Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 10 августа 2018 г. N Ф10-2895/18 по делу N А14-2587/2017

г.Калуга

10 августа 2018 г.

Дело N А14-2587/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07.08.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.08.2018.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи судей

Бессоновой Е.В. Николаевой Н.Н. Шелудяева В.Н.

при участии в заседании представителей:

от ООО "РВК-Воронеж": Тюленев И.В. по доверенности от 14.12.2017 N 260, Каменская Т.А. по доверенности от 19.03.2018 N 97

от Управления Федеральной антимонопольной службы Воронежской области: Зюзина н.А. по доверенности от 21.05.2018 N 04-16/2667,

от Федеральной антимонопольной службы России: Савостина Е.В. по доверенности от 10.01.2018 N ИА/496/18,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы УФАС по Воронежской области и ФАС России на постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2018 (судьи Миронцева Н.Д., Семенюта Е.А., Протасов А.И.) по делу N А14-2587/2017,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РВК-Воронеж" (далее - ООО "РВК-Воронеж" или заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) N СП/74076/16 от 21.10.2016 года, решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - УФАС по Воронежской области), N 04-16/3157 от 19.08.2016 года и предписания УФАС по Воронежской области N 04-16/3158 от 19.08.2016 года по делу N 273-10К.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2016 по делу N А40-229358/16-122-2022, вступившим в законную силу, дело передано по подсудности в Арбитражный суд Воронежской области.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 12.05.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2018 решение суда первой инстанции отменено. Признаны недействительными решение Федеральной антимонопольной службы России от 21.10.2016 N СП/74076/16, решение Управления Федеральной антимонопольной службы Воронежской области от 19.08.2016 N 04-16/3158 и предписание от 19.08.2016 N 04-16/3158 по делу N 273-10К.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом суда апелляционной инстанции, УФАС по Воронежской области и ФАС России обратились в Арбитражный суд Центрального округа с кассационными жалобами, в которых просят его отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции.

В судебном заседании стороны изложили позиции, поддержав доводы кассационных жалоб и письменного мотивированного отзыва.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как следует из материалов дела, ООО "РВК-Воронеж", осуществляя деятельность по водоснабжению и водоотведению, с использованием централизованных систем, является субъектом естественной монополии и хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению в пределах своей зоны обслуживания.

Между ООО "РВК-Воронеж" и ООО "ПО "ВСЗ" (Абонент) заключен договор N 17 от 26.05.2009 года на отпуск питьевой воды, прием, транспортировку сточных вод и загрязняющих веществ в составе сточных вод.

Положениями данного договора, включая раздел 5, предусмотрено начисление и внесение платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения.

Согласно п. 2.2.3 договора отбор контрольной пробы производится ООО "РВК - Воронеж" не реже 1-го раза в год.

В августе 2014 года и августе 2015 года ООО "РВК-Воронеж" был произведен отбор сточных вод, отводимых в централизованную систему водоотведения ООО "ПО "ВСЗ". Исследование проб, отобранных протоколами от 25.08.2014 N 157/1 и от 24.08.2015 N 187/1, показало несоответствие допустимым концентрациям, предусмотренным приложением N 5 к правилам холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644.

В этой связи, ООО "ПО "ВСЗ" была рассчитана и начислена плата за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения за следующие периоды: с 01.08.2014 по 31.07.2015 - на основании протокола от 25.08.2014 года N 157/1 - сумма 383 796,93 рублей (оплачена заявителем полностью), с 01.08.2015 по 31.03.2016 - на основании протокола от 24.08.2015 N 187/1 - сумма 816 416,03 рублей (оплачена заявителем полностью).

Фактически ООО "РВК-Воронеж" начисляло плату за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения: на основании протокола испытаний от 25.08.2014 N 157/1 - за период 12 календарных месяцев (август 2014 - июль 2015), на основании протокола испытаний от 24.08.2015 N 187/1 - за период 9 календарных месяцев (август 2015 - апрель 2016).

ООО "ПО "ВСЗ" 27.05.2016 года обратилось в УФАС по Воронежской области с жалобой на действия ООО "РВК-Воронеж" по начислению платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения под угрозой прекращении водоснабжения и (или) водоотведения здания ООО "ПО "ВСЗ", находящегося по адресу г. Воронеж, пр. Труда, 48, в случае неоплаты.

