Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 30 октября 2013 г. N Ф10-3034/13 по делу N А08-221/2013

г.Калуга

30 октября 2013 г.

Дело N А08-221/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "24" октября 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено "30" октября 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего	О.В. Киселёвой
судей	И.В. Сорокиной
	М.М. Нарусова
при участии в заседании:
от истца: Закрытое акционерное общество "Фарм-Синтез"	Боженко Л.А. и Плохов А.М. по доверенности б/н от 28.05.2013
от ответчиков: Управление государственного заказа и лицензирования Белгородской области Департамент здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области Закрытое акционерное общество "Фармстор Групп"	Представители не явились, ответчики о дате, времени и месте проведения судебного заседания извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Фарм-Синтез" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.03.2013 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2013 по делу N А08-221/2013,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Фарм-Синтез" (ОГРН 1037739009406) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с иском к Управлению государственного заказа и лицензирования Белгородской области (ОГРН 1063123134140), Департаменту здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области (ОГРН 1073123021190), закрытому акционерному обществу "Фармстор Групп" (ОГРН 1037721033459) о признании недействительным открытого аукциона в электронной форме на право заключения с Департаментом здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области государственного контракта на поставку лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Золедроновая кислота 4 мг 5 мл N 1 концентрат для приготовления раствора для инфузий" для обеспечения отдельных категорий граждан на 2013 г. (Поставка лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Золедроновая кислота 4 мг 5 мл N1 концентрат для приготовления раствора для инфузий" для обеспечения отдельных категорий граждан на 2013 г.) (заказ N 0126200000412003956) (с учетом принятых судом в порядке ст.49 АПК РФ уточнений исковых требований).

Истец просил суд признать недействительным контракт от 09.01.2013 N 2012. 184598 N 184/13 ДЛО/с, заключенный по результатам открытого аукциона в электронной форме (заказ N 0126200000412003956) между Департаментом здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области и ЗАО "ФАРМСТОР Групп" на поставку лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Золедроновая кислота 4 мг 5 мл N1 концентрат для приготовления раствора для инфузий" для обеспечения отдельных категорий граждан на 2013 г. в количестве 994 шт. (заказ N 0126200000412003956).

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 26.03.2013 (судья Дробышев Ю.Ю.), оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2013 (судьи Яковлев А.С., Алферова Е.Е., Колянчикова Л.А.), в удовлетворении исковых требований было отказано.

Ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение и неправильное применение норм материального права, истец обратился с кассационной жалобой в суд округа, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.03.2013 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2013 по делу N А08-221/2013, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Изучив материалы дела, выслушав в судебном заседании полномочных представителей истца, которые изложили свою позицию по доводам кассационной жалобы и отзыву на нее, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой и апелляционной инстанции, Управление государственного заказа и лицензирования Белгородской области в соответствии с постановлением правительства Белгородской области от 10 февраля 2006 года N 34-пп "О государственном заказе Белгородской области" является органом исполнительной власти области, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов для государственных заказчиков области.

Управлением государственного заказа 06.04.2012 было размещено Извещение в сети Интернет на официальном сайте РФ http://zakupki.gov.ru о проведении открытого аукциона в электронной форме (заказ N 0126200000412003956) с приложением документации об аукционе, доступной для ознакомления неограниченному кругу лиц и указанием: о дате и времени окончания срока подачи заявок 06 декабря 2012 года 9-20; дате и времени окончания сроков рассмотрения заявок на участие в аукционе 13 декабря 2012 года; дате проведения аукциона 17 декабря 2012 года в 10-30 часов, цена контракта.

Предметом аукциона была поставка лекарственного препарата с МНН Золедроновая кислота (4млг), количество 994 упаковки, концентрат для приготовления раствора для инфузий 4 мг 5 мл N 1 (994 упаковки).

