Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2018 г. N 20АП-2632/18

г. Тула

10 июля 2018 г.

Дело N А68-6510/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03.07.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.07.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Егураевой Н.В., судей Селивончика А.Г. и Бычковой Т.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Кондратеня Е.В., при участии в судебном заседании от публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (далее - ПАО "МРСК Центра и Приволжья", ИНН 5260200603, ОГРН 1075260020043) - представителя Мартынова А.В. (доверенность от 30.05.2018), от акционерного общества "ТНС энерго Тула" (далее - АО "ТНС энерго Тула", ИНН 7105037307, ОГРН 1067105008376) - представителя Сидоровой Т.Б. (доверенность от 30.12.2016), от общества с ограниченной ответственностью "Ильинское" - представителя Плужниковой И.В. (доверенность от 01.06.2018), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ТНС энерго Тула" на решение Арбитражного суда Тульской области от 15.03.2018 по делу N А68-6510/2017 (судья Лукинова Д.М.), установил следующее.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МРСК Центра и Приволжья" обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к АО "ТНС энерго Тула" о взыскании задолженности по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 1 от 21.01.2014 в размере 599 388 914 руб. 24 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 582 386 руб. 73 коп. и 2 014 612 рублей 74 коп. законных процентов.

В ходе судебного разбирательства по делу N А68-6767/2017 ПАО "МРСК Центра и Приволжья" заявлено ходатайство о выделении части исковых требований в отдельное производство.

Определением Арбитражного суда Тульской области в отдельное производство выделено исковое требование ПАО "МРСК Центра и Приволжья" о взыскании долга по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 1 от 21.01.2014 в размере 1 663 077 руб. 20 коп., пени в размере 442 122 руб. 68 коп., а также пени, начисленных по день фактической уплаты долга, исходя из механизма начисления пени, установленного абзацем 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Арбитражным судом Тульской области в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Ильинское".

До рассмотрения иска по существу ПАО "МРСК Центра и Приволжья" заявлено ходатайство об изменении исковых требований от 14.02.2018 N б/н, согласно которому истец просит взыскать с АО "ТНС энерго Тула" задолженность по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 1 от 21.01.2014 в размере 1 663 077 руб. 20 коп., пени в размере 468 220 руб. 20 коп., а также пени, начисленные по день фактической уплаты долга исходя из механизма начисления пени, установленного абзацем 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Арбитражный суд Тульской области, руководствуясь положениями части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс), принял к рассмотрению измененные исковые требования истца.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 15.03.2018 исковые требования удовлетворены, распределены судебные расходы по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение Арбитражного суда Тульской области отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Заявитель считает, что акты о неучтенном потреблении электроэнергии N 29-16 от 12.05.2016 и N 30-16 от 12.05.2016 не соответствуют действующему законодательству, поскольку сведения, отраженные в актах, не соответствуют протоколам осмотра, составленным в присутствии представителя гарантирующего поставщика. Указывает, что с момента изъятия приборов учета до проведения экспертизы прошло значительное количество времени, в течение которого приборы учета хранились у истца; в качестве нарушений в актах о неучтенном потреблении электроэнергии N 29-16 и N 30-16 от 12.05.2016 указаны нарушения: "согласно заключению эксперта N 55/10/6-703 и N 55/10/6-704 от 27.04.2016", при этом ООО "Ильинское" о проведении экспертизы уведомлено не было, вскрытие коробок для исследования приборов учета проводилось в отсутствие представителя потребителя, в то время как в качестве нарушений в спорных актах указаны именно заключения, сделанные по результатам проведения экспертизы приборов учета. По мнению ответчика, акты о неучтенном потреблении электроэнергии N 29-16 и N 30-16 от 12.05.2016 составлены в отсутствие потребителя, при нарушении пункта 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

Определением заместителя председателя Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2018 в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Грошева И.П. на судью Бычкову Т.В., в связи с чем рассмотрение дела произведено с самого начала.

