Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 15 августа 2019 г. N Ф10-3171/19 по делу N А64-9643/2018

г.Калуга

15 августа 2019 г.

Дело N А64-9643/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13.08.2019.

Постановление изготовлено в полном объёме 15.08.2019.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего	Шильненковой М.В.
судей	Елагиной О.К. Толкачевой И.Ю.
при участии в заседании от истца: АО "ТОСК" от ответчика: АО "ОРЭС-Тамбов" от третьих лиц: ООО "Фиат центр Тамбов" ООО "МБ-Тамбов"	Гуляева Д.Ю. (дов. от 28.12.2018 N 10), Жеребятьевой Н.Н. (дов. от 18.02.2019 N 13), Кувшинникова А.Ю. (дов. от 26.12.2017 N 1), не явились, извещены надлежаще, не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "ОРЭС-Тамбов" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 24.12.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2019 по делу N А64-9643/2018,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Тамбовская областная сбытовая компания", ОГРН 1056882378464, ИНН 6829017247, (далее - АО "ТОСК") обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к акционерному обществу "ОРЭС-Тамбов", ОГРН 1146829007841, ИНН 6829105020, (далее - АО "ОРЭС-Тамбов") о взыскании 2398374,14 руб. задолженности за электрическую энергию, приобретенную в целях компенсации потерь, за период с марта по апрель 2018 года (дело N А64-6175/2018).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ИП Комов В.А., ИП Казарин С. Б., ООО "Фиат центр Тамбов", ООО "МБ-Тамбов".

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 27.11.2018 по делу N А64-6175/2018 требование АО "ТОСК" к АО "ОРЭС-Тамбов" о взыскании 293956,03 руб. задолженности на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии в отношении потребителя ООО "Фиат центр Тамбов" выделено в отдельное производство. Делу присвоен N А64-9643/2018.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 24.12.2018 (судья Егорова Т.В.) заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2019 (судьи Маховая Е.В., Мокроусова Л.М., Серегина Л.А.) решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ссылаясь на несоответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права, АО "ОРЭС-Тамбов" обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит об отмене решения Арбитражного суда Тамбовской области от 24.12.2018 и постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2019 и направлении дела на новое рассмотрение в суд области.

В судебном заседании кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы жалобы по изложенным в ней мотивам.

Представитель АО "ТОСК" доводы жалобы отклонил, считая принятые решение и постановление законными и обоснованными.

ООО "Фиат центр Тамбов", ООО "МБ-Тамбов", извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующих сведений на официальном сайте Арбитражного суда Центрального округа, открытом для публичного просмотра, своих представителей для участия в судебном заседании не направили.

Арбитражный кассационный суд в порядке ст. 284 АПК РФ считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся представителей третьих лиц.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения оспариваемых судебных актов.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 01.12.2016 между ОАО "ТОСК", в настоящее время АО "ТОСК", (гарантирующий поставщик) и АО "ОРЭС-Тамбов" (покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь N 117-2016/12-101, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался поставлять электрическую энергию для компенсации потерь в точки поставки (приложение N 1), а покупатель - принимать и оплачивать электрическую энергию в объемах фактических потерь в электрических сетях покупателя, определяемых в порядке, установленном договором.

В соответствии с п. 3.2.1 договора гарантирующий поставщик обязался обеспечить закупку на оптовом рынке электрической энергии, а также у производителей электроэнергии на розничном рынке электрической энергии и обеспечить ее поставку в сеть покупателя в объемах фактических величин потерь в электрических сетях покупателя.

Согласно п. 3.3.1 договора покупатель принимает и оплачивает электрическую энергию в порядке, объемах и сроки, предусмотренные договором.

Пунктом 4.1 договора установлено, что покупатель приобретает фактический объем потерь электрической энергии в своих сетях, который определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть ответчика в точках приема, и объемом электроэнергии, поставленной гарантирующим поставщиком в точки поставки в сеть покупателя, указанные в приложении N 1 к договору, и суммарным объемом электрической энергии, отпущенной в точках отпуска из сети покупателя, указанных в приложении N 2 к договору.

