Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2015 г. N 20АП-337/15

Тула

30 марта 2015 г.

Дело N А68-9832/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24.03.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.03.2015.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Стахановой В.Н., судей Еремичевой Н.В. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондаренко О.А., при участии от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (г. Тула, ОГРН 1027100748950, ИНН 7107026090) - Курской М.В. (доверенность от 10.03.2015 N 36), Измайловой О.В. (доверенность от 10.03.2015 N 37), от третьего лица - государственного казенного учреждения "Центр организации закупок" (г. Тула, ОГРН 1137154005746, ИНН 7107541446) - Норваевой О.В. (доверенность от 10.10.2014), в отсутствие заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Диамир" (г. Москва, ОГРН 1097746164042, ИНН 7720656046), надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Диамир" на решение Арбитражного суда Тульской области от 25.12.2014 по делу N А68-9832/2014 (судья Рыжикова Н.А.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Диамир" (далее - общество, ООО "Диамир", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - УФАС по Тульской области, управление, антимонопольный орган) от 05.09.2014 по делу N 04-07/141-2014.

Определением Арбитражного суда Тульской области от 27.11.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение "Центр организации закупок" (далее - ГКУ Тульской области "Центр организации закупок", учреждение).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 25.12.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности.

ООО "Диамир" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить указанное решение и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на то, что в оспариваемом решении антимонопольного органа некорректно указана позиция "дозировка", в соответствие с инструкцией по применению данного препарата и документацией об аукционе дозировка - это количество активного вещества, а растворитель (флакон 1,8 или 1,5 мл) относится к категории "объем наполнения".

По мнению общества, в оспариваемом решении не дана оценка письму Федеральной антимонопольной службы России по 11.12.2013 N АК/50082/13 об эквивалентности лекарственных препаратов с МНН "Доцетаксел", в связи с чем антимонопольный орган пришел к ошибочному выводу о том, что формирование аукционной документации с указанием объема лекарственного препарата, объема наполнения первичной упаковки (флакона), комплектации растворителем без указания возможности поставки эквивалентных лекарственных препаратов может приводить к ограничению количества участников размещения заказа.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Тульской области, опровергая доводы общества, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Государственное казенное учреждение "Центр организации закупок" в отзыве на апелляционную жалобу полагает, что доводы заявителя противоречат нормам права и обстоятельствам дела, в связи с чем не могут быть приняты во внимание.

Представители заявителя в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

До начала судебного разбирательства от ООО "Диамир" поступило ходатайство об отложении судебного заседания ввиду направления ООО "Компания Фармстор" запроса в Федеральную антимонопольную службы России по вопросу взаимозаменяемости лекарственного средства с международным непатентованным наименованием "Доцетаксел" в дозировке соответствующей дозировке в рамках настоящего дела.

Рассмотрев данное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения по следующим основаниям.

В силу пункта 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью предоставления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, отложение судебного разбирательства в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является правом, а не обязанностью суда.

Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации неблагоприятные последствия (часть 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, заявляя об отложении судебного разбирательства, общество не указало причины, препятствующие рассмотрению дела по имеющимся в нем доказательствам.

В ходатайстве ООО "Диамир" об отложении судебного заседания не указано, какие доказательства и обстоятельства дела могут быть раскрыты при исследовании апелляционным судом сведений, полученных по результатам сбора и анализа дополнительных материалов Федеральной антимонопольной службой по вопросу о взаимозаменяемости лекарственного препарата с МНН "Доцетаксел".

Принимая во внимание, что представленные в материалы дела доказательства являются достаточными для проверки законности судебного акта и обоснованности доводов апелляционной жалобы, а отложение судебного разбирательства будет способствовать затягиванию спора, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства ООО "Диамир" и считает возможным рассмотрение жалобы в отсутствие представителей общества в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей управления и учреждения, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, приказом ГКУ Тульской области "Центр организации закупок" от 12.08.2014 N 6169 объявлен аукцион в электронной форме на поставку лекарственных средств для лечения опухолей ("Доцетаксел") для ГУЗ "Тульский областной онкологический диспансер" с реестровым номером торгов ЭА-Г-3786-14, создана аукционная комиссия, определен ее состав.