От третьего лица в суд поступил отзыв на апелляционную жалобу, от истца - возражения на отзыв ООО "Ильинское", от ответчика - возражения на отзыв ПАО "МРСК Центра и Приволжья", которые на основании статей 262, 268 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Представители ответчика и третьего лица в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

В заседании суда представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Кодекса в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ПАО "МРСК Центра и Приволжья" и АО "ТНС энерго Тула" заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 1 от 21.01.2014, согласно которому исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральном законом основании, через технические устройства электрических сетей, принадлежащих территориальным сетевым организациям на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а также через технические устройства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном договором. Перечень точек приема электроэнергии (мощности) в сеть исполнителя приведен в приложении N 1 к договору. Перечень точек поставки потребителей (покупателей) заказчика формируется в приложении N 2 к договору.

В соответствии с пунктом 4.3.2 договора оплата услуг по передаче электрической энергии производится до 15 числа месяца, следующего за расчетным, исходя из согласованных между заказчиком и исполнителем объемов переданной электроэнергии и мощности, на основании акта об оказании услуг по передаче электрической энергии.

Пунктами 8.1 и 8.2 договора предусмотрено, что договор вступает в силу с 01.06.2015 и действует по 31.12.2015 включительно. В случае, если ни одна из сторон не заявит о его прекращении, изменении либо о заключении нового договора до окончания срока действия договора, то договор считается продленным на каждый последующий календарный год на тех же условиях. Если любой из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение о заключении нового договора, то отношения сторон до заключения нового договора регулируются в соответствии с условиями договора.

В связи с исполнением истцом принятых на себя по договору обязательств по оказанию услуг по передаче электрической энергии в адрес ответчика с сопроводительным письмом от 17.06.2016 N 09/1-427 направлены акт об оказании услуг на передачу электрической энергии (мощности) за май 2016 года, счет на оплату и счет-фактура.

АО "ТНС энерго Тула" направило в адрес ответчика протокол разногласий от 31.05.2016 к акту об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности) за май 2016 года.

В связи с чем объем обязательств АО "ТНС энерго Тула", взыскиваемый ПАО "МРСК Центра и Приволжья" за период май 2016 года в рамках настоящего дела, образовался в результате возникших между истцом и ответчиком разногласий в отношении объема переданной конечному потребителю электрической энергии в точку поставки ООО "Ильинское"" в объеме 486,407 мВт ч.

По договору аренды здания от 01.01.2016 между ООО "Агро-Трейд" (арендодателем) и ООО "Ильинское" (арендатором) арендодатель предоставляет арендатору в аренду во временное владение и пользование помещения: коровник, телятник, здание машинотракторной мастерской, склад семян, а арендатор обязуется оплачивать арендодателю арендную плату в размере и в сроки установленные договором. Объекты располагаются по адресу: Тульская обл., Ленинский р-н, п. Ильинка.

Согласно материалам дела ООО "Ильинское" является владельцем двух точек поставки электрической энергии, именуемые "Мастерские" и "Телятник".

В точке поставки "Телятник" согласно акту допуска, замены или инструментальной проверки измерительного комплекса электрической энергии от 12.07.2014 N 28-14/335 был установлен прибор учета Меркурий 230 ART-02 с заводским номером N 18716101.

В точке поставки "Мастерские" согласно акту допуска, замены или инструментальной проверки измерительного комплекса электрической энергии от 28.08.2015 N 28-15/324 был установлен прибор учета Меркурий 230 ART-02 с заводским номером N 22675164.

В материалы дела на основании запроса суда представлены отказные материалы дела N 1439/411-2016 по факту неучтенного потребления ООО "Ильинское", их которых следует, что Д.Г. Кожанов обратился к начальнику отдела полиции "Ильинское" УМВД России по г. Туле с заявлением о проведении проверки по факту возможного хищения электрической энергии ООО "Ильинское", в том числе по адресам: мехмастерские и телятник, коровник, расположенные по адресу: Тульская обл., п. Ильинка.

Определением от 01.04.2016 N 23 возбуждено дело об административном правонарушении в отношении ООО "Ильинское".

