Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 29 марта 2017 г. N Ф10-419/17 по делу N А68-164/2016

город Калуга

29 марта 2017 г.

Дело N А68-164/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22.03.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.03.2017.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего	Сладкопевцевой Н.Г.
судей	Егоровой С.Г.
	Шильненковой М.В.
при участии в заседании: от ИП Ермакова С.Н.: от Администрации МО города Донской: от Инспекции Тульской области по государственному архитекрутно-строительному надзору:	Ермакова С.Н. - индивидуального предпринимателя (свидетельство от 10.04.2007); Ермаковой И.Л. - представителя (доверенность от 22.03.2016); Князева А.В. - представителя (доверенность от 30.12.2016 N 197), не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ИП Ермакова Сергея Николаевича на решение Арбитражного суда Тульской области от 12.09.2016 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2016 по делу N А68-164/2016,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ермаков Сергей Николаевич (далее - истец, предприниматель), ОГРНИП 307715010000018, обратился с иском к управлению жилищно-хозяйственного комплекса администрации муниципального образования город Донской (далее - управление), ОГРН 1027101374893, ИНН 7114002300, о взыскании 471 631 руб. 25 коп., в том числе задолженности в сумме 437 500 руб., пени в сумме 18 506 руб. 25 коп. и штрафа в сумме 15 625 руб.

Определением от 11.07.2016 судом произведена замена ответчика - управления жилищно-хозяйственного комплекса администрации муниципального образования город Донской Тульской области на правопреемника - администрацию муниципального образования г. Донской (далее - ответчик, администрация).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена инспекция Тульской области по государственному архитектурно-строительному надзору.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 12.09.2016 исковые требования удовлетворены в части взыскания с администрации в пользу предпринимателя задолженности в сумме 245 561 руб. 09 коп., пени в сумме 12 118 руб. 44 коп., а также в возмещение расходов по уплате госпошлины 6792 руб. 66 коп. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2016 решение суда первой инстанции изменено, с ответчика взыскано 252 051 руб. 34 коп. и пени в сумме 12 438 руб. 73 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований - отказано. Также с ИП Ермакова С.Н. в пользу ответчика взыскано 17 568 руб. 06 коп. в возмещение расходов по экспертизе.

Оспаривая вынесенные судебные акты в части отказа в удовлетворении исковых требований, ИП Ермаков С.Н. обратился в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить.

Заявитель жалобы ссылается на то, что точный вес заборного ограждения можно определить только взвешиванием, а выполнить ограждение с соблюдением условия контракта по его весу в размере 5,262 т., не представляется возможным. Как указывает истец, вариант исполнения секций и элементов заборного ограждения был утвержден сторонами после подписания контракта, что влечет за собой изменение веса заборного ограждения.

Кроме того, заявитель жалобы считает, что цена в контракте является твердой, ввиду чего подлежит оплате подрядчику в полном размере.

Также истец не согласен с выводами проведенной в рамках дела экспертизы, поскольку при расчете объемов работ экспертом не были учтены правила определения объемов работ согласно ФЕР 81-2-09-2001- Федеральные единичные расценки на строительные металлические конструкции, ввиду чего, по его мнению, заключение эксперта нельзя принимать в качестве доказательства по делу.

Инспекция Тульской области по государственному архитекрутно-строительному надзору, надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направила.

Судебная коллегия считает возможным рассмотреть кассационную жалобу в порядке ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, обсудив доводы кассационной жалобы, суд полагает, что обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда следует оставить без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между управлением (заказчик) и предпринимателем (подрядчик) в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 44-ФЗ, заключен контракт от 29.04.2015 N0366200035615001013-0231011-02, в соответствии с пунктом 1.1 которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по ограждению территории МБОУ "СОШ N 13" в г. Донской, микрорайон Северо-Задонск, ул. Вахрушева, д. 34, а заказчик принять и оплатить их.

Цена контракта составляет 625 000 руб., является твердой, неизменной в течение срока действия контракта, включает в себя стоимость работ, оплату всех видов налогов, пошлин и сборов, других накладных расходов, уплату обязательных платежей, установленных законодательством РФ, транспортные и иные расходы подрядчика, связанные с исполнением контракта (пункты 2.1, 2.2 контракта).

Заказчик по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на 10% объем выполняемых работ, предусмотренных настоящим контрактом при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт. При выполнении дополнительного объема работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, но не более чем на 10% такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в выполнении работ заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Оплата согласно пункту 2.3 контракта производится заказчиком по безналичному расчету платежными поручениями путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика за выполненные работы не более чем в течение 30 дней с даты подписания заказчиком и подрядчиком акта сдачи-приемки работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Пунктом 2.4 контракта предусмотрено, что основанием для оплаты работ являются подписанные сторонами акт сдачи-приемки работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат, счет на оплату и счет-фактура, выставленные подрядчиком. Расчеты за выполненные работы между подрядчиком и заказчиком производятся с применением к стоимости работ в актах выполненных работ понижающего коэффициента, определенного по результатам электронного аукциона. Понижающий коэффициент определяется как частное от деления цены настоящего контракта на начальную (максимальную) цену контракта, указанную в документации об электронном аукционе.

