Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 17 июня 2015 г. N Ф10-1464/15 по делу N А68-9832/2014

г.Калуга

17 июня 2015 г.

Дело N А68-9832/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09.06.2015.

Полный текст постановления изготовлен 17.06.2015.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Стрегелевой Г.А.,

судей Ключниковой Н.В., Смолко С.И.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Диамир" - (ОГРН 1097746164042, ИНН 7720656046, ул. Электродная, д.12, стр.1, г.Москва, 111524) - Голышева А.Г. (дов. от 14.11.2014 N 10), Павлова Е.М. (дов. от 14.08.2014 N 11),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (ОГРН 1027100748950, ИНН 7107026090, ул. Жаворонкова, д.2, г.Тула, 300012) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

от Государственного казенного учреждения Тульской области "Центр организации закупок" (ОГРН 1137154005746, ИНН 7107541446, пр. Ленина, 2, г.Тула, 300041) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Диамир" на решение Арбитражного суда Тульской области от 25.12.2014 (судья Рыжикова Н.А.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2015 (судьи Стаханова В.Н., Еремичева Н.В., Заикина Н.В.) по делу N А68-9832/2014,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Диамир" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - УФАС по Тульской области, антимонопольный орган) от 05.09.2014 по делу N 04-07/141-2014.

Определением Арбитражного суда Тульской области от 27.11.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение "Центр организации закупок".

Решением Арбитражного суда Тульской области от 25.12.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2015 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "Диамир" просит отменить постановление апелляционного суда, указывая, что суды первой и апелляционной инстанций пришли к неверной оценки обстоятельств дела, необоснованно не приняли во внимание разъяснения ФАС России по поводу применения показателей "объем наполнения" при размещении заказов на поставку лекарственных средств с международным непатентованным наименованием "Доцетаксел".

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить жалобу без удовлетворения, поскольку суд апелляционной инстанции обоснованно указал на отсутствие правовых оснований для принятия во внимание письма ФАС России от 11.12.2013 N Ак/50082/13.

ГКУ Тульской области "Центр организации закупок" в отзыве на кассационную жалобу также просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения, так как судами верно установлено несоответствие первой части заявки, поданной обществом "Диамир", требованиям документации об аукционе и пункту 2 части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Законность решения и постановления судов проверена кассационной инстанцией по правилам ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей общества, суд кассационной инстанции считает, что судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.

Как следует из материалов дела, 13.08.2014 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru уполномоченным учреждением - ГКУ Тульской области "Центр организации закупок" размещены извещение и документация об электронном аукционе на поставку лекарственных средств для лечения опухолей ("Доцетаксел") для ГУЗ "Тульский областной онкологический диспансер" с реестровым номером торгов ЭА-Г-3786-14.

Согласно извещению об аукционе к поставке подлежал медицинский препарат Доцетаксел, код по ОКПД 24.42.13.854, единица измерения - флакон, количество - 200, цена за ед.изм. 4808,65 руб. Начальная цена контракта - 961730 рублей.

В техническом задании объектом закупки является лекарственное средство с международным непатентованным наименованием (далее- МНН) Доцетаксел, лекарственная форма - концентрат для приготовления раствора для инфузий, дозировка - 20 мг.

15.08.2014 внесены изменения в извещение и в документацию об электронном аукционе (реестровый номер торгов ЭА-Г-3786-14), в соответствии с которыми, в том числе, описание объекта закупки изложено в следующей редакции - Доцетаксел, лекарственная форма - концентрат для приготовления раствора для инфузий, дозировка ** - 20 мг или 40 мг/мл 0,5 мл в комплекте с растворителем (флаконы) 1,8 мл.

В примечании к дозировке было указано - количество во вторичной (потребительской) упаковке/объем лекарственного препарата в первичной упаковке. При условии соблюдения количества/объема поставляемого товара, указанного в п.1 данного технического задания для каждой конкретной позиции, поставщиком может быть предложена иная фасовка данных препаратов, при этом изменение количества/объема препаратов допускается только в большую сторону.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе для участия в аукционе было подано девять заявок, поданной ООО "Диамир" заявке присвоен порядковый номер 6.

По результатам рассмотрения первых частей заявок, поданных на участие в электронном аукционе, состоявшегося 27.08.2014, аукционной комиссией отказано в допуске к участию в электронном аукционе участнику, заявке которого присвоен порядковый номер 6, на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), в связи с несоответствием информации, указанной в подпункте 1.2 "Дозировка": требуемое значение показателя "20 мг или 40 мг/мл 0,5 мл в комплекте с растворителем (флаконы) 1,8 мл", предложение участника закупки - "40 мг/мл 0,5 мл, в комплекте с растворителем - раствор этанола 15,25% 1,5 мл, флакон (1)".

ООО "Диамир", обратилось в УФАС России по Тульской области с жалобой на действия уполномоченного органа, заказчика.