ЗАО "Фарм-Синтез", предложен лекарственный препарат, производителем которого он является, а именно: МНН Золедроновая кислота, торговое наименование "Резорба", лекарственная форма (вместо 7 требуемого концентрат) - лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 4 мг 5 мл.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 13.12.2012 N 0126200000412003956-1, обществу отказано в допуске к участию в аукционе со следующей мотивировкой: "в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд": несоответствие сведений, предусмотренных п.п. "б" п.1 ч.4 ст. 41.8 Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме: несоответствие конкретного показателя значению, установленному приложением N 1 к документации об открытом аукционе в электронной форме "Спецификация", в части несоответствия формы выпуска лекарственного препарата, а именно: предлагаемая участником размещении заказа форма выпуска - лиофилизат для приготовления раствора для инфузий не соответствует требуемой форме выпуска - концентрат для приготовления раствора для инфузий.

17.12.2012 был проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения с департаментом здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области государственного контракта на поставку лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Золедроновая кислота 4 мг 5 мл N 1 концентрат для приготовления раствора для инфузий" для обеспечения отдельных категорий граждан на 2013 г. (заказ N 0126200000412003956), что подтверждается протоколом проведения аукциона от 17.12.2012., протоколом подведения итогов аукциона N 0126200000412003956-2 от 18.12.2012. По результатам данного аукциона был заключен контракт между департаментом здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области и ЗАО "ФАРМСТОР Групп" (поставщик).

Согласно извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации открытого аукциона в электронной форме предметом аукциона является поставка лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием Золедроновая кислота 4 мг 5 мл N 1 концентрат для приготовления раствора для инфузий.

Истец производит лекарственное средство - с Международным непатентованным наименованием Золедроновая кислота, торговое наименование "Резорба", лекарственная форма - лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 4 мг 5 мл.

Лекарственная форма указанного препарата истца с МНН Золедроновая кислота (4 мг 5 мл) является взаимозаменяемой с лекарственной формой - концентрат для лекарственного препарата с МНН Золедроновая кислота (4 мг 5 мл), заявленного к поставке в рамках аукциона. По остальным показателям, указанным в документации об аукционе, препарат истца полностью совпадает с препаратом, заявленным для поставки в рамках аукциона.

Истец полагает, что не смог принять участие в данном аукционе, поскольку его заявка была отклонена, так как ответчик - Управление Государственного заказа и лицензирования Белгородской области при размещении заказа составило документацию аукциона таким образом, что установило исключительное требование к лекарственной форме лекарственного препарата с МНН Золедроновая кислота 4 мг 5 мл, - концентрат для приготовления раствора для инфузий, что послужило основанием для отклонении заявки истца.

Общество обратилось в УФАС России по Белгородской области с жалобой на действия аукционной комиссии, при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения с Департаментом здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области государственного контракта на поставку лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Золедроновая кислота 4 мг 5 мл N 1 концентрат для приготовления раствора для инфузий" для обеспечения отдельных категорий граждан на 2012 год (извещение номер 0126200000412003956), касающейся неправомерного решения аукционной комиссии об отказе ЗАО "Фарм-Синтез" в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме в связи с наличием в заявке общества предложения о поставке лекарственного препарата Золедроновая кислота лекарственной формы лиофилизат для приготовления раствора для инфузий.

Решением комиссии УФАС России по Белгородской области 28.12.2012 жалоба общества признана необоснованной.

При этом комиссией установлено, что требования к форме лекарственного препарата с МНН Золедроновая кислота - концентрат для приготовления раствора для инфузий установлены заказчиком в документации об открытом аукционе в электронной форме на основании пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", так как требование к форме выпуска лекарственного препарата является показателем, связанным с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, и ввиду следующего.

Из инструкций по применению лекарственных препаратов с МНН Золедроновая кислота с формой выпуска концентрат следует, что приготовление инъекционного раствора осуществляется следующим образом: концентрат перед внутривенной инфузией разводится в 100 мл 0,9% раствора натрия хлорида или 5% раствора глюкозы.

Согласно инструкциям по применению лекарственных препаратов с МНН Золедроновая кислота с формой выпуска лиофилизат, в том числе лекарственного препарата с торговым наименованием Резорба, предлагаемого к поставке Заявителем, приготовление инъекционного раствора осуществляется следующим образом: лиофилизат перед применением необходимо растворить в 5 мл воды для инъекций, осторожно встряхнуть до полного растворения, затем полученный раствор развести в 100 мл 0,9% раствора натрия хлорида или 5% раствора декстры.