Срок выполнения работ - в течение 60 дней со дня заключения контракта (пункт 3.1).

Заказчик в силу пункта 5.1 контракта в течение 15 рабочих дней с момента выполнения работ по ограждению территории МБОУ "СОШ N 13" проверяет ее комплектность, соответствие объемов выполненных работ техническому заданию (приложение N 1).

По истечении указанного срока заказчик направляет подрядчику подписанный акт сдачи-приемки работ по ограждению территории МБОУ "СОШ N 13" или мотивированный отказ с перечнем необходимых доработок и сроков выполнения.

Согласно техническому заданию к контракту в разделе 7 "Требования к функциональным, техническим и качественным, эксплуатационным характеристикам используемых материалов" указано, что опорная стойка должна иметь габаритные размеры трубы стальной профильной прямоугольной 70 * 40 мм; толщину стенки не менее 4 мм, высоту не менее 3,3 м, материал стойки - труба стальная профильная прямоугольная ГОСТ 8645-86; секция металлическая должна быть выполнена из полосовой тонколистовой стали, используемой для монтажа лотков, решеток, затворов 25 * 40 мм, ГОСТ 103-2006, высота секции должна быть не менее 1,8 м, ширина - не менее 1,3 м, расстояние между вертикальными элементами конструкции - 12-13 см; калитка должна иметь высоту не менее 2 м, ширину не менее 1 м, расстояние между вертикальными элементами конструкции 12-13 см; материал полосовая тонколистовая сталь, ГОСТ 103-2006, габаритные размеры полосовая тонколистовая сталь, используемой для монтажа лотков, решеток, затворов 25*40 мм; задвижка-засов, ушки под замок с 2-х сторон, диаметр отверстий для навесного замка не менее 20 и не более 30 мм.

В этом же техническом задании представлена конструкция схемы секции забора, однако пунктом 4.3 технического задания к контракту предусмотрено, что подрядчик обязан предоставить на утверждение заказчику в течение 3-х рабочих дней с момента заключения контракта не менее 3-х вариантов исполнения секций и элементов ограждения. Заказчик в течение 2-х рабочих дней обязан утвердить один из представленных вариантов, либо направить подрядчику письменный мотивированный отказ с указанием недочетов и предложением устранить их в течение 2-х рабочих дней, после чего подрядчик дорабатывает эскизы и вновь представляет их на утверждение заказчика.

Предложенный истцом вариант секции ограждения заказчик согласовал 08.05.2015.

Дополнительным соглашением от 24.06.2015 N 2 к контракту стороны внесли изменения в пункт 7, подпункт 1.1 приложения N 1, а именно: согласовали габаритные размеры трубы стальной профильной прямоугольной 80*40 мм.

Факт выполнения работ и принятия их заказчиком подтверждается актом КС-2 от 10.07.2015 N 3 и справкой КС-3 N 3 на сумму 625 000 руб. с учетом понижающего коэффициента, а также актом от 30.07.2015.

Работы оплачены частично платежными поручениями от 13.08.2015 N 162 и 163 в размере 187 500 руб.

Между заказчиком и инспекцией Тульской области по государственному архитектурно-строительному надзору (далее - инспекция) было заключено соглашение о предоставлении субсидии от 22.04.2015, в соответствии с которым инспекция предоставляет субсидию из бюджета Тульской области на реализацию мероприятий, установленных постановлением правительства Тульской области от 01.10.2013 N 521 "Об утверждении Положения о проекте "Народный бюджет" в Тульской области".

Пунктом 2.9 соглашения предусмотрено, что инспекция в течение 15 рабочих дней с момента получения от муниципального образования документов, указанных в пункте 2.8 соглашения (контракт, формы КС-2, КС-3, акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, паспорта и сертификаты на материалы, фотоматериалы до начала и после окончания работ, заявку на участие в конкурсном отборе и т.п.), проводит их проверку и осуществляет выезд на объект с составлением акта, в котором указывается о соответствии либо несоответствии выполненных работ форме КС-2, проектно-сметной документации, СНиПам, техническим регламентам.

Заказчик 10.09.2015 с сопроводительным письмом от 10.09.2015 вручил подрядчику письмо инспекции от 03.09.2015 N 46-01-18/2269, в котором указано на то, что в ходе выездной проверки на объект выявлено несоответствие заявленных объемов фактически выполненным.

Заказчиком с участием представителя инспекции Сухова Д.С. в рамках соглашения о предоставлении субсидии от 22.04.2015 была проведена проверка, по результатам которой составлен акт от 08.10.2015, которым установлено, что фактический объем использованного в работах металла меньше, чем указано в КС-2, а именно: монтаж лотков, решеток, затворов из полосовой и тонколистовой стали по КС составляет 5,262 т, а фактически - 3,2 т, перевозка грузов не осуществлялась, монтаж калиток фактически составляет 0,103 т, а в КС - 0,16 т.

Истец 06.11.2015 обратился к ответчику с требованием оплатить долг за выполненные работы в сумме 437 500 руб., однако данное требование оставлено ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Удовлетворяя исковые требования частично, суды обоснованно исходили из следующего.

