Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 28 мая 2018 г. N Ф10-2267/15 по делу N А36-3565/2014

г. Калуга

28 мая 2018 г.

Дело N А36-3565/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23.05.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.05.2018.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего		Козелкина И.И. Аникиной Е.А. Елагиной О.К.
судей
при участии в заседании
от истца: АО "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания" от ответчика: Липецкая область в лице Управления финансов Липецкой области Липецкая область в лице Управления дорог и транспорта Липецкой области от третьих лиц: ОАО "РЖД" в лице филиала Юго-Восточная железная дорога Липецкая область в лице Управления потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области	Дуксин П.А. (дов. N 62 от 01.11.2017), Басинских Л.И. (дов. N 11-03/ от 18.05.2018), Евсюков А.Н. (дов. N 23 от 26.09.2017), Князев О.В. (дов от 11.04.2017), Коломеец Г.А. (дов. N НЮ-9/163/Д от 02.08.2016), Киреева Н.А. (дов. N 10 от 21.09.2017), Мотанова И.В. (дов. N 7 от 21.02.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы открытого акционерного общества "РЖД" в лице филиала Юго-Восточная железная дорога и акционерного общества "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания" на постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2018 (судьи Кораблева Г.Н., Серегина Л.А., Колянчикова Л.А.) по делу N А36-3565/2014,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания" (в настоящее время акционерное общество "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания", далее - истец, АО "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания"; ИНН 6162051289, ОГРН 1076162005864) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с исковым заявлением к Липецкой области в лице Управления финансов Липецкой области (ИНН 4825006353, ОГРН 1024840836217) и в лице Управления дорог и транспорта Липецкой области (ИНН 4826056283, ОГРН 1074823007687 ) (далее - ответчики) о взыскании убытков за счет казны в сумме 84 470 095 руб. 40 коп. (с учетом уточнения требований).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД").

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 14.12.2015 (с учетом определения об исправлении опечатки от 25.01.2016) исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Определением от 28.03.2016 Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А36-3565/2014 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - АПК РФ), для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом апелляционной инстанции привлечено Управление потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2018 решение Арбитражного суда Липецкой области от 14.12.2015 (с учетом определения об исправлении опечатки от 25.01.2016) отменено. В удовлетворении исковых требований акционерного общества "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания" отказано. Взыскано с акционерного общества "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания" в пользу Управления дорог и транспорта Липецкой области 410 000 руб. судебных расходов на проведение экспертизы.

Не согласившись с вынесенным по делу апелляционной инстанцией судебным актом, АО "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания" и ОАО "РЖД" в лице филиала Юго-Восточная железная дорога обратились в Арбитражный суд Центрального округа с кассационными жалобами, в которой просят постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2018 по делу N А36-3565/2014 отменить.

В обосновании жалобы заявители указывают на то, что принятый апелляционной инстанцией судебный акт вынесен с нарушением норм материального права и процессуального права.

Истец в жалобе указывает на доказанность того, что экономически обоснованный тариф для истца не утверждался, а субсидия была предоставлена исходя из показателей финансово-хозяйственной деятельности не истца, а иного лица - ОАО "РЖД" за предыдущий период. Следовательно, подобная субсидия и не могла покрыть выпадающие доходы истца. Указывает, что экспертным путем доказан размер допустимых по назначению и экономически обоснованных по размеру (не завышенных, разумных, экономически целесообразных и рациональных) расходов истца в сумме, предъявленной к взысканию.

ОАО "РЖД" в лице филиала Юго-Восточная железная дорога в жалобе указывает, что Методика N 235-т/1 была опубликована в "Российской газете" впервые лишь 23.10.2013, N 238. 23.10.2013, следовательно, данная Методика не может служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров. Так же считает, что апелляционным судом допущена незаконная смена судьи в составе суда. Протокол судебного заседании от 17.02.2017 не соотносим с определением суда от той же даты об отложении дела.

Представители заявителей поддержали доводы кассационных жалоб по изложенным в них мотивам.

Представители ответчиков и третьего лица - Липецкой области в лице Управления потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области в судебном заседании возражали против доводов кассационных жалоб.

Проверив в порядке ст.286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, обсудив доводы кассационных жалоб, возражения на кассационные жалобы, заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, 31.12.2010 между открытым акционерным обществом "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания" (в настоящее время - АО "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания") (исполнитель) и Управлением инновационной промышленной политики и транспорта Липецкой области (заказчик, действовавший в интересах Липецкой области) был заключен договор N 162 на организацию транспортного обслуживания населения железнодорожным транспортом в пригородном сообщении по территории Липецкой области, согласно которому исполнитель принял на себя обязательства по обеспечению транспортного обслуживания населения железнодорожным транспортом в пригородном сообщении по территории Липецкой области на период с января 2011 по июнь 2011 года по тарифам, установленным уполномоченным органом государственной власти Липецкой области.

Пункт 1.3 договора устанавливал, что субсидии на возмещение потерь в доходах исполнителя, возникающие в результате установления преимуществ по тарифам на пригородном железнодорожном транспорте общего пользования, выделяются из бюджета Липецкой области.

В соответствии с пунктом 2.3.1 договора исполнитель взял на себя обязательства обеспечить выполнение пригородных перевозок по территории Липецкой области на пригородных маршрутах, в соответствии с приложением N 1 к договору, согласно которому устанавливались размеры движения пригородных поездов, а именно - маршрут, расстояние маршрута, количество вагонов, периоды и дни следования.