Расчетным периодом для оплаты стоимости электрической энергии, поставляемой гарантирующим поставщиком покупателю по настоящему договору, является один календарный месяц (п. 5.1).

В соответствии с п. 5.3 договора (в редакции протокола разногласий от 23.12.2016) оплата электрической энергии производится покупателем до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Срок действия договора согласован сторонами в пункте 8.1 - с 01.01.2017 по 31.12.2017, с условием ежегодной пролонгации.

В период с марта по апрель 2018 года АО "ТОСК" осуществило поставку электрической энергии для компенсации технологического расхода электрической энергии на транспорт по электрическим сетям АО "ОРЭС-Тамбов", что подтверждается актами приема-передачи от 31.03.2018 N 11, от 30.04.2018 N 16.

Указанные акты подписаны с разногласиями относительно объема электрической энергии в размере 105480 кВт.ч стоимостью 293956,03 руб. в связи с непринятием АО "ТОСК" акта о неучтенном (бездоговорном) потреблении электрической энергии от 20.03.2018 N 0051/18 в отношении потребителя ООО "Фиат центр Тамбов".

Письмом от 12.04.2018 N 006/896 акт возвращен АО "ОРЭС-Тамбов" в связи с отсутствием доказательств наличия в действиях потребителя ООО "Фиат центр Тамбов" признаков безучетного потребления в соответствующей точке поставки.

Ссылаясь на необходимость компенсации ответчиком стоимости электрической энергии в объеме 105480 кВт.ч, как приобретаемой покупателем в целях компенсации потерь, и исключения объема потребленной ООО "Фиат центр Тамбов" электрической энергии из полезного отпуска электроэнергии, ОАО "ТОСК" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке электрической энергии, регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон N 35-ФЗ), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждёнными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), и Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

В силу п. 4 ст. 26 Федерального закона N 35-ФЗ сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязана оплачивать стоимость потерь, возникающих в сетях, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании.

В соответствии с ч. 3 ст. 32 Федерального закона N 35-ФЗ величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом такие организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В п.п. 50, 51 Правил N 861 определено, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах на электроэнергию на оптовом рынке. Размер этих потерь определяется как разница между объемом электроэнергии, вошедшим в электросеть, и объемом полезного отпуска (то есть объемами, потребленными присоединенными к этой сети энергопринимающими устройствами, а также переданными в другие сетевые организации).

В силу п. 128 Основных положений N 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

Пунктом 188 Основных положений N 442 предусмотрено, что объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление. В случае если объем безучетного потребления превышает объем электрической энергии (мощности), приобретаемой сетевой организацией в расчетном периоде для целей компенсации потерь, его превышение учитывается в следующих расчетных периодах.

ОАО "ТОСК" заявлены разногласия по объемам электрической энергии в объеме 105480 кВт.ч на сумму 293 956, 03 руб. по акту безучетного потребления от 20.03.2018 N 0051/18 в отношении ООО "Фиат центр Тамбов".

АО "ОРЭС-Тамбов" полагает, что заявленный объем фактических потерь является полезным отпуском, составляющим объем безучетного потребления ООО "Фиат центр Тамбов", и не подлежит компенсации истцу со стороны ответчика.

В соответствии с п. 2 Основных положений N 422 безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу п. 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя.

Сведения, которые должны содержаться в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, предусмотрены пунктом 193 Основных положений N 442.

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации). При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии (п. 193 Основных положений N 442).

Согласно акту о неучтенном (бездоговорном) потреблении от 20.03.2018 N 0051/18 при проведении проверки ООО "Фиат центр Тамбов" сотрудником сетевой организации установлено, что потребителем (ООО "Фиат центр Тамбов") по адресу: г.Тамбов, ул.Киквидзе, д.102, пом.58 произведена самовольная замена прибора учета электрической энергии без согласования с гарантирующим поставщиком и сетевой организацией, поскольку согласно письму потребителя и акту от 31.05.2016 N 3498/16 проверки технического состояния прибора учета у ООО "Фиат центр Тамбов" был установлен прибор учета ЦЭ6803В N 103222170, а в результате проверки выявлен прибор ПК СА4У-4678 N 678949.

