Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 6 ноября 2018 г. N Ф10-3631/18 по делу N А68-6510/2017

г. Калуга

6 ноября 2018 г.

Дело N А68-6510/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 6 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего			Сладкопевцевой Н.Г.
судей			Толкачевой И.Ю.
			Шильненковой М.В.
при участии в заседании:
от истца ПАО "МРСК Центра и Приволжья"		Мартынова А.В. (доверенность от 30.05.2018),
от ответчика АО "ТНС энерго Тула"		Сидоровой Т.Б. (доверенность от 30.12.2016),
от третьего лица ООО "Ильинское"		представитель не явился, извещен надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "ТНС энерго Тула" на решение Арбитражного суда Тульской области от 15.03.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2018 по делу N А68-6510/2017,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МРСК Центра и Приволжья" обратилось с исковым заявлением к АО "ТНС энерго Тула" о взыскании задолженности по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 1 от 21.01.2014 в размере 599 388 914 руб. 24 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 582 386 руб. 73 коп. и 2 014 612 рублей 74 коп. процентов.

Определением Арбитражного суда Тульской области в отдельное производство выделено исковое требование ПАО "МРСК Центра и Приволжья" о взыскании долга по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 1 от 21.01.2014 в размере 1 663 077 руб. 20 коп., пени в размере 442 122 руб. 68 коп., с начислением пени по день фактической уплаты долга, исходя из размера, установленного абзацем 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Ильинское".

До рассмотрения дела по существу ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) уточнило заявленные требования и просило взыскать с АО "ТНС энерго Тула" задолженность по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 1 от 21.01.2014 в размере 1 663 077 руб. 20 коп., пени в размере 468 220 руб. 20 коп., с начислением пени по день фактической уплаты долга исходя из размера, установленного абзацем 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Решением Арбитражного суда Тульской области от 15.03.2018, оставленным без изменения Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2018, исковые требования удовлетворены.

В кассационной жалобе АО "ТНС энерго Тула", ссылаясь на несоответствие выводов судов двух инстанций обстоятельствам дела, просит принятые по делу судебные акты отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске.

При этом заявитель считает, что рассчитанный истцом объем электроэнергии на основании составленных ПАО "МРСК Центра и Приволжья" актов о неучтенном потреблении электроэнергии N 29-16 от 12.05.2016 и N 30-16 от 12.05.2016 в отношении потребителя ООО "Ильинское" не подлежит включению в полезный отпуск в связи с несоответствием актов действующему законодательству.

Как указал заявитель жалобы, изъятые в ходе проведения проверки приборы учета до момента проведения экспертизы, на которую имеется ссылка в спорных актах, находились в неизвестном месте, о проведении экспертизы ООО "Ильинское " не было уведомлено. Сделанные экспертом выводы относительно наличия механических повреждений пломб, отсутствия голографических наклеек на крышке счетчика, а также обнаружения в корпусе счетчиков инородного узла, не соответствуют действительности, поскольку указанные обстоятельства не были зафиксированы комиссией в протоколе осмотра от 01.04.2016.

Заявитель жалобы также указал, что спорные акты о неучтенном потреблении электроэнергии в нарушение пункта 193 Постановления N 442 были составлены в отсутствие его представителя.

В письменном отзыве на кассационную жалобу истец с ее доводами не согласился, указав, что объем услуг по передаче электроэнергии рассчитан на основании составленных актов о неучтенном потреблении электроэнергии N 29-16 от 12.05.2016 и N 30-16 от 12.05.2016 в отношении потребителя ООО "Ильинское".

При этом истец считает необоснованными доводы заявителя жалобы о его неосведомленности о месте нахождения изъятых приборов учета, а также проведении экспертизы, поскольку они опровергаются материалами дела.

В силу ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность судебных актов в обжалуемой части, исходя из доводов, изложенных в жалобе и возражениях на нее.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей сторон, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены оспариваемых судебных актов исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, на основании заключенного между ПАО "МРСК Центра и Приволжья" и АО "ТНС энерго Тула" договора оказания услуг по передаче электрической энергии N 1 от 21.01.2014, истцом в мае 2016 года ответчику были оказаны соответствующие услуги по передаче электрической энергии и в адрес ответчика с сопроводительным письмом от 17.06.2016 N 09/1-427 направлены акт об оказании услуг на передачу электрической энергии (мощности) за май 2016 года, счет на оплату и счет-фактура.