На основании пункта 2.1.4 договора управление возмещает перевозчику потери в доходах, возникающие в результате установления преимуществ по тарифам на пригородном железнодорожном пассажирском транспорте общего пользования, на основании предоставляемых истцом расчетов с учетом экспертного заключения уполномоченного контрольного исполнительного органа государственной власти области в сфере государственного регулирования цен (тарифов).

Пунктом 2.1.2 договора заказчик взял на себя обязательства возместить исполнителю потери в доходах, возникающие в результате установления тарифов ниже экономически обоснованного уровня.

Приказом Управления потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области от 18.05.2010 N 10 "Об установлении тарифов на перевозку пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении" был введен в действие тариф зонного проезда пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении в соответствии с приложением 1.

Приказом Управления потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области от 24.02.2011 N 4 "Об установлении тарифов на перевозку пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении" был введен в действие тариф зонного проезда пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении в размере 11 руб. 20 руб.

Истец в соответствии с условиями договора обеспечил в первом полугодии 2011 года организацию перевозок граждан железнодорожным транспортом в пригородном сообщении на территории Липецкой области.

Оплату за осуществляемые перевозочные услуги истец получал по тарифам, установленным Приказами Управления потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области от 18.05.2010 N 10 и от 24.02.2011 N 4.

Ответчик во исполнение условий договора перечислил истцу в качестве компенсации потерь в доходах от государственного регулирования тарифов в первом полугодии 2011 года денежные средства в размере 6 943 000 руб.

Полагая, что указанная сумма компенсации не возмещает в полном объеме расходы на перевозочный процесс, истец в претензионном порядке обратился к ответчикам с требованием об оплате недополученных доходов - разницы между полученной суммой по установленным тарифам и суммой фактических затрат, произведенных для организации перевозочного процесса.

Поскольку требования претензии были оставлены без удовлетворения, ОАО "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания", обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с иском о взыскании убытков в сумме 84 470 095 руб. 40 коп. (с учетом уточнения требований).

Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Апелляционный суд с выводами первой инстанции не согласился, установив отсутствие оснований для удовлетворения иска.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы апелляционного суда являются законными, обоснованными, основанными на нормах действующего законодательства.

При этом апелляционный суд правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

На основании статьи 16 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

В силу разъяснений, изложенных в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статьям 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Федеральной службой по тарифам Приказом от 28.09.2010 N 235-т/1 была утверждена Методика расчета экономически обоснованных затрат, учитываемых при формировании цен (тарифов) на услуги субъектов естественных монополий в сфере перевозок пассажиров железнодорожным транспортом общего пользования в пригородном сообщении в субъектах Российской Федерации (далее - Методика, Методика N 235-т/1), согласно пункту 2 которой она предназначена для использования органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов (далее - регулирующий орган) и организациями, осуществляющими деятельность в сфере железнодорожных перевозок пассажиров в пригородном сообщении и являющихся субъектами естественных монополий (далее - субъекты регулирования), при расчете экономически обоснованных затрат, учитываемых при формировании тарифов на услуги субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок пассажиров в пригородном сообщении в субъектах Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 Методики расчет экономически обоснованных затрат, учитываемых при формировании тарифов на услуги, оказываемые компанией пригородных пассажирских перевозок в сфере железнодорожных перевозок пассажиров в пригородном сообщении в субъектах Российской Федерации, выполняется на основе предусмотренной названным пунктом информации.

Согласно положениям Методики, определение экономически обоснованных затрат, учитываемых при формировании цен (тарифов) на услуги субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок в пригородном сообщении в субъектах Российской Федерации, производится на основе данных бухгалтерского учета и данных, полученных в ходе ведения раздельного учета доходов и расходов в соответствии с приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 31.12.2010 N 311 "Об утверждении Порядка ведения раздельного учета доходов, расходов и финансовых результатов по видам деятельности, тарифным составляющим и укрупненным видам работ открытого акционерного общества "Российские железные дороги".

Действие указанного порядка распространяются на всех субъектов естественных монополий, осуществляющих свою деятельность в сфере железнодорожных перевозок.

В целях определения наличия убытков у истца, а также их размера Арбитражным судом Липецкой области по делу была назначена судебно-экономическая экспертиза, производство которой поручено Автономной некоммерческой организации "Содружество экспертов" Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина.

Согласно заключению экспертов N 207-15 от 07.10.2015 (т. 6, л.д. 57-145) сумма выпадающих доходов ОАО "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания", с учетом выделенных из бюджета Липецкой области денежных средств составила 84 470 095 руб.

В суде первой инстанции истец уточнил исковые требования в соответствии с результатами указанной судебной экспертизы, и просил взыскать 84 470 095 руб. убытков.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции исходил из результатов указанной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ представленное экспертное заключение апелляционный суд указал на то, что в заключении экспертов N 207-15 от 07.10.2015 анализировались фактические затраты истца, сложившиеся по итогам 2011 года, на предмет соответствия нормам законодательства Российской Федерации. Однако в Методике указан конкретный перечень расходов, подлежащих возмещению за счет соответствующего субъекта Российской Федерации, при их экономической обоснованности. Анализировались ли данные бухгалтерского учета и какие данные бухгалтерского учета были положены в основание выводов, сделанных экспертами, в заключении не отражено. Фактически приведены выборочные цифры, таблицы, выводы, не подтвержденные какими-либо первичными бухгалтерскими документами.