В акте N 0051/18 указано, что при проверке присутствовал директор ООО "Фиат центр Тамбов", однако от подписания акта отказался, что зафиксировано подписями двух незаинтересованных лиц.

Судом установлено, что 30.01.2013 между ОАО "ТОСК" (в настоящее время АО "ТОСК", гарантирующий поставщик) и ООО "Фиат центр Тамбов" (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 3616, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу потребителю электрической энергии по адресу: г.Тамбов, ул.Киквидзе, д.102.

В соответствии с приложением N 3 к договору энергоснабжения в точке поставки электрической энергии - на кабельных наконечниках РУ-0,4 кВ ТП-446 установлен прибор учета типа СА4У-4678 N 678949.

На основании письма ООО "Фиат центр Тамбов" от 21.03.2018 N 1 договор энергоснабжения от 30.01.2013 N 3616 был расторгнут только с 21.03.2018.

Таким образом, на момент проверки 20.03.2018 в указанной точке поставки имелся надлежащим образом установленный и введенный в эксплуатацию прибор учета СА4У-4678 N 678949.

Пунктами 2.11.15, 2.11.16 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6) обязанность обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии возложена на потребителя. Замену и поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями, осуществляет собственник приборов учета по согласованию с энергоснабжающей организацией. При этом время безучетного потребления электроэнергии и средняя потребляемая мощность должны фиксироваться двусторонним актом.

Пунктом 149 Основных положений N 442 регламентирован порядок действий собственника энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), имеющего намерение демонтировать в целях замены, ремонта или поверки ранее установленный прибор учета, гарантирующего поставщика, получившего заявку собственника на замену, ремонт, демонтаж или поверку прибора учета, и сетевой организации, в том числе касающихся снятия и фиксации показаний прибора учета или его осмотра перед демонтажем.

Ответчик, ссылаясь на наличие безучетного потребления электрической энергии со стороны ООО "Фиат центр Тамбов", заявил, что 25.05.2016 на электронный адрес сотрудника АО "ОРЭС-Тамбов" поступило письмо от АО "ТОСК" с вложением письма ООО "Фиат центр Тамбов" от 23.05.2016 N 58, в котором потребитель обращался к АО "ТОСК" с просьбой зарегистрировать и опломбировать прибор учета электроэнергии марки ЦЭ68ОЗВ, заводской номер 103222170 по адресу: ул.Киквидзе, д.102, пом.58, в связи с окончанием срока поверки прибора учета электрической энергии, а также внести изменения в договор поставки электроэнергии N 3616 от 30.01.2013.

По результатам проверки потребителя ООО "Фиат центр Тамбов" на основании его обращения от 23.05.2016 АО "ОРЭС-Тамбов" составлен акт от 31.05.2016 N 3498/16 проверки технического состояния приборов учета электроэнергии, в котором ответчиком указано, что потребитель препятствовал установке пломбы "антимагнит" на прибор учета ЦЭ68ОЗВ, заводской номер 103222170, также отмечено, что имеются открытые токоведущие части, не подготовленные для опломбировки.

В акте от 31.05.2016 имеется ссылка на то, что директор ООО "Фиат центр Тамбов" Кузнецов О.И. от его подписания отказался, что зафиксировали два незаинтересованных лица - Григорьева Т.Г. и Филатьева О.М.

Впоследствии при проверке от 20.03.2018 зафиксировано, что по адресу: г.Тамбов, ул.Киквидзе, д.102, в точке поставки электрической энергии - на кабельных наконечниках РУ-0,4 кВ ТП-446 установлен прибор учета типа СА4У-4678 N 678949.

По мнению сетевой организации, потребителем (ООО "Фиат центр Тамбов") дважды произведена замена прибор учета: до 31.05.2016 прибор учета СА4У-4678 N 678949 (указанный в договоре поставки электроэнергии от 30.01.2013) замене на прибор учета типа ЦЭ68ОЗВ, заводской номер 103222170, и до проверки от 20.03.2018 вместо прибора учета ЦЭ68ОЗВ потребителем вновь установлен прибор учета СА4У-4678 N 678949.