В соответствии с пунктом 4.3.2 договора оплата услуг по передаче электрической энергии производится до 15 числа месяца, следующего за расчетным, исходя из согласованных между заказчиком и исполнителем объемов переданной электроэнергии и мощности, на основании акта об оказании услуг по передаче электрической энергии.

АО "ТНС энерго Тула" направило в адрес ответчика протокол разногласий от 31.05.2016 к акту об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности) за май 2016 года в отношении объема в размере 486,407 мВт ч, переданной конечному потребителю электрической энергии в точку поставки ООО "Ильинское", которому на праве аренды принадлежат помещения двух точек поставки электрической энергии, именуемых "Мастерские" и "Телятник".

В связи с неисполнением АО "ТНС энерго Тула" в установленные сроки в полном объеме обязанности по оплате услуг по передаче электрической энергии в отношении спорных точек поставки ООО "Ильинское" - "Телятник", "Мастерские" в размере 1 663 077 руб. 20 коп., истцом начислены пени в размере 468 220 руб. 20 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как установлено судом, в точках поставки "Телятник" и "Мастерские" согласно актам допуска, замены или инструментальной проверки измерительного комплекса электрической энергии от 12.07.2014 N 28-14/335 и от 28.08.2015 N 28-15/324 были установлен приборы учета Меркурий 230 ART-02 с заводскими номерами N 18716101 и N 22675164 соответственно.

В материалы дела на основании запроса суда представлены отказные материалы дела N 1439/411-2016 по факту неучтенного потребления ООО "Ильинское", из которых следует, что Д.Г. Кожанов обратился к начальнику отдела полиции "Ильинское" УМВД России по г. Туле с заявлением о проведении проверки по факту возможного хищения электрической энергии ООО "Ильинское", в том числе по адресам: мехмастерские и телятник, коровник, расположенные по адресу: Тульская обл., п. Ильинка.

Определением от 01.04.2016 N 23 возбуждено дело об административном правонарушении в отношении ООО "Ильинское".

Из протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 01.04.2016 следует, что в присутствии понятых, которым разъяснены права и обязанности, специалистом ПАО "МРСК Центра и Приволжья" Костроминым Е.В. сняты приборы учета Меркурий-230 ART-02 с заводским номером N 22675164, Меркурий-230 ART-02 с заводским номером N 18716101. Приборы учета упакованы в коробки с надписью белого цвета "Меркурий 230", которые были опечатаны номерным скотчем оранжево-красного цвета DS1057435 - DS1057436, DS1057433 - DS1057434 и бумажной биркой с пояснительной надписью, подписями участвующих лиц и отпечатком круглой печати "40/13 ОП "Ильинское" УМВД России по г. Туле. Факт снятия одного из приборов учета, а также его упаковка, опечатывание, в том числе номерным скотчем оранжево-красного цвета зафиксированы на видеозаписях, приобщенных судом.

По делу об административном правонарушении от 07.04.2016 N 40/13-1130 и от 08.04.2016 N 40/13-1183 начальником ОП "Ильинское" ОМВД России по г. Туле вынесены определения о назначении экспертизы.

Сведения о рассмотрении вопроса о назначении экспертизы направлялись в адрес ООО "Ильинское" директору А.Е. Тихонову письмом от 04.04.2016 N 40/13-1129.

Для проведения экспертного исследования в распоряжение эксперта предоставлены приборы учета Меркурий-230 ART-02 с заводским номером N 22675164 и Меркурий-230 ART-02 с заводским номером N 18716101.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что спорные приборы учета, как полагает ответчик, хранились у истца. Представители истца и третьего лица в суде апелляционной инстанции поясняли, что приборы учета хранились в отделе полиции.

Согласно заключениям от 27.04.2016 N 55/10/6-703 и от 27.04.2016 N 55/10/6-704 экспертом ФБУ "Тульский ЦСМ" Позднякевичем С.И. по результатам проведенного исследования установлены следующие обстоятельства : свинцовые поверительные пломбы имеют механические повреждения, бумажная гарантийная наклейка приклеена неравномерно, защитная голографическая наклейка не приклеена к крышке счетчика.