В суде апелляционной инстанции по ходатайствам лиц, участвующих в деле, по данному делу была судебная назначена экспертиза. Проведение экспертизы было поручено Автономной некоммерческой организации "Центр Бухгалтерских Экспертиз" (г. Москва).

В результате проведенного исследования (заключение N 011913/16/77001/332016/А36-3565 от 10.04.2017 (т. 15, л.д. 14-202)) экспертами сделаны следующие выводы:

- величина доходов ОАО "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания", полученных за период с 01.01.2011 по 30.06.2011 от перевозки пассажиров пригородным пассажирским железнодорожным транспортом по маршрутам, предусмотренным договором от 31.12.2010 N 162 на организацию транспортного обслуживания населения железнодорожным транспортом в пригородном сообщении по территории Липецкой области составила 17 561 378 руб. 80 коп.;.

- величина допустимых по назначению и экономически обоснованных по размеру затрат ОАО "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания", за период с 01.01.2011 по 30.06.2011, связанных с осуществлением деятельности по перевозке пассажиров пригородным пассажирским железнодорожным транспортом по маршрутам, предусмотренным договором от 31.12.2010 N 162 на организацию транспортного обслуживания населения железнодорожным транспортом в пригородном сообщении по территории Липецкой области составила 146 392 284 руб. 24 коп.;

- величина недополученных доходов от перевозки пассажиров пригородным пассажирским железнодорожным транспортом в пригородном сообщении на территории Липецкой области ОАО "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания", за период 01.01.2011 по 30.06.2011, в связи с применением тарифа, установленного на основании приказов Управления потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области от 18.05.2010 N 10, 24.02.2011 N 4 "Об установлении тарифов на перевозку пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении" (с учетом ответов на 1 и 2 вопросы и предоставленных бюджетных субсидий) составила 121 887 905 руб. 44 коп.

С учетом результатов данной экспертизы истец уточнил исковые требования в суде апелляционной инстанции и просил взыскать 121 887 905 руб. 44 коп. убытков.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ представленное экспертное заключение от 10.04.2017, суд апелляционной инстанции указал, что в данном случае прийти к обоснованному выводу о том, что по результатам экспертного исследования был установлен и доказан факт взыскиваемых истцом убытков от государственного регулирования тарифов при перевозках пассажиров в пригородном сообщении на территории Липецкой области, не представляется возможным по следующим основаниям.

Так, экспертами при осуществлении экспертизы использовались нормативные правовые акты, не действующие в период осуществления перевозок в период с 01.01.2011 по 31.06.2011 в соответствии с договором 31.12.2010 N 162 на организацию транспортного обслуживания населения железнодорожным транспортом в пригородном сообщении по территории Липецкой области (Приказ ФСТ России 27.10.2011 N 246-т/1 "Об установлении льготного исключительного тарифа на услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, оказываемые открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" при осуществлении перевозок пассажиров железнодорожным транспортом общего пользования в пригородном сообщении" (стр. 19 заключения; Методика, утвержденная распоряжением ОАО "РЖД" от 16.11.2012 N 2310р "Об утверждении методик определения рейтинга предприятий пассажирского комплекса" (стр. 20, 82 заключения); Приказ Минтранса России от 26.12.2011 N 330 "О порядке ведения раздельного учета доходов и расходов субъектами естественных монополий в сфере железнодорожного перевозок" - (стр 20, 38 заключения); Приказ Минтранса России от 30.12.2010 N 311 "Об утверждении Порядка ведения раздельного учета доходов, расходов и финансовых результатов по видам деятельности, тарифным составляющим и укрупненным видам работ открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (вступил в силу с 01.05.2011) (стр. 19, 38-39, 57 заключения). приказ ФСТ России от 19.08.2011 N 506-т "Об утверждении Порядка рассмотрения вопросов по установлению (изменению) тарифов, сборов и платы в отношении работ(услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, а также перечня документов, представляемых для их предоставления (изменения)", который вступил в силу с 13.11.2011 (стр. 19 заключения); Приказ ФСТ России от 19.08.2011 N 506-т "Об утверждении Порядка рассмотрения вопросов по установлению (изменению) тарифов, сборов и платы в отношении работ(услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, а также перечня документов, представляемых для их предоставления (изменения)", который вступил в силу с 13.11.2011 (стр. 19 заключения)).

Кроме того, в заключении экспертов отсутствуют доказательства того, что признанные экспертами экономически обоснованными расходы истца являются целесообразными и рациональными применительно к организации перевозок в пригородном сообщении по Липецкой области по договору N 162. При проведении экспертизы экспертами не был сделан анализ на предмет соответствия расходов истца заключенному договору N 162.

Согласно экспертному заключению в состав экономически обоснованных затрат перевозчика включены расходы, которые невозможно идентифицировать с деятельностью по перевозке пассажиров в пригородном сообщении на территории Липецкой области.

Согласно п. 13 Методики N 235-т/1 от 28.10.2010 регулирующий орган вправе не учитывать в составе экономически обоснованных затраты, относящиеся к иной деятельности, не связанной с железнодорожными перевозками пассажиров в пригородном сообщении.

При определении фактической величины общепроизводственных и общехозяйственных затрат пригородной пассажирской компании были включены затраты на аренду офисных помещений, информационные объявления в СМИ, техническое обслуживание и ремонт автомобилей, обслуживание и ремонт инвентаря, подготовка кадров, услуги связи, программное обеспечение, информационные услуги, содержание ведомственной и сторожевой охраны, обязательное медицинское освидетельствование, коммерческие расходы.