ООО "Фиат центр Тамбов" отрицало факт такой замены прибора учета СА4У-4678 N 678949 на прибор учета ЦЭ68ОЗВ N 103222170, равно как и проведение проверки 31.05.2016, подтвердив направление письма от 23.05.2016 N 58 в адрес гарантирующего поставщика.

Факт направления электронного письма от АО "ТОСК" в адрес АО "ОРЭС-Тамбов" удостоверен нотариусом Г.А. Черенковой (протокол осмотра письменного доказательства от 07.12.2018 N 68АА1136912).

Суд первой инстанции, оценив в соответствии со ст. 68 АПК РФ письмо ООО "Фиат центр Тамбов" от 23.05.2016 N 58 и свидетельские показания Кудинова П.П., проводившего проверку 31.05.2016, не принял такое письмо в качестве надлежащего документального доказательства факта самовольной и двойной замены прибора учета потребителем, повлекшего безучетное потребление ресурса со стороны ООО "Фиат центр Тамбов", как это утверждал кассатор.

При этом суд установил, что согласно акту от 31.05.2016 N 3498/16 потребитель прибор учета для осмотра не представлял.

Свидетель Филатьева О.М., опрошенная судом, факт замены прибора учета ООО "Фиат центр Тамбов" не подтвердила, пояснив, что сотрудниками ООО "Фиат центр Тамбов" представители сетевой организации не были допущены к прибору учета по адресу: г.Тамбов, ул.Киквидзе, д.102.

Согласно п. 177 Основных положений N 442 (в редакции, действующей на дату составления акта N 58), в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В случае недопуска потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) сетевой организации к расчетным приборам учета в согласованные дату и время сетевая организация повторно направляет потребителю (производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке) уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных приборов учета, а также информацию о последствиях ее недопуска к таким приборам учета.

Для проведения проверки приборов учета, установленных в отношении энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), опосредованно присоединенных к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации, такая сетевая организация приглашает лицо, к энергопринимающим устройствам и объектам электроэнергетики которого непосредственно присоединены такие энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)).

В соответствии с п. 178 Основных положений N 442 (в редакции, действующей на дату составления акта N 58) в случае 2-кратного недопуска к расчетному прибору учета, установленному в границах энергопринимающих устройств потребителя, для проведения контрольного снятия показаний или проведения проверки приборов учета объем потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии начиная с даты, когда произошел факт 2-кратного недопуска, вплоть до даты допуска к расчетному прибору учета определяется в порядке, установленном п. 166 настоящего документа для определения таких объемов начиная с третьего расчетного периода для случая непредставления показаний прибора учета в установленные сроки.

В материалах дела отсутствуют документальные доказательства извещения ООО "Фиат центр Тамбов" со стороны АО "ОРЭС-Тамбов" о предстоящей 31.05.2016 проверке, наряду с доказательствами соблюдения сетевой организацией установленного Основными положениями N 442 порядка действий в случае недопуска потребителем сетевой организации к расчетным приборам учет.

При этом актом о неучтенном (бездоговорном) потреблении от 20.03.2018 N 0051/18 по адресу: г.Тамбов, ул.Киквидзе, д.102 подтверждено, что в точке поставки электрической энергии - на кабельных наконечниках РУ-0,4 кВ ТП-446 установлен прибор учета типа СА4У-4678 N 678949.

Сведений о нарушении целостности пломб и вмешательстве в работу спорного прибора учета (системы учета), а также совершении потребителем иных действий (бездействий), которые ведут к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, то есть к безучетному потреблению электрической энергии, в акте N 0051/18, а также в акте проверки технического состояния приборов учета электрической энергии от 27.03.2018 N 0756/18 не содержится.

Непригодность прибора учета СА4У-4678 N 678949 к коммерческому расчету вышеуказанными актами, составленными представителями сетевой организации, не подтверждена.