Из протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 01.04.2016 следует, что в присутствии понятых, которым разъяснены права и обязанности, специалистом ПАО "МРСК Центра и Приволжья" Костроминым Е.В. сняты приборы учета Меркурий-230 ART-02 с заводским номером N 22675164, Меркурий-230 ART-02 с заводским номером N 18716101. Приборы учета упакованы в коробки с надписью белого цвета "Меркурий 230", которые были опечатаны номерным скотчем оранжево-красного цвета DS1057435 - DS1057436, DS1057433 - DS1057434 и бумажной биркой с пояснительной надписью, подписями участвующих лиц и отпечатком круглой печати "40/13 ОП "Ильинское" УМВД России по г. Туле. Факт снятия одного из приборов учета, а также его упаковка, опечатывание, в том числе номерным скотчем оранжево-красного цвета зафиксированы на видеозаписях, приобщенных судом.

Начальником ОП "Ильинское" ОМВД России по г. Туле вынесены определения о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении от 07.04.2016 N 40/13-1130 и от 08.04.2016 N 40/13-1183, перед экспертом ФБУ "Тульский ЦСМ" поставлены следующие вопросы: есть ли нарушения пломбировочного материала и защитных наклеек? Имеются ли внесение в конструкцию прибора, непредусмотренные заводом изготовителем? Если имеются конструктивные изменения, то какой объем электроэнергии может недоучитываться этим прибором?

Документов, свидетельствующих об ознакомлении ООО "Ильинское" с определениями о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении от 07.04.2016 N 40/13-1130, от 08.04.2016 N 40/13-1183, разъяснении им прав, в том числе прав заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта материалы судебного дела не содержат, как равно и не содержат документов с возражениями ООО "Ильинское" против проведения экспертизы, кандидатуры эксперта или экспертной организации, назначении повторной экспертизы.

Сведения о рассмотрении вопроса о назначении экспертизы направлялись в адрес ООО "Ильинское" директору А.Е. Тихонову письмом от 04.04.2016 N 40/13-1129.

Для проведения экспертного исследования в распоряжение эксперта предоставлены приборы учета Меркурий-230 ART-02 с заводским номером N 22675164 и Меркурий-230 ART-02 с заводским номером N 18716101.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что спорные приборы учета, как полагает ответчик, хранились у истца. Представители истца и третьего лица в суде апелляционной инстанции поясняли, что приборы учета хранились в отделе полиции.

Согласно заключениям от 27.04.2016 N 55/10/6-703 и от 27.04.2016 N55/10/6-704 экспертом ФБУ "Тульский ЦСМ" Позднякевичем С.И. даны следующие ответы по результатам проведенного исследования: нарушения пломбировочного материала и защитных наклеек имеются; внесение изменений в конструкцию прибора, непредусмотренные заводом изготовителем, имеются; возможен недоучет электроэнергии в зависимости от числа отключенных фаз: 33%, - 67% или 100%.

В пунктах 1-3 экспертного заключения от 27.04.2016 N 55/10/6-703 отражено, что свинцовые поверительные пломбы имеют механические повреждения: трещины на лицевой поверхности, следы воздействия в месте выхода проволоки к крепежным винтам; поверхность оттисков не плоская, волнистая. Бумажная гарантийная наклейка к корпусу счетчика приклеена неравномерно. Защитная голографическая наклейка не приклеена к крышке счетчика.

В пунктах 1-3 экспертного заключения от 27.04.2016 N 55/10/6-704 содержатся сведения о том, что свинцовые поверительные пломбы имеют механические повреждения: трещины на лицевой поверхности, следы воздействия в месте выхода проволоки к крепежным винтам, остатки иной проволоки; поверхность оттисков не плоская, волнистая. Бумажная гарантийная наклейка к корпусу счетчика приклеена неравномерно. Защитная голографическая наклейка не приклеена к крышке счетчика.

Согласно пункту 4 экспертных заключений от 27.04.2016 N 55/10/6-703, от 27.04.2016 N 55/10/6-704 на внутренней стороне корпуса счетчика размещен инородный узел с габаритами размерами 75х40х10. Узел подключен к заводской плате счетчика 3-мя парами проводов к разъемам Х2, Х3, Х4 и катушками L1, L2, L3, то есть к датчикам напряжения трех фаз. Узел имеет антенну в виде отрезка провода. Наиболее вероятным назначением узла, исходя из места подключения, является управление поступлением сигналов, пропорционально напряжению, на входы аналого-цифрового преобразователя микропроцессора.