Детальный анализ заключения по указанным статьям затрат не позволяет сделать достоверного вывода об их принадлежности к деятельности ОАО "Северо-Кавказская ППК" по пригородным пассажирским перевозкам на территории Липецкой области.

Затраты на аренду офисных помещений - 142 915,16 руб., информационные объявления - 2 302,41 руб., техническое обслуживание и ремонт автомобилей - 11 331,51 руб., обслуживание и ремонт инвентаря - 8 648,55 руб., подготовка кадров - 11 732,48 руб., услуги связи - 21 564,41 руб., программное обеспечение - 1 478 372,90 руб., информационные услуги - 129 675,39 руб., содержание охраны - 4 225 195,62 руб., обязательное медицинское освидетельствование - 223,38 руб., коммерческие расходы - 11 634,50 руб. не могут быть включены в состав экономически обоснованных убытков, поскольку в первичных документах отсутствует информация, позволяющая определить принадлежность данных расходов к деятельности по перевозке пассажиров в пригородном сообщении на территории области (табл.N 8 стр. 139-140 заключения).

При анализе использования истцом производственных ресурсов на предмет рациональности: аренда недвижимого имущества (офисные помещения) (стр. 81 экспертизы), расходы на его содержание, аренда подвижного состав) экспертом признаков нерационального использования основных фондов трудовых ресурсов признаков нерациональности не установлено. Однако доказательств того, что эти расходы являются целесообразными и рациональными применительно к организации перевозок в пригородном сообщении по Липецкой области и необходимы для исполнения договора 162 от 31.12.2010 материалы экспертизы не содержат.

При определении транспортной работы экспертами в расчет необоснованно была включена также транспортная работа не заказанная ответчиком в договоре N 162 от 31.12.2010.

В таблице 4/в (стр. 114 экспертизы) указан поезд N 6359 Елец - Измалково, отсутствующий в договоре N 162 от 31.12.2010, в связи с чем вывод экспертов об объеме транспортной работы в размере 1 875 286 вагоно-километров или 640 145 поездо-километров является необоснованным (стр. 128, 129 экспертизы)

Кроме того, экспертами необоснованно включены в расчет расходы (стр. 131 экспертизы) по договорам сублизинга подвижного состава с экипажем (МВПС и РА) N 1897 от 08.04.2011, N 1898 от 08.04.2011, N 1899 от 08.04.2011, N 1900 от 08.04.2011, N 1901 от 08.04.2011, N 1902 от 08.04.2011, N 1904 от 08.04.2011, N 1905 от 08.04.2011 и аренду подвижного состава (РА) по договору N 119 от 10.01.2011, договору N 11/НДОПП от 11.03.2011, (приложение 1 к заключению эксперта (таблица 5/а стр. 152, 153, 154, 155) в связи с тем, что в первом полугодии 2011 года по территории Липецкой области подвижной состав типа РА не курсировал.

Апелляционным судом также учтено, что при определении объема транспортной работы экспертами не были исследованы маршрутные листы машиниста, являющиеся первичными учетными документами для этих целей.

Согласно пунктам 3.1, 3.2, 3.3 договора N 118 от 11.01.2011 аренды подвижного состава с экипажем (пассажирские вагоны на локомотивной тяге), пунктам 3.1, 3.2, 3.3 договора N 119 от 11.01.2011 аренды подвижного состава с экипажем, заключенным между ОАО "СКППК" и Юго-Восточной железной дорогой, первичным документом для учета работы транспорта является маршрут машиниста формы ТУ 3 ВЦУ (стр. 87, 88 экспертизы).

Однако в заключении указано (стр. 90), что расчет транспортной работы, а также сумм расходов пригородной компании по указанным выше договорам проведен экспертами на основании запросов ОАО "СКППК" о выдаче транспорта в рейс и актов оказанных услуг.

Экспертами отмечается, что форма маршрута машиниста не предусматривает информации о расстоянии следования состава, о количестве вагонов, о количестве вагоно-километров, вагоно-часов и поездо-часов.

Однако в маршруте машиниста содержится информация о поезде (его номер и маршрут следования), а также количество вагонов (раздел 7 маршрута машиниста "Сведения о ходе, массе и составе поезда").

С учетом изложенного апелляционный суд указал, что при расчете транспортной работы, сумм расходов пригородной компании экспертами необоснованно не учтена первичная документация (Маршрутные листы машиниста), в соответствии с требованиями Методики ФСТ N 235/т-1.

Согласно п. 13 Методики, утвержденной приказом ФСТ 28.09.2010 N 235-т/1, согласно которому при расчете экономически обоснованных затрат на железнодорожные перевозки пассажиров в пригородном сообщении в субъекте Российской Федерации регулирующий орган не учитывает затраты, в том числе вызванные нерациональным использованием производственных ресурсов и финансированием за счет поступлений от оказания услуг, тарифы на которые подлежат государственному регулированию, иной деятельности, не относящейся к этим услугам.

Однако эксперты при оценке экономической обоснованности расходов исходили из экономически обоснованных (оправданных) расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, то есть применительно к налоговым правоотношениям. При этом эксперты исходят из того, что в рамках налоговых правоотношений экономическая оправданность произведенных расходов не ставится в зависимость от финансовых результатов налогоплательщика (стр. 47-49 заключения). Однако в рамках правоотношений рассматриваемого дела понятия экономической обоснованности и рациональности расходов перевозчика необходимо рассматривать исходя из экономии производственных ресурсов и повышения их экономической эффективности при исполнении договора N 162, что, как уже было отмечено выше, экспертами сделано не было.

