Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 16 декабря 2015 г. N Ф10-4308/15 по делу N А48-3291/2014

16 декабря 2015 г.

Дело N А48-3291/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 9 декабря 2015 года.

г. Калуга

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2015 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего	Ермакова М.Н.
судей	Егорова Е.И.
	Панченко С.Ю.
при участии в судебном заседании: от ООО "Вираж" 302028, г.Орел, ул.Полесская, д.9 ОГРН 1065742017450	Чернявского И.В. - ликвидатор, решение от 02.07.15г. N 10, выписка из ЕГРЮЛ
от ИФНС России по г.Орлу 302025, г.Орел, Московское шоссе, д.119 ОГРН 1125742000020	Шолоховой О.А. - представитель, дов. от 29.04.15г. N 07-04/009743 Кузнецовой О.В. - представитель, дов. от 11.12.14г. N 07-21/027813 Мельникова М.А. - представитель, дов. от 27.04.15г. N 07-01/009483

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России по г.Орлу на решение Арбитражного суда Орловской области от 12.03.15г. (судья Т.И.Капишникова) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.15г. (судьи В.А.Скрынников, Н.А.Ольшанская, М.Б.Осипова) по делу N А48-3291/2014,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Вираж" (далее - Общество) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г.Орлу от 31.03.14г. N 17-10/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 3123863,06 руб., налога на добавленную стоимость в размере 3796775,48 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.3 ст.122 НК РФ, за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 1188623,29 руб., за неполную уплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 1269653,70 руб., штрафов по ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль организаций в размере 951240,28 руб. и по налогу на добавленную стоимость в размере 883467,47 руб., штрафа по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление авансовых расчетов по налогу на прибыль организаций в размере 1400 руб. и за непредставление документов в размере 76800 руб., начисления пени по НДС в сумме 922859,76 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 790244,20 руб., предложения уплатить указанные суммы налогов, штрафов и пеней и предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского учета.

К участию в деле на стороне заявителя в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмета спора, привлечены Лебедева Светлана Николаевна и Амелина Екатерина Викентьевна.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 12.03.15г. (с учетом определения об исправлении опечатки от 16.04.15г.) заявление удовлетворено частично: оспариваемый ненормативный правовой акт признан недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 1190261,64 руб., налога на добавленную стоимость в размере 1341520,06 руб.; штрафов по п.3 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в размере 1188623,29 руб., за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 1269653,70 руб., по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в размере 902240,28 руб., за непредставление налоговой декларации по НДС в размере 841467,47 руб., по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление авансовых расчетов по налогу на прибыль организаций в размере 400 руб., за непредставление документов в размере 66800 руб., начисления пеней по НДС в сумме 286097,48 руб., по налогу на прибыль 263755,36 руб.

В части оспаривания решения налогового органа в части начисления налога на прибыль организаций за 2010 год в размере 50271,19 руб., пени за несвоевременную уплату указанного налога в размере 16289,84 руб., наложения штрафа по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление авансовых расчетов по налогу на прибыли за 3 и 4 кварталы 2010 года в размере 400 руб., наложения штрафа по ст.119 НК РФ в размере 9000 руб. за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2010 год и за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 3-4 квартал 2010 года, 2 и 4 квартал 2011 года и за 1-4 кварталы 2012 года принят отказ Общества от заявления и производство по делу в этой части прекращено.

В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 29.09.15г. решение суда отменено в части отказа в удовлетворении заявления о признании оспариваемого решения налогового органа недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 1769854,81 руб., налога на добавленную стоимость в размере 2455255,42 руб., наложения штрафа по ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС в размере 42000 руб. и начисления пеней по НДС в сумме 636762,28 руб. и по налогу на прибыль организаций в сумме 497455,74 руб., и в этой части принято новое решение об удовлетворении заявления Общества. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалоб налоговый орган просит отменить принятые по делу судебные акты в части удовлетворения заявления Общества, ссылаясь на нарушение судами норм материального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В отзывах на жалобу Общество и третьи лица просят оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев доводы жалобы и отзывов, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и поддержавших доводы жалобы и отзывов, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судами, оспариваемый ненормативный правовой акт принят по результатам рассмотрении я материалов выездной налоговой проверки (акт от 27.02.14г. N 17-10/12). Основанием для его принятия явился вывод налогового органа о том, что Общество, осуществлявшее деятельность по оказанию услуг общественного питания в здании кафе "Вираж" по адресу г.Орел, ул. Кромская, д.12, неправомерно применяло специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, поскольку использовало в своей деятельности зал обслуживания посетителей, площадь которого превышала 150 кв.метров. Помимо этого, Общество осуществляло иные виды деятельности, по которым применение специального режима налогообложения в виде ЕНВД не предусмотрено - реализацию комплексных обедов с доставкой в адрес ряда юридических лиц, сдача нежилых помещений в аренду.