Проведя в соответствии с частью 9 статьи 99 Закона N 44-ФЗ внеплановую проверку по вопросу соблюдения аукционной комиссией требований Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу, что первая часть заявки общества "Диамир" не соответствует значениям, установленным пунктом 2 части II Технического задания документации об аукционе в редакции изменений от 15.08.2014, а именно подпункту 1.2 "Дозировка", в связи с чем, аукционная комиссия приняла верное решение об отказе в допуске к участию в аукционе участнику с порядковым номером 6.

Кроме того, комиссией УФАС установлено, что аукционная комиссия необоснованно допустила к участию в аукционе участника закупки с порядковым номером 9 - ЗАО "Р-Фарм", так как первая часть заявки этого участника не соответствовала подпункту 1.2 пункта 3 части II Технического задания, а именно в заявке не указана дозировка предлагаемого к поставке лекарственного препарата.

Комиссией по контролю закупок УФАС по Тульской области принято решение по делу от 05.09.2014 N 04-07/141-2014, в соответствии с которым жалоба общества (от 29.08.2014 вх. N 5199) на действия аукционной комиссии по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) ГКУ Тульской области "Центр организации закупок" при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных средств для лечения опухолей (Доцетаксел) для ГУЗ "Тульский областной онкологический диспансер" (закупка N 0366200035614006316) признана необоснованной (пункт 1 решения).

В соответствии с пунктами 2 и 3 решения аукционная комиссия по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) ГКУ Тульской области "Центр организации закупок" признана нарушившей пункт 2 части 4 Закона N 44-ФЗ и ей решено выдать предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 27.08.2014 и протокола подведения итогов электронного аукциона от 02.09.2014, а также проведения процедуры рассмотрения первых частей заявок в соответствии с требованиями статьи 67 Закона.

Общество, не согласившись с решением комиссии антимонопольного органа по делу N 04-07/141-2014 от 05.09.2014, обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что по смыслу положений, содержащихся в статьях 8, 24, пункте 1 части 1 статьи 64 в совокупности с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им, исходя из своих потребностей, при этом в техническом задании заказчик не имеет возможности установить требования к техническим характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа, и Закон N44-ФЗ не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара.

Напротив, заказчик - ГУЗ "Тульский областной онкологический диспансер", устанавливая в документации об открытом аукционе в электронной форме требования к характеристикам закупаемого товара, исходил из имеющейся потребности в лекарственном средстве, обладающим определенными характеристиками.

Суд первой инстанции согласился с доводами антимонопольного органа и третьего лица о том, что первая часть заявки с порядковым номером 6, поданная ООО "Диамир", содержало предложение по поставке лекарственного препарата с указанием дозировки, не соответствующей требованиям аукционной документации.

Апелляционная коллегия судей поддержала выводы, изложенные в решении суда, при этом отметила, что ссылка апелляционной жалобы на разъяснения Федеральной антимонопольной службы России от 11.12.2013 N АК/50082/13, не может быть принята во внимание судебной коллегией, поскольку названное письмо разъясняет порядок размещения заказов на поставку лекарственных препаратов с МНН "Доцетаксел" в рамках Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", носит информационный характер и не является нормативно-правовым актом.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы судов основаны не полно выясненных обстоятельствах спора.

На основании ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

При этом в силу положений части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

С 01.01.2014 отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Частью 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона).

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона о контрактной системе.

На основании части 1 статьи 59 Закона под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 вышеуказанного Федерального закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из буквального толкования вышеуказанной нормы следует, что заказчики, уполномоченный орган, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Отношения, возникающие в связи с обращением на территории Российской Федерации лекарственных средств, регулируются Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N61-ФЗ)

Пунктом 16 статьи 4 Закона N 61-ФЗ, установлено, что международное непатентованное наименование лекарственного средства - наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранении.

Согласно ч. 1 ст. 13 Закона N 61-ФЗ лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Порядок ведения реестра установлен Приказом Минздравсоцразвития России от 26.08.2010 г. N 746н, согласно пункту 2 которого государственный реестр лекарственных средств для медицинского применения (далее - Реестр лекарственных средств) является федеральной информационной системой, содержащей сведения о лекарственных препаратах для медицинского применения, прошедших государственную регистрацию, и фармацевтических субстанциях, входящих в состав лекарственных препаратов.

В соответствии с п. 5 Порядка реестровая запись в отношении лекарственных препаратов содержит, в частности, следующую информацию: наименование лекарственного препарата (международное непатентованное или химическое и торговое наименования); лекарственная форма с указанием дозировки лекарственного препарата и его количества в первичной и потребительской упаковке; наименование разработчика лекарственного препарата; наименование и адрес производителя лекарственного препарата; показания и противопоказания к применению лекарственного препарата и другие сведения.

Размещение заказов на поставку лекарственных средств осуществляется по международным непатентованным наименованиям (письмо Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию от 15.10.2007 N 1003/048743П).