По мнению ООО "ПО "ВСЗ", при начислении и взимании платы не был соблюден пункт 123 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 года N 644 (далее - Правила N 644), так как периоды, исходя из которых был произведен расчет платы за негативное воздействие, превысил 3 календарных месяца с момента отбора контрольных проб на соответствие допустимым концентрациям.

УФАС по Воронежской области 16.06.2016 года возбуждено в отношении ООО "РВК-Воронеж" дело N 273-10К о нарушении антимонопольного законодательства по признакам пункта 10 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения указанного дела антимонопольный орган принял 19.08.2016 года решение по делу N 273-10К, в соответствии с которым признал действия ООО "РВК-Воронеж" по нарушению установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования путем необоснованного начисления и взимания с ООО "ПО "ВСЗ" платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения за периоды, превышающие трехмесячный срок с момента отбора контрольных проб, что привело к ущемлению его интересов, злоупотреблением доминирующим положением и нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал ООО "РВК-Воронеж" три предписания, в том числе о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства N 04-16/3158.

Не согласившись с принятым решением и выданным предписанием N 04-16/3158, ООО "РВК-Воронеж" обратилось с жалобой на указанные акты в ФАС России.

Рассмотрев жалобу ООО "РВК-Воронеж", ФАС России решением от 21.10.2016 года N СП/74076/16 оставила жалобу без удовлетворения.

Не согласившись с решением УФАС Воронежской области и выданным предписанием N 04-16/3158, решением ФАС России от 21.10.2016 года N СП/74076/16, ООО "РВК-Воронеж" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом факта нарушения ООО "РВК-Воронеж" установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения, а также установил, что указанные действия ООО "РВК-Воронеж" имеют своим результатом ущемление интересов ООО "ПО "ВСЗ".

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционная коллегия указала, что поскольку плата за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения не является ценой за услугу, подлежащую государственному регулированию, то ошибочный ее расчет, не связанный с неправомерным применением норматива или тарифа, не может быть квалифицирован как нарушение порядка ценообразования, а следовательно, и не является нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Суд округа находит выводы судов, сделанными без надлежащей оценки представленных в материалы дела доказательств, а также без учета норм материального права, регулирующих спорные правоотношения, а судебные акты подлежащими отмене, с учетом следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Правовой запрет злоупотребления доминирующим положением, сформулированный в статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), включает в себя общий запрет злоупотребления доминирующим положением, а также перечень конкретных форм данного нарушения, который не является исчерпывающим. Пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции определена такая форма, как нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Исходя из положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, как злоупотребление доминирующим положением запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Следовательно, злоупотребление доминирующим положением характеризуется следующей совокупностью взаимосвязанных признаков: 1) доминирующее положение хозяйствующего субъекта; 2) совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия); 3) наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей; 4) наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" рынок услуг водоснабжения и водоотведения с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в соответствии со статьями 6, 12, 42 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", статьей 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", Постановлением Администрации городского округа город Воронеж от 24.09.2013 N 883 ООО "РВК-Воронеж" является гарантирующей организацией для централизованной системы холодного водоснабжения на территории городского округа город Воронеж в зоне обслуживания, ограниченной сетями и сооружениями, используемыми ООО "РВК-Воронеж" для осуществления водоснабжения.

Согласно пункту 10 статьи 7 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" в случае, если сточные воды, принимаемые от абонента в централизованную систему водоотведения, содержат загрязняющие вещества, иные вещества и микроорганизмы, негативно воздействующие на работу такой системы, абонент обязан компенсировать организации, осуществляющей водоотведение, расходы, связанные с негативным воздействием указанных веществ и микроорганизмов на работу централизованной системы водоотведения, в размере и порядке, которые установлены правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 утверждены Правила холодного водоснабжения и водоотведения (далее - Правила N 644).