Указанные расходы, как указал апелляционный суд, могут быть признаны экономически обоснованными расходами хозяйствующего субъекта с точки зрения бухгалтерского и налогового учета, но не затратами на перевозки пассажиров, принимаемые к учету при установлении тарифа на перевозки пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении для субъекта тарифного регулирования.

Указанные затраты не связаны с тарифным регулированием, поскольку произведены истцом вне зависимости от тарифа и для осуществления своей хозяйственной деятельности, и могут быть понесены стороной в результате целого ряда факторов, способствующих этому, в том числе в результате неэффективного управления и использования подвижного состава, аварии, неполной загруженности маршрутов и прочего.

На недопустимость расчетов затрат субъекта тарифного регулирования, подлежащих компенсации из бюджетов, исходя из налогового и бухгалтерского учета расходов этого субъекта, указано также в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2017 N 307-ЭС17-20800.

Экспертное заключение не содержит анализа (исследования) на предмет рациональности (нерациональности) включения в состав затрат расходов на оплату услуг ОАО "РЖД" по установленным им ставкам. Экспертами не были проанализировали затраты и не обоснована необходимость фактически понесенных расходов, связанных с ремонтами, обслуживанием, управлением и эксплуатацией подвижного состава, арендуемого у ОАО "РЖД" в 2011 году, то есть экономическое обоснование расчета указанных затрат истца на основании положений, закрепленных в Методике N 235-т/1, экспертами не проверялось. Экспертами не проведен анализ заявленной истцом платы за услуги по аренде, техническому обслуживанию, текущему и капитальному ремонту, по управлению и эксплуатации подвижного состава. Данные затраты приняты к расчету затрат по фактически заключенным договорам и актам об оплате указанных услуг (стр. 100-108, 131-134, таблица 3/г, таблица 5/а-приложение 1 к заключению). Расчет необходимых (целесообразных) затрат истца на осуществление перевозки пассажиров в рамках исполнения договора N 162 от 31.12.2010 в акте экспертизы не отражен.

Судом отмечено, что при распределении затрат пригородной пассажирской компании по услугам на управление и эксплуатацию вагонов на тепловозной тяге на субъекты РФ экспертами необоснованно использован показатель распределения "вагоно-километры".

Согласно приложению N 6 Методики N 235/т-1 при распределении услуг по управлению и эксплуатации тепловозов в пригородном сообщении по субъектам РФ необходимо использовать показатель "поездо-километр".

Экспертами в нарушении положений Методики при распределении данного вида расходов по субъектам РФ был использован показатель "вагоно-километр" (стр. 158 экспертного заключения, табл.N 8 стр. 139-140 заключения).

В нарушение с п. 23.2 Методики N 235-т/1 экспертном заключении не исследованы также показатели транспортной работы в целом по пригородной пассажирской компании.

Согласно заключению экспертов расчет фактического объема транспортной работы ОАО "Северо-Кавказская ППК" произведен согласно данным запросов арендатора о выдаче транспорта в рейс для перевозок пассажиров по территории Липецкой области в 1-м полугодии 2011 года.

В соответствии с п. 23.2 Методики N 235-т/1 расчет экономически обоснованных затрат на период регулирования осуществляется по каждому субъекту РФ, расположенному в зоне обслуживания субъекта регулирования. В целях распределения расходов субъекта регулирования между субъектами РФ Методикой установлен перечень показателей, выступающих в качестве критериев распределения, и указано соответствие статей затрат объемным показателям.

Объемы транспортной работы по каждому субъекту Российской Федерации определяются исходя из согласованных перевозчиком с субъектом РФ объемов транспортной работы, предусмотренной договором транспортного обслуживания населения железнодорожным транспортом в пригородном сообщении и графиком движения пассажирских поездов (размеров движения поездов) с учетом конкретных маршрутов курсирования поездов, их дальности по территории субъекта РФ, периодичности курсирования и составности.

Исходя из требований Методики N 235-т/1 для корректного расчета суммы убытков, приходящихся на Липецкую область, эксперты должны были проанализировать всю транспортную работу в целом по компании, что влияет на расчет затрат, приходящихся на Липецкую область.

Также из экспертного заключения не следует, что определенный экспертами в виде убытков финансовый результат деятельности ОАО "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания" обусловлен ненадлежащим государственным регулированием тарифа на пригородные железнодорожные перевозки.

На основании приведенной оценки экспертного заключения апелляционный суд пришел к выводу о том, что по результатам экспертного исследования сделать бесспорный вывод о том, что признанные экспертами экономически обоснованными расходы истца являются целесообразными и рациональными применительно к организации перевозок в пригородном сообщении по Липецкой области по договору N 162, не представляется возможным. Выводы экспертиз не отражают допустимость по назначению и экономически обоснованность по размеру затрат АО "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания", связанных с осуществлением деятельности по перевозке пассажиров пригородным железнодорожным транспортом по маршрутам, предусмотренным договором от 30.12.2010 N 162.

В соответствии с положениями ст. 286, ч. 2 ст. 287 АПК РФ суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

С учетом изложенного, заключения экспертов не приняты апелляционным судом в качестве допустимых и достоверных доказательства в подтверждение размера убытков.

При этом судебной коллегией учтено, что истцом в материалы дела не представлены документы первичного бухгалтерского учета и расчетные материалы, предусмотренные Методикой N 235-Т/1, позволяющие с достоверностью сделать вывод об объеме фактически понесенных истцом и экономически обоснованных затрат, а также о наличии возможных убытков, возникших в результате действий (бездействия) ответчика.

