Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2019 г. N 19АП-989/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 15 августа 2019 г. N Ф10-3171/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Воронеж

15 апреля 2019 г.

Дело N А64-9643/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 апреля 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маховой Е.В.,

судей Мокроусовой Л.М.,

Серегиной Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь А.И.,

при участии:

от акционерного общества "Тамбовская областная сбытовая компания": Гуляев Д.Ю., представитель по доверенности N 10 от 28.12.2018;

от акционерного общества "Объединенные региональные электрические сети Тамбова": Кувшинников А.Ю., представитель по доверенности N 1 от 26.12.2017, Жеребятьева Н.Н., представитель по доверенности N 13 от 18.02.2019;

от общества с ограниченной ответственностью "Фиат центр Тамбов": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "МБ-Тамбов": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Объединенные региональные электрические сети Тамбова" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 24.12.2018 по делу N А64-9643/2018 (судья Егорова Т.В.) по иску акционерного общества "Тамбовская областная сбытовая компания" (ОГРН 1056882378464, ИНН 6829017247) к акционерному обществу "Объединенные региональные электрические сети Тамбова" (ОГРН 1146829007841, ИНН 6829105020), при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Фиат центр Тамбов", общества с ограниченной ответственностью "МБ-Тамбов", о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Тамбовская областная сбытовая компания" (далее - АО "ТОСК") обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу "ОРЭС-Тамбов" (далее - АО "ОРЭС-Тамбов", ответчик) о взыскании 2 398 374, 14 руб. задолженности за электрическую энергию, приобретенную в целях компенсации потерь, за период с марта по апрель 2018 года (дело N А64-6175/2018).

Определением от 26.11.2018 (резолютивная часть) по делу N А64-6175/2018 арбитражный суд выделил часть требований АО "ТОСК" к АО "ОРЭС-Тамбов" в отдельные производства, в том числе требование о взыскании 293 956, 03 руб. задолженности на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии в отношении потребителя общества с ограниченной ответственностью "Фиат центр Тамбов" (далее - ООО "Фиат центр Тамбов", третье лицо) с присвоением делу номера А64-9643/2018.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 24.12.2018 по делу N А64-9643/2018 с АО "ОРЭС-Тамбов" в пользу АО "ТОСК" взыскано 293 956, 03 руб. задолженности за электрическую энергию, приобретенную в целях компенсации потерь.

Не согласившись с принятым решением суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, АО "ОРЭС-Тамбов" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители ООО "Фиат центр Тамбов", общества с ограниченной ответственностью "МБ-Тамбов" (далее - ООО "МБ-Тамбов", третье лицо) не явились.

Учитывая наличие доказательств надлежащего извещения третьих лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке ст.ст. 123, 156, 266 АПК РФ, п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации".

Представители АО "ОРЭС - Тамбов" поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель АО "ТОСК" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч. 1 ст. 268 АПК РФ).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва АО "ТОСК" на апелляционную жалобу, заслушав объяснения явившихся представителей, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 01.12.2016 между ОАО "ТОСК" (в настоящее время АО "ТОСК", гарантирующий поставщик) и АО "ОРЭС-Тамбов" (покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь N 117-2016/12-101, по условиям которого (п. 2.1) гарантирующий поставщик обязался поставлять электрическую энергию для компенсации потерь в точки поставки, указанные в приложении N 1 к договору, а покупатель обязался принимать и оплачивать электрическую энергию в объемах фактических потерь электрической энергии в электрических сетях покупателя, определяемых в порядке, установленном настоящим договором.

В соответствии с п. 3.2.1 договора гарантирующий поставщик обязался обеспечить закупку на оптовом рынке электрической энергии, а также у производителей электроэнергии на розничном рынке электрической энергии и обеспечить ее поставку в сеть покупателя в объемах фактических величин потерь в электрических сетях покупателя.

Согласно п. 3.3.1 договора покупатель принимает и оплачивает электрическую энергию в порядке, объемах и сроки, предусмотренные договором.

Пунктом 4.1 договора установлено, что покупатель приобретает фактический объем потерь электрической энергии в своих сетях, который определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть ответчика в точках приема, и объемом электроэнергии, поставленной гарантирующим поставщиком в точки поставки в сеть покупателя, указанные в приложении N 1 к договору, и суммарным объемом электрической энергии, отпущенной в точках отпуска из сети покупателя, указанных в приложении N 2 к договору.