Считая, что требования, установленные ответчиками, государственным заказчиком, и заказчиком, при размещении заказа, напрямую нарушают положения ч. 2 ст. 8, ч. 3.1 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а также, согласно п. 2 ч. 1, ч. 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 05.04.2010) "О защите конкуренции", ответчики нарушают запрет на ограничение доступа к участию в торгах, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суды первой и апелляционной инстанции исследовали представленные доказательства, доводы сторон, дали им правильную юридическую оценку и пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил установленного законом порядка, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица.

В силу части 1 ст.41.6 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2,4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 4 ст.41.6 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" следует, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Из положений ч. 1 ст. 41.6 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" следует, что в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к упаковке и размерам, а обязанностью участника размещения заказа в соответствии с п. б части 4 ст. 41.8 является указание в заявке конкретных показателей, соответствующих значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В случае несоблюдения указанных требований Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в силу п. 1 части 6 ст. 41.11 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" аукционная комиссия обязана отклонить такую заявку, как не соответствующую требованиям документации об аукционе.

Как верно указано судами, утверждение истца о том, что указанные лекарственные препараты с различными лекарственными формами являются взаимозаменяемыми, не влияет на существо рассматриваемого спора.

В силу пункта 1 статьи 1 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в аукционную документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции (Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 11017/10 от 28.12.2010).

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем создания участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Наряду с установленными частью 1 статьи 17 Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

Суды пришли к верному выводу о том, что из установленных заказчиком требований не следует, что фактически конкретному участнику (или нескольким участникам) торгов созданы преимущественные условия или аукционная документация содержит указания на конкретного производителя товара. При этом заявителем не представлено доказательств включения в аукционную документацию характеристик товаров, повлекших или тех которые могут повлечь, ограничение количества участников размещения заказа.

Суды первой и апелляционной инстанции обоснованно отметили, что указанное требование не создавало отдельным лицам преимущественных условий участия в торгах, не носило персонифицированный характер, распространяя свое действие на неопределённый круг лиц - возможных участников торгов. Устанавливая требование к лекарственной форме требуемого лекарственного препарата, заказчик исходил из определенной (конкретной) потребности лечебных учреждений и не нарушил положений действующего законодательства в сфере размещения заказов и защите конкуренции.

Согласно части 2 ст. 57 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", участник размещения заказа, подавший жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, обязан приложить к жалобе документы, подтверждающие обоснованность доводов жалобы. В этом случае жалоба должна содержать полный перечень прилагаемых к ней документов.

Исходя из содержания инструкций к рассматриваемым препаратам следует их отличие по способу приготовления и поэтому выбор лекарственной формы препарата является прерогативой заказчика.

Приведенные в решении УФАС России по Белгородской области от 28.12.2012 выводы ответчиком надлежащим образом не оспорены.

Таким образом, довод истца о взаимозаменяемости концентрата и лиофилизата, вследствие чего отказ в допуске его к участию в аукционе является незаконным, был правомерно отклонен судами первой и апелляционной инстанции.

В соответствии с абзацем 7 пункта 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101 нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Согласно правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 07.02.2012 N 12573/11 по делу N А12-21677/2010, по смыслу ст. 449 Гражданского кодекса Российской Федерации признание торгов недействительными должно повлечь восстановление нарушенных прав лица, предъявившего иск.

Так как истцом не представлено доказательств того, что аннулирование аукциона и контракта может привести к восстановлению его нарушенных прав и интересов, в удовлетворении заявленных исковых требований правомерно отказано.

Доводы кассационной жалобы были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанции и не опровергают их выводы, а выражают несогласие с ними, дают иную правовую оценку установленным обстоятельствам и по существу сводятся к переоценке доказательств, положенных в обоснование содержащихся в обжалуемых судебных актах выводов. В силу ст.286 АПК РФ переоценка доказательств не входит в компетенцию кассационной инстанции.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции полагает, что выводы суда первой и апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены судебных актов не имеется.

Руководствуясь п.1 ч.1 ст.287, ст.289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.03.2013 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2013 по делу N А08-221/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Киселёва

Судьи

И.В. Сорокина М.М. Нарусов