В материалах отказного материала N 1439/411-2016 содержатся объяснения Позднякевича С.И. от 16.05.2016, то есть полученные по истечении непродолжительного периода времени с момента составления экспертных заключений от 27.04.2016.

Согласно объяснениям Позднякевича С.И. от 16.05.2016 специалистом 22.04.2016 было получено на экспертизу 2 электросчетчика марки "Меркурий 230 ART-02" N 22675164-15, "Меркурий 230ART-02" N 18716101-14. Указанные счетчики были представлены на экспертизу в опечатанном виде, каждый счетчик был упакован в картонную коробку, которая была опечатана бумажной биркой с пояснительной надписью, подписями участвующих лиц, оттиском печати "40/13 ОП "Ильинское" УМВД России по г. Туле". На экспертизу С.И. Позднякевичу счетчики поступают в распакованном виде, распаковывались, вскрывались упаковки в присутствии эксперта в помещении бюро приемки ФБУ "Тульский ЦСМ", по адресу: г. Тула, ул. Болдина.

На основании заключений от 27.04.2016 N 55/10/6-703, от 27.04.2016 N55/10/6-704 ПАО "МРСК Центра и Приволжья" составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии N 29-16 от 12.05.2016 и N 30-16 от 12.05.2016.

Согласно пунктам 1 - 3 акта N 29-16 в отношении потребителя ООО "Ильинское" по точке поставки "Мастерские", прибор учета Меркурий 230 ART-02, заводской N22675164 выявлены нарушения, согласно заключению эксперта N 55/10/6-703 от 27.04.2016.

В пункте 2 акта N 29-16 отражено, что ввод 3-фазный, вводной провод (кабель) АВВГ 4х16. Дата предыдущей контрольной проверки прибора учета или проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства не отражена.

Согласно дополнительной информации для расчета объема неучтенного потребления, отраженной в акте N 29-16, максимальная разрешенная мощность 20 кВт.

Акт N 29-16 составлен в присутствии незаинтересованных лиц Георгиевского Е.Н., Манькова В.Г., в отсутствие представителей гарантирующего поставщика и потребителя.

Согласно пунктам 1-3 акта N 30-16 в отношении потребителя ООО "Ильинское" по точке поставки "Телятник", прибор учета Меркурий 230 ART-02, заводской N18716101 выявлены нарушения, согласно заключению эксперта N 55/10/6-704 от 27.04.2016.

В пункте 2 акта N 30-16 отражено, что ввод 3-фазный, вводной провод (кабель) АВВГ 4х35. Дата предыдущей контрольной проверки прибора учета или проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства не отражена.

Согласно дополнительной информации для расчета объема неучтенного потребления, отраженной в акте N 30-16, максимальная разрешенная мощность 50 кВт.

Акт N 30-16 также составлен в присутствии незаинтересованных лиц Георгиевского Е.Н., Манькова В.Г., в отсутствие представителей гарантирующего поставщика и потребителя.

На основании актов N 29-16, N 30-16 ПАО "МРСК Центра и Приволжья" составлены расчеты, согласно которым объем потребления электрической энергии за период 628 дней составил 701 196 кВтч в отношении точки поставки "Телятник" и за период 217 дней составил 859 211 кВтч в отношении точки поставки "Мастерские".

Согласно справке об объемах неучтенной электроэнергии ООО "Ильинское" стоимость услуг по передаче электрической энергии в точку поставки "Телятник" составила 602 441 руб. 77 коп., в точку поставки "Мастерские" - 3 954 745 руб. 44 коп., в точку поставки "Мастерские" в объеме 404 037 кВт составила 2 278 768 руб. 68 коп.

В ходе судебного разбирательства ПАО "МРСК Центра и Приволжья" изменен объем электрической энергии, услуги, по передаче которого оказаны истцом, в связи с изменением периода расчета.

Согласно справке по разногласиям объем потребления электрической энергии за период 365 дней составил 401,196 мВтч в отношении точки поставки "Телятник" и за период 217 дней составил 85,211 мВтч в отношении точки поставки "Мастерские".