Расчетным периодом для оплаты стоимости электрической энергии, поставляемой гарантирующим поставщиком покупателю по настоящему договору, является один календарный месяц (п. 5.1 договора).

В соответствии с п. 5.3 договора (с учетом протокола разногласий от 23.12.2016) оплата электрической энергии производится покупателем до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Пунктом 8.1 договора предусмотрено, что договор вступает в силу с момента его подписания и действует с 01.01.2017 по 31.12.2017, после чего считается ежегодно продленным на каждый день последующий календарный год на тех же условиях, если за 30 дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении договора на иных условиях.

На момент возникновения спорных правоотношений договор N 117-2016/12-101 являлся действующим.

В период с марта по апрель 2018 года АО "ТОСК" осуществило поставку электрической энергии для компенсации технологического расхода электрической энергии на транспорт по электрическим сетям АО "ОРЭС-Тамбов", что подтверждается актами приема-передачи от 31.03.2018 N 11 (с протоколом разногласий N 1), от 30.04.2018 N 16 (с протоколом разногласий N 1).

Между сторонами возникли разногласия по объему электрической энергии в размере 105480 кВт/ч стоимостью 293 956, 03 руб. в связи с непринятием АО "ТОСК" акта о неучтенном (бездоговорном) потреблении электрической энергии от 20.03.2018 N 0051/18 в отношении потребителя ООО "Фиат центр Тамбов". Сопроводительным письмом от 12.04.2018 N 006/896 указанный акт возвращен АО "ОРЭС-Тамбов" по причине отсутствия доказательств наличия в действиях потребителя ООО "Фиат центр Тамбов" признаков безучетного потребления в соответствующей точке поставки.

Полагая, что стоимость электрической энергии, потребленной ООО "Фиат центр Тамбов" в объеме 105480 кВт/ч, должна быть компенсирована ответчиком как приобретаемая последним в целях компенсации потерь, а объем потребленной ООО "Фиат центр Тамбов" электрической энергии подлежит исключению из полезного отпуска электроэнергии, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении заявленного требования.

В силу ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В рассматриваемом случае обязательства сторон установлены договором оказания услуг по передаче электрической энергии N 117-2016/12-101 от 01.12.2016.

В соответствии со ст.ст. 779, 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на оптовом рынке электрической энергии, регулируются, в том числе Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - ФЗ "Об электроэнергетике"), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 422), Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

Согласно ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 544 ГК РФ установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с п. 3 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике" величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь.

Стоимость потерь электрической энергии, возникших в сетях сетевых организаций и учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, не учитывается при определении обязательств по оплате электрической энергии участников оптового рынка - покупателей электрической энергии.

Сетевыми организациями являются организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям (п. 2 Правила N 861).

В абз. 3 п. 4 ст. 26 ФЗ "Об электроэнергетике" и п. 51 Правил N 861 закреплено, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость электрической энергии в объеме фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства. Стоимость электрической энергии в объеме фактических потерь электрической энергии, возникших на объектах электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть и принадлежащих собственникам или иным законным владельцам, которые ограничены в соответствии с ФЗ "Об электроэнергетике" в осуществлении своих прав в части права заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием указанных объектов, оплачивается той организацией, которая в соответствии с договором о порядке использования таких объектов обязана приобретать электрическую энергию (мощность) для компенсации возникающих в них фактических потерь электрической энергии.

Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, переданной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединенными к данной электрической сети, а также объемом электрической энергии, которая передана в электрические сети других сетевых организаций (п. 50 Правил N 861).

В свою очередь, п. 188 Основных положений N 442 предусмотрено, что объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление. В случае если объем безучетного потребления превышает объем электрической энергии (мощности), приобретаемой сетевой организацией в расчетном периоде для целей компенсации потерь, его превышение учитывается в следующих расчетных периодах.

В данном случае разногласия сторон возникли в связи с непринятием истцом акта о неучтенном (бездоговорном) потреблении электрической энергии от 20.03.2018 N 0051/18 в отношении потребителя ООО "Фиат центр Тамбов".

Согласно справке-расчету к указанному акту объем безучетного потребления ООО "Фиат центр Тамбов" составил 105480 кВт/ч стоимостью 293 956,03 руб.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что заявленный объем фактических потерь является полезным отпуском, составляющим объем безучетного потребления ООО "Фиат центр Тамбов", и не подлежит компенсации истцу со стороны АО "ОРЭС-Тамбов".