В силу положений части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении спора руководствовался разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 16 Постановления от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации", и правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.05.2015 N 310-ЭС14-7828, согласно которой перевозчик не лишен возможности претендовать на возмещение убытков при доказанности расходов, которые определяются не любыми его фактическими затратами, а только теми, которые получили оценку как допустимые по назначению и экономически обоснованные по размеру в соответствии с правовыми актами, регламентирующими государственное регулирование цен.

Как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 302-ЭС15-11950, уклонение истца от проверки возможности учета показателей хозяйственной деятельности применительно к экономически обоснованному тарифному регулированию ведет по существу к бесконтрольному увеличению затрат с последующим их возложением на публично-правовое образование, что противоречит целям и задачам законодательства о естественных монополиях.

Оценивая наличие иных условий, необходимых для удовлетворения требований о возмещении убытков (противоправность поведения лица, причинная связь между таким поведением и убытками, наличие вины), суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 2 статьи 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" (далее - Закон N 184-ФЗ) к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации по предметам совместного ведения, осуществляемым данными органами самостоятельно за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации (за исключением субвенций из федерального бюджета), относится решение вопросов организации транспортного обслуживания населения воздушным, водным, автомобильным транспортом, включая легковое такси, в межмуниципальном и пригородном сообщении и железнодорожным транспортом в пригородном сообщении.

В силу подпункта 55 пункта 2 статьи 26.3 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации уполномочены на установление подлежащих государственному регулированию цен (тарифов) на товары (услуги) в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 5 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов осуществляют государственное регулирование в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Пунктами 3 и 4 Положения об участии органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в осуществлении государственного регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий и о пределах такого регулирования и контроля, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 10.12.2008 N 950, установлено, что государственное регулирование органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации деятельности субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок пассажиров в пригородном сообщении осуществляется посредством установления цен (тарифов) и (или) их предельных уровней на услуги субъектов естественных монополий и контроля за применением указанных цен (тарифов).

В соответствии с частью 3 статьи 5 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов осуществляют государственное регулирование в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 6 Положения об участии органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в осуществлении государственного регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий и о пределах такого регулирования и контроля, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 10.12.2008 N 950, органы регулирования осуществляют государственное регулирование деятельности субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок пассажиров в пригодном сообщении.

На основании статьи 4 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" в области железнодорожного транспорта общего пользования осуществляется государственное регулирование в целях обеспечения баланса интересов государства, пользователей услугами железнодорожного транспорта и организаций транспорта. Государственное регулирование в области железнодорожного транспорта осуществляется, в том числе, в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Перечень товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством, и порядок государственного регулирования цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги), включающий основы ценообразования и правила государственного регулирования, утверждаются Правительством Российской Федерации (часть 3 статьи 6 Федерального закона "О естественных монополиях").

В силу пункта 1 статьи 8 Федерального закона "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" тарифы, сборы и плата за перевозку устанавливаются на основе себестоимости и уровня рентабельности, обеспечивающего безубыточность деятельности организаций железнодорожного транспорта и индивидуальных предпринимателей на железнодорожном транспорте.

Потери в доходах владельца инфраструктуры (перевозчика), возникшие в результате установления льгот и преимуществ по тарифам, сборам и плате на железнодорожном транспорте общего пользования на основании федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, законов субъектов Российской Федерации, возмещаются в полном объеме за счет средств бюджетов соответствующих уровней бюджетной системы Российской Федерации (пункт 3 статьи 8 Федерального закона "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации").

В соответствии с пунктом 5 статьи 790 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с законом или иными правовыми актами установлены льготы или преимущества по провозной плате за перевозку грузов, пассажиров и багажа, понесенные в связи с этим расходы возмещаются транспортной организацией за счет средств соответствующего бюджета.

Порядок возмещения указанных потерь за счет средств федерального бюджета определяется Правительством Российской Федерации, за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации - соответствующими органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации осуществляют государственное регулирование тарифов на перевозки пассажиров и багажа железнодорожным транспортом в пригородном сообщении при условии возмещения убытков, возникающих вследствие регулирования тарифов, за счет соответствующих бюджетов субъектов Российской Федерации.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 10.12.2008 N 950 "Об участии органов государственной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в осуществлении государственного регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий" государственное регулирование цен на услуги субъектов естественных монополий, осуществляющих железнодорожные перевозки пассажиров в пригородном сообщении, производится путем определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня.

Положение о государственном регулировании тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 N 643 "О государственном регулировании тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок" (далее - Положение N 643). В соответствии с пунктом 7 Положения N 643 тарифы, сборы и плата устанавливаются органами регулирования применительно к конкретному субъекту регулирования в соответствии с перечнем работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством.

Указанным Положением определено, что порядок рассмотрения вопросов по установлению (изменению) тарифов, сборов и платы, а также перечень документов, представляемых для их (установления) изменения, методические рекомендации по вопросам государственного регулирования тарифов, сборов и платы утверждаются Федеральной службой по тарифам.

Согласно пункту 13 Положения N 643 основным методом государственного регулирования тарифов, сборов и платы является метод экономически обоснованных затрат.

Вместе с тем органы регулирования могут применять и иные методы ценового регулирования. В частности, в целях обеспечения доступности услуг железнодорожного транспорта для населения при установлении тарифов при необходимости определяются меры по компенсации потерь в доходах субъекта регулирования в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 13 Положения N 643).