После вскрытия прибора установлено, что на внутренней стороне корпуса счетчика размещен инородный учел, который подключен к заводской плате счетчика тремя парами проводов и входными клеммами счетчика, то есть к датчикам тока трех фаз. Узед имеет антенну в виде отрезка провода.

С учетом указанных обстоятельств эксперт пришел к следующим выводам: нарушения пломбировочного материала и защитных наклеек имеются; внесение изменений в конструкцию прибора, непредусмотренные заводом изготовителем, имеются; возможен недоучет электроэнергии в зависимости от числа отключенных фаз: 33%, - 67% или 100%.

Как следует из объяснений Позднякевича С.И. от 16.05.2016 специалистом 22.04.2016 было получено на экспертизу 2 электросчетчика марки "Меркурий 230 ART-02" N 22675164-15, "Меркурий 230ART-02" N 18716101-14. Указанные счетчики были представлены на экспертизу в опечатанном виде, каждый счетчик был упакован в картонную коробку, которая была опечатана бумажной биркой с пояснительной надписью, подписями участвующих лиц, оттиском печати "40/13 ОП "Ильинское" УМВД России по г. Туле". На экспертизу С.И. Позднякевичу счетчики поступают в распакованном виде, распаковывались, вскрывались упаковки в присутствии эксперта в помещении бюро приемки ФБУ "Тульский ЦСМ", по адресу: г. Тула, ул. Болдина.

На основании заключений от 27.04.2016 N 55/10/6-703, от 27.04.2016 N 55/10/6-704 ПАО "МРСК Центра и Приволжья" составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии N 29-16 от 12.05.2016 и N 30-16 от 12.05.2016.

Согласно пунктам 1 - 3 акта N 29-16 в отношении потребителя ООО "Ильинское" по точке поставки "Мастерские", прибор учета Меркурий 230 ART-02, заводской N 22675164 выявлены нарушения, согласно заключению эксперта N 55/10/6-703 от 27.04.2016.

В пункте 2 акта N 29-16 отражено, что ввод 3-фазный, вводной провод (кабель) АВВГ 4 x 16. Дата предыдущей контрольной проверки прибора учета или проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства не отражена.

Согласно дополнительной информации для расчета объема неучтенного потребления, отраженной в акте N 29-16, максимальная разрешенная мощность 20 кВт.

Согласно пунктам 1 - 3 акта N 30-16 в отношении потребителя ООО "Ильинское" по точке поставки "Телятник", прибор учета Меркурий 230 ART-02, заводской N 18716101 выявлены нарушения, согласно заключению эксперта N 55/10/6-704 от 27.04.2016.

В пункте 2 акта N 30-16 отражено, что ввод 3-фазный, вводной провод (кабель) АВВГ 4х35. Дата предыдущей контрольной проверки прибора учета или проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства не отражена.

Согласно дополнительной информации для расчета объема неучтенного потребления, отраженной в акте N 30-16, максимальная разрешенная мощность 50 кВт.

Акты N 29-16 и N 30-16 составлены в присутствии незаинтересованных лиц Георгиевского Е.Н., Манькова В.Г., в отсутствие представителей гарантирующего поставщика и потребителя.

Согласно справке по разногласиям объем потребления электрической энергии за период 365 дней составил 401,196 мВтч в отношении точки поставки "Телятник" и за период 217 дней составил 85,211 мВтч в отношении точки поставки "Мастерские".

Рассматривая спор по существу, суд, руководствуясь пунктом 1 статьи 779, статьей 780 ГК РФ, пунктом 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", а также постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N442), пришел к выводу о доказанности факта безучетного потребления ответчиком электрической энергии на спорных объектах, подтвержденного Актами N 29-16 и N 30-16, и наличии законных оснований для взыскания спорной суммы задолженности и пени.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы.

В силу статей 539 и 543 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на абонента возложена обязанность по обеспечению исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" утверждены "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии" (далее - Основные положения).

