жалобы уже являлись предметом исследования суда апелляционной инстанции, все они отражены в обжалуемом постановлении и им дана правильная правовая оценка.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзыва на неё, выслушав пояснения представителя налогового органа, кассационная инстанция полагает необходимым постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2010 отменить ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, Управлением проведена повторная выездная налоговая проверка ИП Дзень В.С. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет ЕНВД за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 26.11.2009 N 02 и вынесено решение от 29.01.2010 N 1 об отказе в привлечении предпринимателя к налоговой ответственности.

Названным решением, оставленным без изменения решением ФНС России от 12.03.2010 N 9-3-08/0074@, ИП Дзень В.С. предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 61 007 руб. и пени за его несвоевременную уплату в сумме 24 270, 52 руб.

Основанием для начисления Предпринимателю недоимки и пени по ЕНВД послужил вывод Управления о том, что площадь зала обслуживания посетителей столовой, использовавшегося Дзень В.С. при осуществлении предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания в 2006-2007 г.г., не превышала 150 м2, что исключает применение налогоплательщиком УСН.

Полагая, что решение налогового органа от 29.01.2010 N 1 не соответствует законодательству РФ о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы налогоплательщика в сфере экономической деятельности, Предприниматель обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Разрешая спор по существу и удовлетворяя заявление налогоплательщика, суд первой инстанции на основе исследования представленных сторонами доказательств пришел к выводу, что Предпринимателем в составе арендуемых помещений под обеденный зал использовалась площадь в больших размерах, чем указано в решении налогового органа: объект организации общественного питания (столовая) состоял из двух обеденных залов общей площадью 169, 5 м2, в силу чего в отношении рассматриваемого вида предпринимательской деятельности специальный режим налогообложения в виде ЕНВД не применяется.

Отменяя решение Арбитражного суда Смоленской области от 10.09.2010 и отказывая в удовлетворении заявления Предпринимателя в полном объеме, апелляционная коллегия установила, что ИП Дзень В.С. в проверяемом периоде осуществляла деятельность по оказанию услуг общественного питания в помещении столовой по адресу: г. Смоленск, ул. Ново-Московская, д. 15 на основании договоров аренды от 02.01.2006 N 50/05 и от 03.01.2007 N 07.01.002-П с ОАО "Смоленский комбинат хлебопродуктов".

На основании договора от 01.08.2006 N 101 с дополнительными соглашениями, заключенного ОАО "Смоленский комбинат хлебопродуктов" и ГУ учреждение ЯО-100/7 УИН Минюста РФ по Смоленской области, в 2006-2007 г.г. в арендуемой ИП Дзень В.С. столовой было организовано питание работников Учреждения ЯО - 100/7 УИН, ОАО "Смоленский комбинат хлебопродуктов", а также обеспечен доступ в столовую для работников милиции, МЧС и таможни.

В соответствии с п.п. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в ред. Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, в том числе в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 м2 по каждому объекту организации общественного питания.

Решением Смоленского городского Совета от 30.09.2005 N 133 с 01.01.2006 на территории города Смоленска введена в действие система налогообложения в виде ЕНВД в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, в т.ч. оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 м2 по каждому объекту организации общественного питания.

В силу ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно п. 3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем в целях исчисления ЕНВД в отношении оказания услуг общественного питания с использованием зала обслуживания посетителей является площадь зала обслуживания (в квадратных метрах).

На основании абз. 23 ст. 346.27 НК РФ (в редакции ФЗ от 21.07.2005 N 101-ФЗ) площадь зала обслуживания посетителей - это площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии с ГОСТом Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения", утвержденным Постановлением Госстандарта России N 35 от 21.02.1994, под залом общественного питания понимается специально оборудованное помещение, предназначенное для реализации и организации потребления готовой кулинарной продукции, вместимость зала определяется его способностью одновременно вмещать предусмотренное нормативами число потребителей, выраженной числом посадочных мест. Раздача - это специально оборудованное помещение, часть зала или производственного помещения предприятия, предназначенные для комплектования и отпуска готовой кулинарной продукции и кондитерских изделий потребителям или официантам.