Как следует из материалов дела, в пункте 3 Технического задания аукционной документации с учетом внесенных 15.08.2014 изменений, содержится описание объекта закупки, а именно подпункт 1: МНН - Доцетаксел; подпункт 1.1: лекарственная форма - концентрат для приготовления раствора для инфузий; подпункт 1.2: Дозировка - 20 мг или 40 мг/мл 0,5 мл в комплекте с растворителем (флаконы) 1,8 мл.

В примечании к подпункту 1.2 указано - "Количество во вторичной (потребительской) упаковке/объем лекарственного препарата в первичной упаковке. При условии соблюдения количества/объема поставляемого товара, указанного в п.1 данного технического задания для каждой конкретной позиции, поставщиком может быть предложена иная фасовка данных препаратов, при этом изменение количества/объема препаратов допускается только в большую сторону."

Таким образом, аукционной документацией установлены требования к дозировке лекарственного препарата - 20 мг или 40 мг/мл 0,5 мл и к объему флакона с растворителем 1,8 мл.

Из заявки общества "Диамир" следует, что им был предложен к поставке лекарственный препарат с МНН -Доцетаксел, торговое наименование - Онкодоцел, концентрат для приготовления инфузий 40 мг/мл 0,5 мл, флаконы (1) в комплекте с растворителем (флаконы) 1,5 мл, и лекарственный препарат с торговым наименованием - Доцетаксел-Рус концентрат для приготовления инфузий 40 мг/мл 0,5 мл, флаконы (1) в комплекте с растворителем - раствор этанола 15,25% (флаконы) 1,5 мл, флакон (1).

Согласно решению антимонопольного органа причиной отказа в допуске к участию в аукционе явилось несоответствие заявки участника N 6 по указанию дозировки, касающейся объема флакона растворителя - 1,5 мл вместо указанного в техническом задании 1,8 мл.

Между тем, в реестре лекарственных средств имеется десять аналогичных лекарственных средств с различными торговыми наименованиями, соответствующими МНН - Доцетаксел, с указанием дозировки лекарственного препарата и его количества в первичной и потребительской упаковке.

Указанные обстоятельства ни антимонопольным органом, ни судами не проверены.

Из материалов дела также не следует, что судами проверялось и исследовалось обстоятельство, как требование к объему флакона с растворителем может влиять на качественные характеристики получаемого в результате смешения растворителя с активным веществом (доцетаксел) лекарственного препарата, с учетом того, что впоследствии полученный раствор используется для инфузий (разбавляется).

Не дана оценка судами и наличию примечания к подпункту 1.2 пункта 3 Технического задания аукционной документации.

В кассационной жалобе общество указывает, что судом апелляционной инстанции необоснованно не принято во внимание письмо ФАС России от 11.12.2013 по вопросу разъяснения о возможности размещения заказа на поставку лекарственных препаратов с МНН "Доцетаксел".

Действительно, суд апелляционной инстанции верно указал, что письмо ФАС России от 11.12.2013 N АК/50082/13 носит рекомендательный характер и издано оно в период регулирования отношений в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд Федеральным законом N 94-ФЗ.

Вместе с тем указанное письмо касается вопроса об эквивалентности лекарственных препаратов с МНН "Доцетаксел", актуальность которого не утрачена в связи с принятием Закона о контрактной системе закупок.

Поскольку в рамках настоящего спора решается вопрос об правомерности решения антимонопольного органа, в частности, о признании жалобы ООО "Диамир" необоснованной, судам следовало принять во внимание и разъяснения ФАС России, с учетом обоснованности необходимости установления заказчиком конкретных требований к объему флакона с растворителем и какая дана оценка антимонопольным органом обстоятельствам, свидетельствующим о значимости этого показателя для заказчика.

В определении от 17.06.2013 N 999-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что согласно части 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, создает условия для правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела. Как следует из статьи 2 АПК РФ, это необходимо для достижения такой задачи судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов других участников гражданских и иных правоотношений.

Именно из принципа судейского руководства процессом вытекает предусмотренная частью 3 статьи 65 АПК РФ обязанность арбитражного суда определить обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Вместе с тем из судебных актов не усматривается, что судами первой и апелляционной инстанции проверены и оценены доводы заявителя об аналогичности (эквивалентности) предложенных к поставке лекарственных препаратов.

Суд кассационной инстанции в силу полномочий, установленных статьей 286 и пунктом 2 статьи 287 АПК РФ, не обладает правом самостоятельно устанавливать обстоятельства дела, которые не были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций.

Также суд кассационной инстанции обращает внимание, что заявитель оспорил решение антимонопольного органа в полном объеме, при этом доводы приводил только в обоснование несогласия с первым пунктом оспоренного решения УФАС по Тульской области.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы суд округа приход к выводу о том, что состоявшиеся по настоящему делу судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду следует учесть рекомендации, содержащиеся в настоящем постановлении, оценить все представленные в материалы дела доказательства, разрешить спор по существу, а также распределить расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289, 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тульской области от 25.12.2014 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2015 по делу N А68-9832/2014 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.А. Стрегелева

Судьи

Н.В.Ключникова С.И.Смолко