В соответствии с пунктом 25 Правил N 644 (в редакции, действовавшей период спорных правоотношений) организация, осуществляющая водоотведение, обязуется осуществлять прием сточных вод абонента в централизованную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку, очистку и сброс в водный объект, а абонент обязуется соблюдать требования к составу и свойствам отводимых сточных вод, установленные Федеральным законом "О водоснабжении и водоотведении", законодательством Российской Федерации об охране окружающей среды и данными Правилами, нормативы по объему и составу отводимых в централизованную систему водоотведения сточных вод, а также производить организации водопроводно-канализационного хозяйства оплату водоотведения в порядке, размере и сроки, которые определены в договоре водоотведения.

На основании подпункта "г" пункта 36 Правил N 644 организация водопроводно-канализационного хозяйства имеет право взимать с абонентов плату за отведение сточных вод сверх установленных нормативов по объему и составу отводимых в централизованную систему водоотведения сточных вод и плату за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения, а также плату за сброс веществ, запрещенных или не разрешенных к сбросу в централизованные системы водоотведения.

Согласно пункту 118 Правил N 644 в случае если сточные воды, принимаемые от абонента в централизованную систему водоотведения, содержат загрязняющие вещества, иные вещества и микроорганизмы, негативно воздействующие на работу такой системы, не отвечающие требованиям, установленным пунктами 113 и 114 данных Правил, абонент обязан компенсировать организации, осуществляющей водоотведение, расходы, связанные с негативным воздействием сточных вод на работу централизованной системы водоотведения (далее - плата за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения), в порядке и размере, которые определены данными Правилами.

Порядок расчета платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения установлен пунктом 123 Правил N 644, которым размер платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения в части превышения допустимой концентрации загрязняющего вещества без учета налога на добавленную стоимость (веществ) и нормативов свойств сточных вод определяется по приведенной в указанном пункте формуле.

При этом одним из показателей, предусмотренных названной формулой, является показатель Q - объем сточных вод, отведенных абонентом за период от обнаружения превышения требований, установленных пунктом 114 Правил N 644, до следующего отбора проб организацией, осуществляющей водоотведение, но не более 3 календарных месяцев.

Определяя правовую природу платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения, суд апелляционной инстанции сослался на правовую позицию, изложенную в решении Верховного Суда Российской Федерации от 04.04.2018 по делу N АКПИ18-73. При этом, принимая во внимание вывод о том, данная плата носит компенсационный характер, а сама компенсация не является тарифом или платой за оказываемые услуги или работы, поскольку реализуется в рамках уже имеющихся договорных отношений по водоотведению, коллегия заключила, что плата за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения не является ценой (тарифом) на товар (услугу), а служит мерой ответственности за нарушение обязательств абонентом в рамках договора по водоотведению. Указанная компенсационная плата не подлежит государственному регулированию, ее размер может определяться со соглашению сторон. Ошибочный расчет платы, не связанный с неправомерным применением норматива или тарифа, не может быть квалифицирован как нарушение порядка ценообразования, а следовательно, и не является нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Тем не менее, по мнению коллегии, сделанные в апелляционном постановлении выводы о том, что плата за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения служит мерой ответственности за нарушение обязательств абонентом в рамках договора по водоотведению; компенсационная плата не подлежит государственному регулированию, не соответствует реальному содержанию решения Верховного Суда Российской Федерации от 04.04.2018 по делу N АКПИ18-73.

Учитывая, что в приведенном решении указано, что возникновение у организации водопроводно-канализационного хозяйства права на получение компенсации непосредственно связано с оказанием услуг по водоотведению; конкретным нормативным правовым актом установлен размер (механизм расчета) платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения, который является обязательным для соблюдения организациями водопроводно-канализационного хозяйства; соответствующее условие о ее оплате включено в договор на отпуск питьевой воды, прием, транспортировку сточных вод и загрязняющих веществ в составе сточных вод; само решение от 04.04.2018 по делу N АКПИ18-73 не затрагивало вопросов ценообразования, суд округа не усматривает оснований для исключения спорных правоотношений из сферы антимонопольного контроля применительно к положениям пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В связи с чем, выводы апелляционной коллегии суд округа находит ошибочными.

Тем не менее, не может быть признано обоснованным и решение суда первой инстанции с учетом следующего.