Таким образом, Положение N 643 допускает отступление от метода экономически обоснованных затрат для обеспечения доступности транспортных услуг. Подобное отступление влечет за собой установление тарифа на уровне ниже экономически обоснованного. В таком случае на публично-правовом образовании, уполномоченным органом которого принято соответствующее тарифное решение, лежит обязанность по возмещению перевозчику соответствующих убытков, если публично-правовым образованием не были приняты меры, направленные на компенсацию потерь иным способом. Сходная правовая позиция изложена Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П.

С учетом вышеуказанных судом апелляционной инстанции правильно указано на то, что должна подлежать не разница между фактическими затратами перевозчика при перевозке пассажиров в пригородном сообщении и полученным им от этой деятельности доходом, а убытки, возникшие за счет разницы между экономически обоснованной себестоимостью перевозки пассажиров и фактически установленным регулирующим органом тарифом.

При этом обязанность субъекта Российской Федерации возместить перевозчику убытки в виде "межтарифной разницы" между экономически обоснованными расходами, понесенными в связи с осуществлением регулируемого вида деятельности, и выручкой перевозчика, полученной в результате применения тарифа, установленного регулирующим органом в размере ниже экономически обоснованного, возникает исключительно после реализации государственной функции государственного регулирования тарифов.

Согласно пояснениям истца в суде апелляционной инстанции последний полагает противоправным следующее поведение ответчика - бездействие в виде уклонения от компенсации причиненных истцу убытков.

Однако, установлено, что между ответчиком (заказчик) и истцом (исполнитель) был заключен договор на организацию транспортного обслуживания населения железнодорожным транспортом в пригородном сообщении по территории Липецкой области в 2011 году от 31.12.2010 N 162.

Согласно пункту 1.2 договора заказчик поручал, а исполнитель обеспечивал транспортное обслуживание пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении по территории Липецкой области по тарифам, установленным уполномоченным исполнительным органом государственной власти области.

Пункт 1.3 договора устанавливал, что субсидии на возмещение потерь в доходах исполнителя, возникающие в результате установления преимуществ по тарифам на пригородном железнодорожном транспорте общего пользования, выделяются из бюджета Липецкой области.

В соответствии с пунктом 2.3.1 договора исполнитель взял на себя обязательства обеспечить выполнение пригородных перевозок по территории Липецкой области на пригородных маршрутах, в соответствии с приложением N 1 к договору, согласно которому устанавливались размеры движения пригородных поездов, а именно - маршрут, расстояние маршрута, количество вагонов, периоды и дни следования.

В соответствии с пунктами 2.1.2, 2.1.4 договора заказчик взял на себя обязательства возместить исполнителю потери в доходах, возникающие в результате установления тарифов ниже экономически обоснованного уровня.

В период действия договора с 1 января 2011 года по 30 июня 2011 года включительно на территории Липецкой области указанными выше Приказами Управления потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области 18.05.2010 N 10 и от 24.02.2011 N 4 "Об установлении тарифов на перевозку пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении" были введены в действие тарифы зонного проезда пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении.

В 2011 году субсидии предоставлялись в соответствии с Порядком, утвержденным постановлением администрации Липецкой области от 04.02.2011 N 28 "Об утверждении порядков предоставления субсидий на 2011 год в сфере транспорта" (далее - Порядок).

Указанный Порядок устанавливает механизм предоставления субсидий на 2011 год из областного бюджета на возмещение потерь в доходах перевозчиков, возникших в результате установления преимуществ по тарифам на пригородном железнодорожном пассажирском транспорте общего пользования на территории Липецкой области в пределах средств, предусмотренных на эти цели в областном бюджете.

В соответствии с пунктами 2.1.4, 3.1 договора от 31.12.2010 N 162, на основании Порядка и экспертных заключений исполнительного органа государственной власти области в сфере государственного регулирования цен (тарифов) о правильности выполнения перевозчиком расчета потерь в доходах из бюджета Липецкой области перевозчику были перечислены субсидии за спорный период 2011 года в размере 6 943 000 руб.

Истец в установленном законом порядке не оспаривал размер тарифа, установленный Приказами Управления потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области от 18.05.2010 N 10 и от 24.02.2011 N 4 "Об установлении тарифов на перевозку пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении", и применяемого для целей договора от 31.12.2010 N 162.

При заключении указанного договора истцу было известно о тарифе на перевозку пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении, установленном упомянутыми выше Приказами Управления потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области "Об установлении тарифов на перевозку пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении", а также о размере средств, предусмотренном Законом Липецкой области от 29.11.2010 N 446-ОЗ "Об областном бюджете на 2011 год и на плановый период 2012 и 2013 годов" на возмещение потерь в доходах перевозчиков, возникших в результате установления преимуществ по тарифам на пригородном железнодорожном пассажирском транспорте общего пользования на территории Липецкой области.

Заключая договор от 31.12.2010 N 162 и осуществляя перевозку по тарифу, установленному Управлением потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области и согласившись с размером выделенных из бюджета Липецкой области в качестве возмещения выпадающих доходов денежных средств, истец тем самым принял на себя обязательство осуществлять свою деятельность на рынке услуг по перевозке пассажиров в пригородном сообщении таким образом, чтобы выделенные из областного бюджета средства, с учетом получения самим перевозчиком доходов от этой деятельности, позволяли ему вести ее безубыточно, либо, в случае возникновения убытков, принимать их на себя.