Решением УФНС России по Орловской области от 16.07.14г. N 135, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, решение налогового органа было оставлено в силе, после чего Общество обратилось с настоящим заявлением в суд.

Рассматривая дело, суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа о том, что Общество неправомерно применяло специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, поскольку использовало в деятельности по оказанию услуг общественного питания зал обслуживания посетителей, площадь которого превышала 150 кв.метров (стр.13,17 решения суда), а также осуществляло иные виды деятельности, по которым применение специального налогового режима в виде ЕНВД не предусмотрено (стр.20 решения суда). При этом суд отверг доводы Общества о наличии у него права на освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость на основании п.1 ст.145 НК РФ, а также о неправильном определении налоговым органом налоговой базы для исчисления НДС (без учета положений п.4 ст.164 НК РФ).

Отменяя решение суда в этой части, суд апелляционной инстанции посчитал, что Общество обоснованно применяло специальный налоговый режим в виде ЕНВД по деятельности оказания услуг общественного питания, поскольку использование зала обслуживания посетителей площадью более 150 кв.метров налоговым органом не доказано, сославшись на то, что "выявленные налоговым органом единичные случаи заключения ООО "Вира" указанных договоров аренды для организации массовых мероприятий от своего имени не могут являться безусловным доказательством использования всех помещений кафе "Вираж" как единого комплекса".

Кроме того, суд апелляционной инстанции, не отвергая вывод суда первой инстанции о том, что деятельность по изготовлению и доставке обедов для ряда организаций по их заказам, по предоставлению нежилых помещений в аренду, не являются видами деятельности, по которым предусмотрено применение специального режима налогообложения в виде ЕНВД, сделал вывод о том, что налоговый орган обязан был учесть право Общества на освобождение от уплаты НДС, поскольку установил неправильную квалификацию Обществом осуществляемых им видов деятельности.

Суд кассационной инстанции находит, что вывод суда апелляционной инстанции о правомерности применения Обществом специального налогового режима в виде ЕНВД основан на ошибочном толковании норм материального права вследствие несоответствия данного вывода обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с пп.8 п.1 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Положениями ст.346.27 НК РФ разъяснено, что услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В обоснование своей позиции о правомерности применения специального налогового режима в виде ЕНВД, Общество ссылалось на то, что оно осуществляло деятельность по оказанию услуг общественного питания с реализацией смешанных, крепких алкогольных, слабоалкогольных и безалкогольных напитков, закусок, десертов, мучных кондитерских и булочных изделий, покупных товаров, через объект общественного питания "бар".

Однако, доказательств существования отдельного от кафе "Вираж" объекта общественного питания "бар", в материалах дела не имеется.

Ссылка суда апелляционной инстанции на понятие "бар", определенное ГОСТом Р 50762-95 "Общественное питание. Классификация предприятий", утвержденному постановлением Госстандарта России от 05.04.95г. N 198, несостоятельна, т.к. указанный государственный стандарт не действует с 01.01.09г. в связи с ведением в действие национального стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 50762-2007 "Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания", утвержденного Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 27.12.07г. N 475-ст.

В материалах дела имеются доказательства, представленные налоговым органом, и правильно оцененные судом первой инстанции, подтверждающие, что здание кафе "Вираж", принадлежащее на праве собственности Амелиной Е.В., представляет собой отдельно стоящее одноэтажное здание, имеющее два зала обслуживания посетителей - площадью 46 кв.метров (помещение N 2 на поэтажном плане) и площадью 226,1 кв.метр (помещение N 24 на поэтажном плане). Поскольку в проверяемых налоговых периодах индивидуальные предприниматели не вправе были реализовывать спиртосодержащую продукцию, Амелиной Е.В. было учреждено общество с ограниченной ответственностью "Вираж". Являясь единственным учредителем и одновременно - директором ООО "Вираж", по договорам безвозмездного пользования Амелина Е.В. передала ООО "Вираж" (фактически - сама себе) часть помещений в здании кафе "Вираж" (общей площадью 88,9 кв.метров по договору от 03.01.10г. и общей площадью 50 кв.метров по договору от 01.06.12г.), при этом в договорах было оговорено, что площадь зала обслуживания посетителей в обоих случаях равна 10 кв.метрам.