Извещение и документация об электронном аукционе размещены 13.08.2014 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru.

15.08.2014 внесены изменения в извещение и в документацию об электронном аукционе на право заключения контракта на поставку лекарственных средств для лечения опухолей (Доцетаксел) для ГУЗ "Тульский областной онкологический диспансер" (закупка N 0366200035614006316). Указанные изменения опубликованы 15.08.2014 на официальном сайте.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 961 730 рублей.

ООО "Диамир" подана заявка на участие в электронном аукционе (заявке присвоен порядковый номер 6).

По результатам рассмотрения первых частей заявок, поданных на участие в электронном аукционе, состоявшегося 27.08.2014, аукционной комиссией отказано в допуске к участию в электронном аукционе участнику, заявке которого присвоен порядковый номер 6, на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в частности, несоответствие информации, указанной в подпункте 1.2 "Дозировка": требуемое значение показателя "20 мг или 40 мг/мл 0,5 мл в комплекте с растворителем (флаконы) 1,8 мл", предложение участника закупки - "40 мг/мл 0,5 мл, в комплекте с растворителем - раствор этанола 15,25% 1,5 мл, флакон (1)".

ООО "Диамир", считая, что его заявка неправомерно отклонена аукционной комиссией, обратилось в управление с жалобой на действия уполномоченного органа, заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Диамир" комиссией УФАС по Тульской области 05.09.2014 принято решение по делу N 04-07/141-2014, в соответствии с которым жалоба общества (от 29.08.2014 вх. N 5199) на действия аукционной комиссии по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) ГКУ Тульской области "Центр организации закупок" при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных средств для лечения опухолей (Доцетаксел) для ГУЗ "Тульский областной онкологический диспансер" (закупка N 0366200035614006316) признана необоснованной.

Кроме того, в результате проведенной на основании части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ внеплановой проверки аукционная комиссия по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) ГКУ Тульской области "Центр организации закупок" признана нарушившей пункт 2 части 4 Закона N 44-ФЗ, ей выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

Общество, не согласившись с решением антимонопольного органа в части признания его жалобы необоснованной, обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из содержания данных норм следует, что для признания ненормативного акта недействительным, действий (бездействия) незаконными необходимо соблюдение двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действия (бездействия) закону и нарушение прав и законных интересов субъекта предпринимательской деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Закона N 44-ФЗ.

Согласно статье 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом согласно части 2 указанной статьи конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии со статьей 24 Закона N 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе аукционы (аукцион в электронной форме), под которым понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Статьей 59 этого же Закона установлено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу требований пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что при описании в документации о закупке объекта закупки заказчик должен руководствоваться, в том числе правилом о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

При этом согласно части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

По смыслу вышеприведенных норм Закона N 44-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им, исходя из своих потребностей.

Вместе с тем как справедливо отмечено судом первой инстанции, в техническом задании заказчик не имеет возможности установить требования к техническим характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа, и Закон N 44-ФЗ не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара.

Таким образом, с учетом изложенного заказчик - ГУЗ "Тульский областной онкологический диспансер", устанавливая в документации об открытом аукционе в электронной форме требования к характеристикам закупаемого товара, исходил из имеющейся потребности в лекарственном средстве, обладающим определенными характеристиками.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

В силу подпункта "б" пункта 1 части 3 статьи 66 данного Закона первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать при заключении контракта на поставку товара конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

Как следует из материалов дела, в пункте 3 "Описание объекта закупки (требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам товара)" части II "Техническое задание" документации об аукционе в электронной форме (в редакции изменения от 15.08.2014) ГКУ Тульской области "Центр организации закупок" установлены требования к поставляемому лекарственному средству: международное непатентованное наименование - Доцетаксел, лекарственная форма - концентрат для приготовления раствора для инфузий, дозировка - 20 мг или 40 мг/мл 0,5 мл в комплекте с растворителем (флаконы) 1,8 мл.