При рассмотрении дела судом первой инстанции допрошены в качестве свидетелей эксперт ФБУ "Тульский ЦСМ" С.И. Позднякевич и сотрудник ПАО "МРСК Центра и Приволжья" Д.Г. Кожанов.

АО "ТНС энерго Тула" не исполнило своевременно в полном объеме обязанность по оплате услуг по передаче электрической энергии в отношении спорных точек поставки ООО "Ильинское" "Телятник", "Мастерские" размере 1 663 077 руб. 20 коп.

В связи с отсутствием в полном объеме со стороны АО "ТНС энерго Тула" оплаты услуг по передаче электрической энергии истцом начислены пени в размере 468 220 руб. 20 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг, являющегося публичным.

В силу пункта 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

В соответствии со статьей 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

На основании пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" утверждены основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, а также правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 "безучетным потреблением" признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

При этом в соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

Как установлено судом, ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в отношении спорных точек поставки потребителя ООО "Ильинское" составлены акты N 29-16, N 30-16, в которых отражены нарушения согласно заключениям от 27.04.2016 N 55/10/6-703, от 27.04.2016 N 55/10/6-704, а именно: нарушения пломбировочного материала и защитных наклеек; внесение изменений в конструкцию прибора, непредусмотренные заводом изготовителем; возможность недоучета электроэнергии в зависимости от числа отключенных фаз: 33%, - 67% или 100%.

Указанные нарушения в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 являются основанием для квалификации такого потребления электрической энергии в качестве безучетного.

На основании актов N 29-16, N 30-16 истцом расчетным способом определен объем переданной электрической энергии, исходя из которого, установлен объем оказанных услуг по передаче электрической энергии.

Согласно справке об объемах неучтенной электроэнергии ООО "Ильинское" объем услуг по передаче электрической энергии составил 486,407 кВтч стоимостью 1 663 077 руб. 20 коп.

Ответчик не представил суду документов об оплате задолженности перед ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в полном объеме.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за период май 2016 года в размере 1 663 077 руб. 20 коп. удовлетворено обоснованно.

Одновременно истец настаивал на взыскании законной неустойки по день фактической оплаты долга.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

При этом пунктом 1 статьи 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

На основании абзаца 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребители услуг по передаче электрической энергии, определяемые правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие оказанные им услуги по передаче электрической энергии, обязаны уплатить сетевой организации пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

С 12.02.2018 ключевая ставка Банка России составила 7,5% годовых (информация Банка России от 09.02.2018 "О ключевой ставке Банка России").

Истцом произведен расчет законной неустойки в отношении задолженности за май 2016 года за период с 18.06.2016 по 18.10.2017. Приведенный расчет неустойки проверен судом, каких-либо неточностей или арифметических ошибок в нем не выявлено; ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен.

В связи с тем, что ответчиком допущена просрочка исполнения денежного обязательства, то требование истца о взыскании неустойки за период с 18.06.2016 по 18.10.2017 в сумме 468 220 руб. 20 коп. судом области удовлетворено правомерно.

Поскольку на момент рассмотрения дела в арбитражном суде области сумма основного долга ответчиком не уплачена, истец просил суд взыскать пени по день фактической уплаты основного долга, исходя из механизма начисления пени, установленного абзацем 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Согласно разъяснениям, отраженным в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" следует, что по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки, либо ее сумма может быть ограниченна.

Договор N 1, а также положения Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" не содержат указаний, предусматривающих более короткий срок для начисления неустойки, а также ограничений размера суммы неустойки.

При этом в абзаце 2 пункта 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" отражено, что присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

С учетом изложенного требование истца о взыскании пени с 19.10.2017 по день фактической уплаты основного долга, исходя из механизма начисления пени, установленного абзацем 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", также правомерно удовлетворено судом области.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ответчика и ООО "Ильинское" о нарушении ПАО "МРСК Центра и Приволжья" при составлении актов N 29-16 и N 30-16 Основных положений N 442, в том числе, пункта 193, в связи со следующим.