Обязательства сторон по настоящему спору возникли из муниципального контракта от 29.04.2015 N 0366200035615001013-0231011-02, который по своей правовой природе является договором подряда и регулируется нормами главы 37 ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указано, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Пунктом 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" установлено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Как указано выше, ответчик в качестве возражений ссылался на то обстоятельство, что истцом в акте КС-2 завышен объем выполненных работ за счет веса металла, использованного для изготовления ограждения.

В связи с разногласиями сторон по поводу объема фактически выполненных подрядчиком работ судом с целью определения фактического объема и стоимости выполненных работ, их соответствия строительным нормам и правилам, причин образования недостатков, по ходатайству ответчика была назначена судебная экспертиза, по результатам которой составлено заключение от 08.07.2016 N 171 и уточнение к нему от 09.09.1016, согласно которым работы по монтажу лотков, решеток, затворов из полосовой и тонколистовой стали, отраженные в акте КС-2 от 10.07.2015 N 3 не соответствуют условиям контракта, сметной документации и техническому заданию; работы по монтажу калиток также не соответствуют условиям контракта, сметной документации и техническому заданию.

Как указывает суд, истец утверждал, что выполнял работы как из полосовой и тонколистовой стали 40 х 25 х 1,5 мм, так и из полосовой и тонколистовой стали 40 х 25 х 2 мм, однако, в ходе проведения экспертизы путем вскрытия различных конструктивных элементов в различных секциях установлено использование для изготовления секций и калитки из профильной трубы 40 х 25 х 1,5 мм ГОСТ 8645-68, а стоек из профильной трубы 80 х 40 х 4 мм, использование полосовой и тонколистовой стали 40 х 25 х 2 мм. не выявлено.

В уточнении к заключению от 09.09.2016 эксперт определил, что стоимость работ с учетом изготовления секций и калитки из профильной трубы 40 х 25 х 1,5 мм составляет 433 061 руб. 09 коп.

Кроме того, экспертом установлено наличие недостатков сварных соединений и отклонение стоек от вертикали.

Истцом были высказаны замечания в отношении заключения экспертизы, одно из которых было устранено путем повторного выезда и пересчета количества стоек и секций и уточнения стоимости фактически выполненных работ (т. 2, л. 143-145), другое - предоставлением расчета (т. 2, л. 136).

В связи с указанными возражениями истцом было заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, при этом эксперту было предложено ответить на те же вопросы.

Поскольку эксперт Сазонов А.П. дал пояснения по заключению и уточнению к нему в судебных заседаниях, устранив неясности, суд обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы.

Кроме того, эксперт дал пояснения относительно довода истца о неприменении им к расчетам нормы ФЕР 81-2-09-2001, поскольку стоимость контракта определена на основании положений ТЕР (территориальных единичных расценок), а не ФЕР. Норма ФЕР относится к определению массы по технической части спецификации металла чертежей км., а при проведении экспертизы масса определялась путем натурных измерений геометрических параметров согласно требованиям ГОСТ 26433.0-85 "Правила выполнения измерений. Общие положения" и ГОСТ 26433.2-94 "Правила выполнения измерений параметров зданий и сооружений" с последующим умножением на линейную плотность. Уточнение массы, определенной фактическими замерами, не обосновано.

Кроме того, указанная норма предусматривает уточнение массы при разработке чертежей конструкций металлических деталировочных. При проведении экспертизы натурными исследованиями определены фактические параметры строений, которые в соответствии с методами и методиками не требуют уточнения. А масса сварных швов учтена за счет косых срезов.

Вместе с тем, эксперт указал, что при составлении расчетов стоимости фактически выполненных работ им были допущены арифметические ошибки.

После уточнений фактически объем выполненных работ с учетом использованных материалов приведен в приложении 1. Стоимость фактически выполненных работ составляет 439 551 рубль 34 копейки.

Объем работ при условии использования профильной трубы 40 x 25 x 2 мм приведен в приложении 2.

Стоимость работ при условии использования профильной трубы 40 x 25 x 2 мм составляет 522 485 руб. 84 коп.

Таким образом, выводы о наличии оснований для взыскания с ответчика задолженности в сумме 252 051 руб. 34 коп. являются обоснованными.

Истцом также были заявлены требования о взыскании пени в сумме 18 506 руб. 25 коп. за просрочку оплаты и штраф в сумме 15 625 руб.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 6 и 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (пункт 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пунктам 6.1 и 6.2 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пени).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы.

В случае ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, подрядчик вправе взыскать с заказчика штраф.

Учитывая указанные положения, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о взыскании с ответчика пени в сумме 12 438 руб. 73 коп.

В удовлетворении требования о взыскании штрафа судом правомерно отказано, поскольку контрактом предусмотрено начисление штрафа за нарушения, не связанные с просрочкой исполнения заказчиком обязательства, в то время как истцом штраф предъявлен также за просрочку оплаты.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов, судебной коллегией не установлено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь п.1 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тульской области от 12.09.2016 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2016 по делу N А68-164/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, установленном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Н.Г. Сладкопевцева

Судьи

С.Г. Егорова М.В. Шильненкова