В пункте 23 "Требования к содержанию и составу заявки на участие в аукционе в электронной форме" документации об электронном аукционе установлено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в пункте 3 части II "Техническое задание" документации, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя предлагаемого для поставки товара, что согласуется с пунктом 2 части 1 статьи 64, подпунктом "б" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, первые части заявок на участие в электронном аукционе помимо согласия, предусмотренного пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, должны содержать также конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе в электронной форме, указание на наименование места происхождения товара или наименование производителя предлагаемого для поставки товара.

Между тем первая часть заявки с порядковым номером 6, поданная ООО "Диамир", содержит следующее предложение: международное непатентованное наименование - Доцетаксел, торговое наименование, лекарственная форма, дозировка, фасовка - Онкодоцел, концентрат для приготовления раствора для инфузий 40 мг/мл, 0,5 мл, флаконы (1) - поддоны пластиковые (1)/в комплекте с растворителем (флаконы) 1,5 мл/-пачки картонные; Доцетаксел-Рус концентрат для приготовления раствора для инфузий 40 мг/мл 0,5 мл, флаконы (1), в комплекте с растворителем-раствор этанола 15,25% 1,5 мл, флакон (1), упаковки контурные пластиковые (поддоны) (1), пачки картонные, производитель, страна происхождения - Фармацевтика Парагвая С.А., Парагвай; Рус-Мед Экспортс Прайвит Лимитед, Индия.

Из анализа характеристики предлагаемого ООО "Диамир" товара установлено, что данный товар в сравнении с требованиями к поставляемому товару, установленными в документации об аукционе в электронной форме, имеет различие по показателю "дозировка".

Следовательно, как правомерно заключил суд первой инстанции, первая часть заявки общества не соответствует требованиям документации об аукционе.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Протоколом рассмотрения заявки на участие в электронном аукционе от 27.08.2014 аукционной комиссией принято правомерное решение о несоответствии первой части заявки ООО "Диамир" требованиям документации об аукционе и пункту 2 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ, а также отказано обществу в участии в аукционе.

Антимонопольным органом установлено, что аукционной комиссией в соответствии с частью 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ принято правомерное решение о несоответствии первой части заявки ООО "Диамир" требованиям аукционной документации и отказано в допуске к участию в аукционе, в связи с чем жалоба ООО "Диамир" на действия аукционной комиссии признана необоснованной.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности и обоснованности оспариваемого обществом решения УФАС по Тульской области, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Кроме того, справедливо отмечено, что по итогам проведения аукциона (заказ N 0366200035614006316) между ГУЗ "Тульский областной онкологический диспансер" и ООО "ЛЕНС-Фарм" 23.10.2014 заключен государственный контракт N 2014.304648 на поставку лекарственных средств для лечения опухолей (Доцектасел) для ГУЗ "Тульский областной онкологический диспансер".

Ссылка апелляционной жалобы на письмо Федеральной антимонопольной службы России по 11.12.2013 N АК/50082/13, не может быть принята во внимание судебной коллегией, поскольку названное письмо разъясняет порядок размещения заказов на поставку лекарственных препаратов с МНН "Доцетаксел" в рамках Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", носит информационный характер и не является нормативно-правовым актом.

Иные доводы общества, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда по делу и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

Нарушения норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

При подаче апелляционной жалобы ООО "Диамир" платежными поручениями от 15.10.2015 N 45 и от 09.02.2015 N 197 уплатило государственную пошлину в общей сумме 3 000 рублей.

В связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 3000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанного размера и составляет 1500 рублей для юридических лиц.

Таким образом, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату обществу, как излишне уплаченная.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 25.12.2014 по делу N А68-9832/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Диамир" (111524, г. Москва, ул. Электродная, д. 12, стр. 1, ОГРН 1097746164042, ИНН 7720656046) из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной за подачу апелляционной жалобы по платежному поручению от 09.02.2015 N 197.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Стаханова

Судьи

Н.В. Еремичева Н.В. Заикина