Согласно пункту 193 Основных положений N 442 акт о неучтенном потреблении действительно должен содержать обязательные реквизиты, вместе с тем, составление акта имеет свой целью фиксацию обстоятельств, которые являются основанием для квалификации потребления в качестве безучетного.

Отражение в актах N 29-16, N 30-16 нарушений, зафиксированных в экспертных заключениях, не противоречит положениям, пункта 193 Основных положений N 442, поскольку для выявления нарушений, связанных с изменением внутренней конструкции прибора учета необходимы специальные познания и возможно специальное оборудование, которыми в первую очередь может не обладает потребитель, следовательно, установление нарушений именно экспертом обеспечивает равную защиту всех заинтересованных сторон.

Также правомерно отклонены доводы АО "ТНС энерго Тула", согласно которым составление актов N 29-16, N 30-16 в отсутствие представителя потребителя в присутствии двух незаинтересованных лиц не может свидетельствовать о надлежащей фиксации имеющихся нарушений.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 в случае отсутствия потребителя акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Из имеющихся в материалах судебного дела актов N 29-16, N 30-16 следует, что указанные документы составлены в присутствии двух незаинтересованных лиц, что соответствует вышеуказанным положениям.

Из устных пояснений представителей ПАО "МРСК Центра и Приволжья" следует, что акты составлялись после фактического изъятия спорных приборов учета и составления соответствующих экспертных заключений.

При этом суд верно принял во внимание, что изъятие спорных приборов учета осуществлялось в рамках дела об административном правонарушении, документов, свидетельствующих о нарушении при проведении изъятия спорных приборов учета административных процедур материалы судебного дела не содержат, следовательно, обстоятельства изъятия приборов учета отраженные в материалах отказного материала N 1439/411-2016, являются зафиксированными и не подлежат обязательной дополнительной фиксации в рамках процедур, регламентированных законодательством об энергоснабжении.

Доводы АО "ТНС энерго Тула" и ООО "Ильинское" о необходимости исключения экспертных заключений из числа доказательств по делу, как недопустимых в связи с нарушением порядка уведомления о проведении экспертизы лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, отклоняются и судебной коллегией в силу следующего.

Согласно части 4 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

При этом из разъяснений, изложенных в пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" следует, что нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Не является нарушением порядка назначения и проведения экспертизы неисполнение обязанностей, изложенных в части 4 статьи 26.4 КоАП РФ, если лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, было надлежащим образом сообщено о времени и месте ознакомления с определением о назначении экспертизы, но оно в назначенный срок не явилось и не уведомило о причинах неявки, либо если названные лицом причины неявки были признаны неуважительными.

Следовательно, к существенным нарушениям, влекущим невозможность использования доказательств, в первую очередь относятся нарушения, связанные с не извещением эксперта об ответственности за дачу заведомо ложных заключений по статье 17.9 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанные нарушения при проведении экспертизы допущены не были, поскольку эксперту были разъяснены правовые последствия за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренные статьей 19.26 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно представленным в материалы дела сведениям, в адрес третьего лица на имя А.Е. Тихонова письмом от 04.04.2016 N 40/13-1129 было направлено сообщение о назначении экспертизы в ФБУ "Тульский ЦСМ".

При этом судом области учтено, что А.Е. Тихонов является генеральным директором и одним из учредителей ООО "Агро-Трейд". ООО "Агро-Трейд" является единственным учредителем ООО "Ильинское" и арендодателем помещений, в отношении которых осуществлялась поставки электрической энергии через спорные точки "Телятник", "Мастерские".

Доводы АО "ТНС энерго Тула" и ООО "Ильинское" в отношении обстоятельств вскрытия коробок, составления актов вскрытия коробок, а также присутствия при проведении экспертизы сотрудника отдела полиции и представителя истца также правомерно отклонены судом области по следующим основаниям.

Согласно письменным объяснениям С.И. Позднякевича, содержащимся в отказном материале N 1439/411-2016, вскрытие коробок осуществлялось в присутствии эксперта в помещении бюро приемки ФБУ "Тульский ЦСМ", следовательно, сам эксперт, и это также отражено в указанных пояснениях, коробки со спорными приборами учета не вскрывал, приборы поступили к эксперту в распакованном виде.