Судом первой инстанции данные договоры обоснованно были расценены как формальное оформление правоустанавливающих документов в целях минимизации налоговых платежей.

Судом апелляционной инстанции не были оценены доказательства того, что зал обслуживания посетителей площадью 226.1 кв.метр не только сдавался Обществом в аренду юридическим лицам "для организации массовых мероприятий от своего имени", но и использовался при оказании услуг общественного питания по договорам с различными юридическими и физическими лицами (отражены на страницах 5-11 оспариваемого решения налогового органа). При этом вывод суда апелляционной инстанции о том, что в рамках данных договоров осуществлялась деятельность "по организации банкетов", как самостоятельный вид деятельности, является ошибочным, поскольку представленные налоговым органом доказательства - договоры возмездного оказания услуг (в предмет которых входили предоставление помещения, закупка продуктов питания, алкогольных и безалкогольных напитков, приготовление блюд, сервировка, обслуживание официантами, услуги бара), протоколы допросов свидетелей, гостевые счета с перечнем заказанных и употребленных блюд (т.10 л.д.93-153, т.11 л.д.1-58 и другие) - свидетельствуют об оказании Обществом в рамках данных договоров именно услуг общественного питания.

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции о правомерности применения Обществом специального налогового режима в виде ЕНВД является неправильным.

В соответствии с п.1 ст.145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Вместе с тем, пунктом 2 той же статьи определено, что положения настоящей статьи не распространяются на организации и индивидуальных предпринимателей, реализующих подакцизные товары в течение трех предшествующих последовательных календарных месяцев.

Ссылаясь на правовую позицию Конституционного суда РФ, изложенную в Определении от 10.11.02г. N 313-О, согласно которой запрет на освобождение от исполнения обязанностей плательщика налога на добавленную стоимость распространяется законодателем только на операции с подакцизными товарами, но не касается операций с иными товарами (работами, услугами), осуществляемыми тем же лицом, суд апелляционной инстанции исходил из того, что спор относительно размера выручки предельному уровню, установленному законом для применения освобождения от уплаты НДС, отсутствует, поэтому налоговый орган при принятии решения должен был учесть возможное право Общества на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС.

Однако, данный вывод также не может быть признан обоснованным в связи с изложенным выше о необоснованности вывода суда апелляционной инстанции о правомерности применения Обществом специального налогового режима в виде ЕНВД.

Решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявления Общества также не может быть признано обоснованным.

В силу п.2 ч.4 ст.170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

В нарушение данной нормы закона мотивировочная часть решения суда первой инстанции не содержит доводы, по которым суд признал оспариваемое решение налогового органа недействительным в части начисления налога на прибыль организаций в размере 1190261,64 руб. и налога на добавленную стоимость в размере 1341520,06 руб. и соответствующих сумм пеней.

Нельзя признать обоснованными и выводы суда первой инстанции о недействительности оспариваемого решения налогового органа в части привлечения Общества к ответственности за неуплату налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость по п.3 ст.122 НК РФ.

Согласно п.3 ст.122 НК РФ налогоплательщик подлежит налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 настоящего Кодекса, совершенные умышленно.

На странице 32 решения суда содержится вывод о том, что факты неуплаты в бюджет указанных налогов произошли в результате того, что Общество заблуждалось относительно возможности применения специального налогового режима в виде ЕНВД.

Однако, данный вывод противоречит выводу, изложенному на страницах 13-16 решения, согласно которому действия Амелиной Е.И. и Общества, созданного и руководимого самой Амелиной Е.В., были направлены исключительно на минимизацию налоговых платежей.

Таким образом, суд кассационной инстанции находит, что обжалуемые судебные акты в части удовлетворения заявления Общества содержат выводы, противоречащие обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, при их принятии были нарушены нормы процессуального права, которые могли привести к принятию неправильного решения, в связи с чем обжалуемые акты в этой части подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Прекращение производства по делу в части отказа Общества от заявленных требований произведено правомерно, соответствует положениям ст.ст.150 и 151 АПК РФ, поэтому в указанной части обжалуемые судебные акты изменению или отмене не подлежат.

Руководствуясь п.п.1, 3 ч.1 ст.287, ст.288, ст.289 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 12 марта 2015 года и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2015 года по делу N А48-3291/2015 в части прекращения производства по делу в связи с отказом общества с ограниченной ответственностью "Вираж" от части заявленных требований оставить без изменения.

В остальной части указанные судебные акты отменить, дело в этой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Орловской области.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке кассационного производства.

Председательствующий

М.Н.Ермаков

Судьи

Е.И.Егоров С.Ю.Панченко