Согласно пункту 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

При этом под безучетным потреблением в соответствии с пунктом 2 Основных положений понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу абзацев 3 и 4 пункта 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене, возлагается на собственника такого прибора учета. Под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих, в том числе, осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Пунктом 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила технической эксплуатации) определено, что потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов (далее - НТД).

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыве пломб энергоснабжающей организации, искусственном торможении диска, изменении схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока.

Приведенные нормы Правил носят императивный характер и направлены на исключение возможности искажения результатов измерений. При этом нарушение пломбы на приборе учета исключает возможность использования показаний приборов учета для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию.

Таким образом, исходя из положений названных правовых норм, именно на потребителя возложена обязанность по обеспечению надлежащего функционирования прибора учета. Невыполнение потребителем возложенных на него законом обязанностей по поддержанию в надлежащем техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии приводит к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что в соответствии с пунктом 2 Основных положений квалифицируется как безучетное потребление.

При этом в соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

Как установлено судом, ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в отношении спорных точек поставки потребителя ООО "Ильинское" составлены акты N 29-16, N 30-16, в которых отражены нарушения согласно заключениям от 27.04.2016 N 55/10/6-703, от 27.04.2016 N 55/10/6-704, а именно: нарушения пломбировочного материала и защитных наклеек; внесение изменений в конструкцию прибора, непредусмотренные заводом изготовителем; возможность недоучета электроэнергии в зависимости от числа отключенных фаз: 33%, 67% или 100%.

Указанные нарушения в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 являются основанием для квалификации такого потребления электрической энергии в качестве безучетного.

В пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Таким образом, указанное экспертное заключение правомерно в соответствии со статьей 71 АПК РФ получило оценку в качестве иного документа в совокупности с иными доказательствами по делу.

На основании актов N 29-16, N 30-16 истцом расчетным способом определен объем переданной электрической энергии, исходя из которого, установлен объем оказанных услуг по передаче электрической энергии.

Ответчик не представил суду документов об оплате задолженности перед ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в полном объеме.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за период май 2016 года в размере 1 663 077 руб. 20 коп. удовлетворено обоснованно.

Одновременно судом на основании пункта 1 статьи 329, пункта 1 статьи 330 и пункта 1 статьи 332 ГК РФ, а также с учетом положений абзаца 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 65 Постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", удовлетворено требование истца о взыскании законной неустойки в отношении задолженности за май 2016 года за период с 18.06.2016 по 18.10.2017 из расчета ключевой ставки Банка России 7,5% годовых в сумме 468 220 руб. 20 коп. и с 19.10.2017 по день фактической оплаты долга, исходя из механизма начисления пени, установленного абзацем 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике",

Доводы заявителя кассационной жалобы о нарушении ПАО "МРСК Центра и Приволжья" при составлении актов N 29-16 и N 30-16 Основных положений N 442, были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и получили надлежащую оценку, правовые оснований для переоценки которых отсутствуют.

Как правильно указал суд апелляционной инстанции, отражение в актах N 29-16, N 30-16 нарушений, зафиксированных в экспертных заключениях, не противоречит положениям пункта 193 Основных положений N 442, поскольку для выявления нарушений, связанных с изменением внутренней конструкции прибора учета необходимы специальные познания и специальное оборудование.

Доводы заявителя жалобы о необходимости исключения экспертных заключений из числа доказательств по делу, как недопустимых в связи с нарушением порядка уведомления о проведении экспертизы лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, основаны на ошибочном толковании норм права.

Из разъяснений, изложенных в пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" следует, что нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Не является нарушением порядка назначения и проведения экспертизы неисполнение обязанностей, изложенных в части 4 статьи 26.4 КоАП РФ, если лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, было надлежащим образом сообщено о времени и месте ознакомления с определением о назначении экспертизы, но оно в назначенный срок не явилось и не уведомило о причинах неявки, либо если названные лицом причины неявки были признаны неуважительными.

Следовательно, к существенным нарушениям, влекущим невозможность использования доказательств, в первую очередь относятся нарушения, связанные с не извещением эксперта об ответственности за дачу заведомо ложных заключений по статье 17.9 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанные нарушения при проведении экспертизы допущены не были, поскольку эксперту были разъяснены правовые последствия за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренные статьей 19.26 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно представленным в материалы дела сведениям, в адрес третьего лица на имя А.Е. Тихонова письмом от 04.04.2016 N 40/13-1129 было направлено сообщение о назначении экспертизы в ФБУ "Тульский ЦСМ".