Сведения об объемах потребления электрической энергии арендаторами помещений, расположенных в нежилом здании по адресу: г.Тамбов, ул.Киквидзе, д.102, не свидетельствуют о превышении объема электрической энергии, учтенной ООО "Фиат центр Тамбов" с момента заключения договора, поскольку соответствующие акты снятия показаний спорного прибора учета не представлены.

В соответствии с абз. 2 п. 172 Положений N 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

На основании п. 176 Основных положений N 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

Таким образом, Основными положениями N 442 не только возложена обязанность на сетевую организацию проводить проверки расчетных приборов учета с определенной периодичностью (п. 172), но и для целей расчета объема безучетно потребленной энергии предусмотрены последствия в виде применения фикции проведения такой проверки при нарушении сетевой организацией минимально установленной их периодичности (п. 195).

В отсутствие уважительных причин нарушения сетевой организацией установленной систематичности проверок негативные последствия ее неосмотрительности не должны перекладываться на потребителя, не препятствовавшего проведению проверок, так как их своевременность не относится к сфере его контроля.

Подобные последствия должны ложиться на сетевую организацию и гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), отвечающего за действия сетевой организации по соблюдению надлежащей периодичности проверок перед потребителем в порядке ст. 403 ГК РФ.

С учетом изложенного, суд верно признал, что вне зависимости от содержания письма ООО "Фиат центр Тамбов" от 23.05.2016 N 58 правовых оснований для вывода о наличии со стороны ООО "Фиат центр Тамбов" безучетного потребления, равно как и для возложения на истца или потребителя последствий ненадлежащего оформления сетевой организацией факта недопуска к прибору учета и нарушения периодичности плановых проверок, не имеется, ввиду отсутствия документальных доказательств, достоверно подтверждающих факт самомольной замены потребителем прибора учета на указанном объекте.

Судом также установлено, что 30.11.2016 между ОАО "ТОСК", в настоящее время АО "ТОСК", (гарантирующий поставщик) и ООО "МБ-Тамбов" (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 4753, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу потребителю электрической энергии, качество которой соответствует требованиям законодательства РФ, а также в интересах потребителя оформить отношения с сетевой организацией по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению и оказанию иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией.

Дополнительным соглашением от 21.03.2018 в договор N 4753 включена точка поставки - на кабельных наконечниках РУ-0,4 кВ ТП-446 (нежилое помещение по адресу: г.Тамбов, ул.Киквидзе, д.102).

Согласно приложению N 1 к договору N 4753 в указанной точке поставки имеется прибор учета типа СА4У-4678 N 678949.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу, что объем безучетного (бездоговорного) потребления по акту от 20.03.2018 N 0051/18 не подлежит включению в объем полезного отпуска электроэнергии и является составной частью фактических потерь ответчика как сетевой организации, удовлетворив требования АО "ТОСК" о взыскании с АО "ОРЭС-Тамбов" стоимости электрической энергии, приобретенной в целях компенсации потерь, в указанном размере.

Довод кассатора о необоснованном отказе суда в удовлетворении его ходатайств о назначении по делу судебной экспертизы с целью определения давности составления письма ООО "Фиат центр Тамбов" от 23.05.2016 N 58, отклоняется судебной коллегией, поскольку ходатайства о проведении экспертизы было рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций в установленном процессуальном порядке и отклонены в связи с отсутствием правовых последствий проведения такой экспертизы для разрешения спора по заявленному ответчиком вопросу.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводы арбитражного суда, а дают иную правовую оценку установленным обстоятельствам и по существу сводятся к переоценке доказательств, положенных в обоснование содержащихся в обжалуемых судебных актах выводах. В силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переоценка доказательств не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции.

Поскольку все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения арбитражного суда и им дана надлежащая правовая оценка, кассационная инстанция не находит оснований для отмены или изменения оспариваемых судебных актов.

Нарушений норм материального и процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов не установлено.

Руководствуясь ст. 287 ч. 1 п. 1, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 24.12.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2019 по делу N А64-9643/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

М.В.Шильненкова

Судьи

О.К.Елагина И.Ю.Толкачева