Спорные приборы учета были представлены для проведения экспертизы сотрудником полиции и представителем истца П.Г. Акульшеным, тем не менее, указанные пояснения не содержат описание порядка доставки указанных приборов учета, в том числе сведений о доставке приборов учета представителем истца.

Также судом первой инстанции учтено, что свидетель С.И. Позднякевич в ходе судебного разбирательства по делу сообщил суду о проведении экспертиз спорных приборов учета единолично в отсутствие как представителя истца, ответчика, ООО "Ильинское", так и сотрудников полиции.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит запрета на вскрытие упаковки объектов, в отношении которых предполагается проведение экспертизы в присутствии представителя заинтересованной стороны.

Документов, свидетельствующих о проведении экспертизы в присутствии представителей ПАО "МРСК Центра и Приволжья" материалы дела не содержат.

Отсутствие ответчика при проведении экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности выводов экспертизы.

Доводы АО "ТНС энерго Тула" и ООО "Ильинское", согласно которым в экспертных заключениях и протоколе осмотра имеются противоречия в части нарушения пломбировочного материала, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В протоколах осмотра от 01.04.2016 отражены сведения об отсутствии нарушений пломб, при этом в экспертных заключениях отражена информация о нарушении пломбировочного материала, а именно: свинцовые пломбы имеют механические повреждения: трещины на поверхности, поверхность оттисков не плоская, волнистая.

Согласно показаниям свидетеля С.И. Позднякевича подобные нарушения могли возникнуть в результате механического воздействия (а именно: механического сдавливания) и не могли возникнуть в результате транспортировки и (или) естественным путем. Документов, свидетельствующих о вскрытии коробок с приборами учета до момента поступления их в ФБУ "Тульский ЦСМ", материалы дела также не содержат.

В ходе судебного разбирательства по делу в суде первой инстанции эксперт С.И. Позднякевич пояснил, что установление наличия нарушения пломбировочного материала в отсутствие освещения и необходимых приборов (линзы или лупы) затруднительно, тем не менее возможно.

Установление нарушения пломбировочного материала в ходе экспертизы в отсутствие документов, свидетельствующих о внесении указанных изменений в период нахождения прибора учета в органах полиции или при транспортировке, в совокупности с иными имеющимися в материалах судебного дела доказательствами опровергают обстоятельства, изложенные в протоколах осмотра от 01.04.2016.

При этом судом области учтено, что протоколы осмотра от 01.04.2016 действительно содержат указание на отсутствие повреждений пломб, тем не менее, суд полагает, что указанное описание относится не к самому пломбировочному материалу (свинцовые пломбы, бумажные наклейки, голографические наклейки), а именно к пломбам как составным объектам, включающим отдельные элементы (проволоку, пломбу и т.д.) и наличествующим на момент изъятия.

Доводы ответчика, согласно которым с момента изъятия приборов учета до проведения экспертизы прошло значительное количество времени, в течение которого приборы учета хранились у истца, отклоняются судебной коллегией, поскольку ни ООО "Ильинское", ни АО "ТНС энерго Тула" не представлено доказательств нахождения прибора учета на хранении у истца, ответчика или третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, так как прибор учета хранился в органах полиции.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о возникновении указанных нарушений пломбировочного материала, а также внесении изменений в конструкцию прибора учета до момента изъятия приборов учета.

Суд апелляционной инстанции признает несостоятельным, довод ответчика и третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, согласно которому правоохранительными органами не установлены лица, которые внесли изменения в конструкцию прибора учета, а также период времени, в который указанные изменений были внесены, так как в рассматриваемом случае данное обстоятельство не имеет правового значения, в связи с тем, что прибор учета принадлежит потребителю, следовательно, именно ООО "Ильинское" несет бремя его содержания, в том числе по его сохранению в надлежащем состоянии.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают обоснованность и правомерность выводов суда первой инстанции, которым дана правильная правовая оценка спорным правоотношениям сторон, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у судебной коллегии не имеется. Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не выявлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы на основании статьи 110 Кодекса относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 15.03.2018 по делу N А68-6510/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Егураева

Судьи

А.Г. Селивончик Т.В. Бычкова