При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы АО "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания" на неправомерное использование тарифа для РЖД, подлежат отклонению.

В силу положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сторонами при заключении договора от 31.12.2010 было достигнуто соглашение о размере подлежащих возмещению убытков, что соответствует требованиям статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Также сторонами был согласован порядок возмещения указанного в договоре размера убытков.

Заявленные в настоящем деле требования, по сути, направлены на изменение условий заключенного сторонами договора при отсутствии к тому оснований. Истцом не представлены доказательства, подтверждающие наличие предусмотренных статьями 450, 451 Гражданского кодекса Российской Федерации обстоятельств, являющихся основанием для изменения договора.

Основания для вывода о недействительности соответствующего договора у суда отсутствуют, истцом на наличие таких оснований также не указано, соответствующие требования не заявлены.

Таким образом, рассматриваемые правоотношения были регламентированы договором от 31.12.2010 N 162, обязательства перед АО "Северо-Кавказская пригородная пассажирская компания" были полностью выполнены в предусмотренном объеме. Истцом не предоставлено каких-либо доказательств, свидетельствующих о нарушении заказчиком обязательств по договору.

В обоснование исковых требований истец ссылается на положения пункта 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.

Между тем, указанная норма не освобождает истца от обязанности по представлению доказательств, подтверждающих наличие у него убытков, а также обосновывающих с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками (пункт 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Как правильно указано апелляционным судом, истцом не представлено доказательств, подтверждающих возникновение у него убытков, возникших в результате противоправного поведения ответчика, что позволяет сделать вывод о том, что отсутствуют основания для вывода о наличии противоправного характера действий (бездействий) ответчика и причинной связи между указанными действиями (бездействием) и заявленными ко взысканию убытками.

Осуществление истцом предпринимательской деятельности по перевозке пассажиров, при наличии соглашения о порядке и размере компенсации расходов, в силу статей 2, 23 Гражданского кодекса Российской Федерации является собственным риском истца, который, заключая договор, должен осуществлять планирование прибыли и расходов и нести риск негативных последствий, связанных с осуществлением этой деятельности, в том числе риск получения прибыли в меньшем размере.

Кроме того, истец, по сути, просит взыскать с публично-правового образования все убытки от всей своей хозяйственной деятельности за 2011 год, а не убытки, возникшие за счет разницы между экономически обоснованной себестоимостью перевозки пассажиров и фактически установленным регулирующим органом тарифом, что является неправомерным.

В данном случае истцом не доказано, что возникшая в деятельности истца отрицательная разница между понесенными затратами и полученными доходами возникла по вине ответчика.

Доводы кассационной жалобы ОАО "РЖД" на нарушение процессуальных норм при замене судьи не могут быть приняты во внимание, по следующим основаниям.

Согласно п/п. 2 п. 3 ст. 18 АПК РФ, замена судьи, арбитражного заседателя или одного из судей, арбитражных заседателей возможна, в том числе, случае длительного отсутствия судьи, арбитражного заседателя ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке.

Из материалов дела следует, что определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2016 настоящее дело отложено на 08.07.2016. Указанный процессуальный документ вынесен составом суда под председательствованием Кораблевой ГН., судей Письменного С.И. и Колянчиковой Л.А. Согласно аудипротоколу судебного заседания от 17.06.2016 разбирательство дела произведено измененным составом суда в связи с отпуском судьи Алферовой Е.Е. Нахождение судьи Алферовой Е.Е. в отпуске подтверждается документами суда, что свидетельствует о наличии оснований предусмотренных законом для замены судьи. Нарушений прав заявителя кассационной жалобы на рассмотрение дела компетентным составом суда не установлено. При этом следует учесть, что составом суда, сформированным 17.06.2016, обжалуемый судебный акт не выносился.

Как разъяснено в абз.2 п. 3.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 (ред. от 27.06.2017) "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", если замена в составе суда, рассматривающем дело, произведена без наличия на то установленных процессуальным законодательством оснований, то сформированный подобным образом состав суда должен быть признан сформированным с нарушением статьи 18 Кодекса, т.е. незаконным, что в любом случае влечет отмену принятого этим судебным составом судебного акта (пункт 1 части 4 статьи 270 и пункт 1 части 4 статьи 288 АПК РФ).

Доводы жалобы ОАО "РЖД" на несоответствие протокола судебного заседания от 17.02.2016 определения суда от того же числе не свидетельствуют о том, что указанное процессуальное нарушением привело к вынесению неправильного судебного акта ( п.3 ст.228 АПК РФ).

Ссылка в жалобе ОАО "РЖД" на неправомерность применения апелляционным судом Методики N 235-т/1 к правоотношениям до опубликования 23.10.2013, так же подлежит отклонению, поскольку все оспариваемые ответчиком действия, связанные с увеличением затрат, общество совершило в 2011 году, то есть в период действия Методики N 235-т/1, опубликованной в Российской газете от 29.12.2010. Методика начала действовать с января 2011.

Аналогичные выводы содержатся в Определении ВАС РФ от 15.054.2015 N 310-ЭС14-7828.

Остальные доводы кассационных жалоб не опровергают правильности выводов суда апелляционной инстанции, их соответствия обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Арбитражный суд апелляционной инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал имеющиеся в материалах дела доказательства, принял обоснованное постановление, соответствующее нормам материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для изменения или отмены судебного акта судом кассационной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба без удовлетворения.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2018 по делу N А36-3565/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации.

Председательствующий

И.И. Козелкин

Судьи

Е.А. Аникина О.К. Елагина