Квалификация действий как нарушающих запрет, предусмотренный Законом о защите конкуренции, в частности частью 1 статьи 10 данного закона, предполагает доказанность того, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, то есть деянию лица присуща антиконкурентная направленность, подпадающая под объект регулирования Закона о защите конкуренции и требующая принятия мер антимонопольного контроля.

Судами установлено, что ООО "РВК-Воронеж" начисляло ООО "ПО "ВСЗ" плату за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения: на основании протокола испытаний от 25.08.2014 N 157/1 - за период 12 календарных месяцев (август 2014 - июль 2015), на основании протокола испытаний от 24.08.2015 N 187/1 - за период 9 календарных месяцев (август 2015 - апрель 2016), в то время как Правилами N 644 предельный период, установленный для расчета объема отведенных сточных вод, определен не более 3 календарных месяцев от обнаружения превышения требований.

Антимонопольным органом, выводы которого поддержаны судом первой инстанции, данные обстоятельства в совокупности с претензией от 08.04.2016 восприняты как безусловная презумпция ущемления интересов ООО "ПО "ВСЗ". При этом судом первой инстанции в качестве констатирующего факта отмечено:" Указанные действия ООО "РВК-Воронеж" имеют своим результатом ущемление интересов ООО "ПО "ВСЗ", поскольку под угрозой прекращения (ограничения) водоснабжения/водоотведения со стороны ООО "РВК-Воронеж" ООО "ПО "ВСЗ" понесло необоснованные расходы на оплату услуг по водоотведению".

Тем не менее, данный вывод сделан преждевременно, без учета фактических обстоятельств настоящего спора.

Так, не было учтено, на какой именно стадии взаимоотношений сторон возникли признаки нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. В данном случае они возникли на стадии исполнения условий договора N 17 и связаны непосредственно с порядком расчета платы (составляющих математической формулы).

При обстоятельствах данного дела не дана оценка действиям ООО "РВК-Воронеж" с учетом положений пункта 119 Правил N 644 которым установлено, что расчет платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения производится организацией, осуществляющей водоотведение, ежемесячно на основании декларации, представляемой абонентом, или в случае непредставления декларации, а также в случаях, предусмотренных пунктами 120, 123 (1) и 130 настоящих Правил, на основании результатов анализов контрольных проб сточных вод. Равным образом, не дано оценки реализации прав и обязанностей сторон договора N 17, включая пункт 3.1.10, содержанию претензии от 08.04.2016, с целью проверки доводов антимонопольных органов, отраженных в оспариваемых решениях.

Необходимо отметить, что лицо, действия которого содержат признаки злоупотребления доминирующим положением, вправе представить доказательства отсутствия риска наступления негативных последствий как в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции, так и в виде ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности.

Соответствующие доводы ООО "РВК-Воронеж" неоднократно приводило в письменных пояснениях.

В соответствии с ч. ч. 1 - 4, 7 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Согласно ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, а какие нет.

В соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ установив несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции отменяет судебные акты и в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ направляет дело на новое рассмотрение.

Поскольку, принимая оспариваемые судебные акты, суды не дали надлежащей оценки доводам ООО "РВК-Воронеж", не установили с достоверностью на основе материалов дела и анализа оспариваемых решений антимонопольных органов, а также специфики вносимой платы, ущемление (его реальной угрозы) интересов конкретного хозяйствующего субъекта, суд кассационной инстанции находит выводы судов основанными на неполно исследованных доказательствах, без учета всех конкретных обстоятельств настоящего спора.

В этой связи судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение. При новом рассмотрении дела судам следует учесть изложенное, дать верную оценку доказательствам. По итогам оценки доказательств, оценить их достаточность для вывода антимонопольного органа о нарушении ООО "РВК-Воронеж" установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения, а также того, что указанные действия ООО "РВК-Воронеж" имеют своим результатом ущемление интересов ООО "ПО "ВСЗ".

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 288 АПК РФ являющихся безусловным основанием отмены судебных актов, не допущено.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Воронежской области от 12.05.2017 и Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2018 по делу N А14-2587/2017 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражного суда Воронежской области.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.В. Бессонова

Судьи

Н.Н. Николаева В.Н. Шелудяев