При этом судом учтено, что А.Е. Тихонов является генеральным директором и одним из учредителей ООО "Агро-Трейд". ООО "Агро-Трейд" является единственным учредителем ООО "Ильинское" и арендодателем помещений, в отношении которых осуществлялась поставки электрической энергии через спорные точки "Телятник", "Мастерские".

Доводы АО "ТНС энерго Тула" и ООО "Ильинское" в отношении обстоятельств вскрытия коробок, составления актов вскрытия коробок, а также присутствия при проведении экспертизы сотрудника отдела полиции и представителя истца также правомерно отклонены судом по следующим основаниям.

Согласно письменным объяснениям С.И. Позднякевича, содержащимся в отказном материале N 1439/411-2016, вскрытие коробок осуществлялось в присутствии эксперта в помещении бюро приемки ФБУ "Тульский ЦСМ", следовательно, сам эксперт, и это также отражено в указанных пояснениях, коробки со спорными приборами учета не вскрывал, приборы поступили к эксперту в распакованном виде.

Спорные приборы учета были представлены для проведения экспертизы сотрудником полиции и представителем истца П.Г. Акульшеным.

Также судом первой инстанции учтено, что свидетель С.И. Позднякевич в ходе судебного разбирательства по делу сообщил суду о проведении экспертиз спорных приборов учета единолично в отсутствие как представителя истца, ответчика, ООО "Ильинское", так и сотрудников полиции.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит запрета на вскрытие упаковки объектов, в отношении которых предполагается проведение экспертизы в присутствии представителя заинтересованной стороны.

Отсутствие ответчика при проведении экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности выводов экспертизы.

Доводы АО "ТНС энерго Тула" и ООО "Ильинское", согласно которым в экспертных заключениях и протоколе осмотра имеются противоречия в части нарушения пломбировочного материала, правомерно отклонены судом апелляционной инстанции.

В протоколах осмотра от 01.04.2016 отражены сведения об отсутствии нарушений пломб, при этом в экспертных заключениях отражена информация о нарушении пломбировочного материала, а именно: свинцовые пломбы имеют механические повреждения: трещины на поверхности, поверхность оттисков не плоская, волнистая.

Согласно показаниям свидетеля С.И. Позднякевича подобные нарушения могли возникнуть в результате механического воздействия (а именно: механического сдавливания) и не могли возникнуть в результате транспортировки и (или) естественным путем. Документов, свидетельствующих о вскрытии коробок с приборами учета до момента поступления их в ФБУ "Тульский ЦСМ", материалы дела также не содержат.

В ходе судебного разбирательства по делу в суде первой инстанции эксперт С.И. Позднякевич пояснил, что установление наличия нарушения пломбировочного материала в отсутствие освещения и необходимых приборов (линзы или лупы) затруднительно.

Установление нарушения пломбировочного материала в ходе экспертизы в отсутствие документов, свидетельствующих о внесении указанных изменений в период нахождения прибора учета в органах полиции или при транспортировке, в совокупности с иными имеющимися в материалах судебного дела доказательствами опровергают обстоятельства, изложенные в протоколах осмотра от 01.04.2016.

В условиях состязательности процесса (статья 9 АПК РФ) заявитель жалобы как заинтересованная сторона по делу ничем не опроверг перечисленные обстоятельства, установленные судами двух инстанций и подтвержденные материалами дела.

Принимая во внимание выше изложенное, суды правомерно приняли в качестве относимого и допустимого доказательства, подтверждающего факт безучетного потребления электроэнергии заключение экспертизы и составленные по итогам ее проведения акты N 29-16 и N 30-16.

Учитывая изложенное, кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Приведенные заявителем в кассационной жалобе доводы не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права и не опровергают выводы судов первой и апелляционной инстанций, а направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не установлено и оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьёй 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тульской области от 15.03.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2018 по делу N А68-6510/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, установленном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Н.Г. Сладкопевцева

Судьи

И.Ю.Толкачева М.В.Шильненкова