Таким образом, как обоснованно указано судом апелляционной инстанции, в зал обслуживания посетителей должны включаться площади, используемые исключительно для потребления пищи и проведения досуга. Соответственно, иные площади (вне зависимости, находятся ли они в общем зале или в отдельных помещениях), например, кухня, зона раздачи, гриль, место кассира и т.д., в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения ЕНВД включаться не должны.

В целях гл. 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом: договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.

Согласно экспликации 2 этажа трехэтажного здания оздоровительного центра, принадлежащего ОАО "Смоленский комбинат хлебопродуктов", помещения под номерами 14 и 15 являются обеденными залами обслуживания посетителей столовой площадью 71 м2 и 98,5 м2 соответственно, указанные помещения изолированы друг от друга, имеют отдельные входы.

Поскольку договорные отношения по аренде спорных помещений на момент проведения повторной выездной налоговой проверки прекращены, что препятствовало осмотру помещений, для установления фактических обстоятельств их использования в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, Управлением получено объяснение ИП Дзень В.С. и в качестве свидетелей опрошены директор ОАО "Смоленский комбинат хлебопродуктов" (арендодателя) Хромов А.А., главный бухгалтер Синицына Н.В., работники столовой, а также сотрудники таможни, систематически пользовавшиеся услугами столовой.

Из содержания протоколов допросов указанных лиц следует, что столы (места для посетителей) для приема пищи находились только в одном зале - помещении N 14, а помещение N 15 использовалось для раздачи готовой продукции и расчетно-кассового узла. Доказательства того, что второй зал (помещение N 15) использовался именно для приема готовой кулинарной продукции либо для досуга посетителей, Предпринимателем не представлены.

При изложенных обстоятельствах кассационная коллегия соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что ИП Дзень В.С. в 2006-2007 г.г. оказывала услуги общественного питания с использованием зала для обслуживания посетителей площадью менее 150 м2, в связи с чем являлась плательщиком ЕНВД по рассматриваемому виду деятельности.

Вместе с тем, апелляционной коллегией не выяснено, входит ли в общую площадь обеденного зала (помещения N 14 площадью 71 м2) помещение, выделенное на экспликации 2 этажа здания размером 7,05 х 2,48, что оно из себя представляет и осуществлялось ли там фактически потребление пищи посетителями столовой.

Кроме того, судом не учтено, что согласно п. 2 ст. 342.32 НК РФ сумма единого налога, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных (в пределах исчисленных сумм) за этот же период времени в соответствии с законодательством Российской Федерации при выплате налогоплательщиками вознаграждений своим работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальными предпринимателями за свое страхование, и на сумму выплаченных работникам пособий по временной нетрудоспособности. При этом, сумма единого налога не может быть уменьшена более чем на 50 процентов.

Из оспариваемого ненормативного акта налогового органа и постановления суда апелляционной инстанции не усматривается, были ли учтены требования данной нормы при определении размера подлежащих уплате Предпринимателем недоимки и пени по ЕНВД.

Судом не оценены ранее заявлявшиеся в ходе рассмотрения Управлением материалов повтороной выездной налоговой проверки доводы налогоплательщика о неправильном расчете налоовым органом коэффициента К2 при исчислении суммы налога (размер округлен не в пользу Предпринимателя), о том, что площадь обеденного зала не скорректирована на площадь, где фактически обслуживание посетителей не осуществлялось (площадь, занятая запасными столами, столами для использованной посуды, умывальником, вешалкой для верхней одежды посетителей), а также о том, что при исчислении ЕНВД и пени проверяющими не учитывалась числящаяся по лицевому счету налогоплательщика на начало проверяемого периода и на дату начала проверки переплата по налогу.

Таким образом, юридически значимые для данного дела факты, доводы и доказательства сторон рассмотрены судом по отдельности, не в полном объёме и без оценки их достаточности и взаимной связи в совокупности, т.е. с нарушением положений ч. 2 ст. 71 АПК РФ.

Поскольку суд кассационной инстанции не вправе исследовать и оценивать указанные обстоятельства, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 287, ст. 289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2010 по делу N А62-2798/2010 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Двадцатый арбитражный апелляционный суд в ином судебном составе.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Л.Ф. Шурова

Судьи

Е.И. Егоров Л.В. Леонова