Рассмотрев доводы и возражения сторон, суд первой правильно пришел к следующему.

В п. 2 Основных положений N 442 дано определение безучетного потребления электроэнергии, под которым понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Определение безучетного потребления электрической энергии имеет диспозитивную основу и связано с характеристикой действий потребителя, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии.

Состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с п. п. 192, 193 Основных положений N 442 (в редакции, действующей на дату составления акта N 0051/18) по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации). При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Из акта о неучтенном (бездоговорном) потреблении от 20.03.2018 N 0051/18 следует, что при проведении проверки сотрудником сетевой организации установлено, что потребителем ООО "Фиат центр Тамбов" по адресу: г. Тамбов, ул. Киквидзе, д. 102, пом. 58, произведена самовольная замена прибора учета электрической энергии без согласования с гарантирующим поставщиком и сетевой организацией (согласно письму потребителя и акту N 3498/16 от 31.05.2016 проверки технического состояния прибора учета у потребителя установлен прибор учета ЦЭ6803В N 103222170, по факту при проверке - ПК СА4У-4678 N 678949).

Как указано в акте 20.03.2018 N 0051/18, при проверке присутствовал директор ООО "Фиат центр Тамбов", однако от подписания акта отказался, что зафиксировано подписями двух незаинтересованных лиц.

Истец и третьи лица заявили, что установленные сетевой организацией при проверке обстоятельства не соответствует действительным отношениям сторон, поскольку между АО "ТОСК" и потребителем ООО "Фиат центр Тамбов" по указанной точке поставке - на кабельных наконечниках РУ-0,4 кВ ТП-446, имеется действующий договор энергоснабжения N 4753 от 30.11.2016, информация о том, что потребителем установлен иной прибор учета, кроме прибора учета типа СА4У-4678 N 678949, у истца отсутствует, изменений в договор энергоснабжения сторонами не вносилось.

Как следует из материалов дела, 30.01.2013 между ОАО "ТОСК" (в настоящее время АО "ТОСК", гарантирующий поставщик) и ООО "Фиат центр Тамбов" (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 3616, по условиям которого (п. 1.1) гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу потребителю электрической энергии, качество которой соответствует требованиям законодательства РФ, а также в интересах потребителя оформить отношения с сетевой организацией по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению и оказанию иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией путем заключения соответствующих договоров, а потребитель обязался принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные ему услуги в соответствии с требованиями договора и норм действующего законодательства. Стороны договорились, что поставка электрической энергии осуществляется по адресу: г. Тамбов, ул. Киквидзе, д. 102. В соответствии с приложением N 3 к договору энергоснабжения в точке поставки электрической энергии - на кабельных наконечниках РУ-0,4 кВ ТП-446 установлен прибор учета типа СА4У-4678 N 678949.

На основании письма ООО "Фиат центр Тамбов" от 21.03.2018 N 1 после спорной проверки договор энергоснабжения от 30.01.2013 N 3616 расторгнут с 21.03.2018.

30.11.2016 между ОАО "ТОСК" (в настоящее время АО "ТОСК", гарантирующий поставщик) и ООО "МБ-Тамбов" (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 4753, в соответствии с которым (п. 1.1) гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу потребителю электрической энергии, качество которой соответствует требованиям законодательства РФ, а также в интересах потребителя оформить отношения с сетевой организацией по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению и оказанию иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией путем заключения соответствующих договоров, а потребитель обязался принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные ему услуги в соответствии с требованиями договора и норм действующего законодательства. Дополнительным соглашением от 21.03.2018 к договору энергоснабжения включена точка поставки - на кабельных наконечниках РУ-0,4 кВ ТП-446 (нежилое помещение, г. Тамбов, ул. Киквидзе, д. 102). Согласно приложению N 1 к договору N 4753 от 30.11.2016 в указанной точке поставки установлен прибор учета типа СА4У-4678 N 678949.

АО "ТОСК" уведомило АО "ОРЭС-Тамбов" об указанных обстоятельствах, о чем свидетельствует письмо от 23.03.2018 N 130/683 с отметкой ответчика о его получении 26.03.2018 за вх.N 03-04-1288.

Таким образом, на момент проверки 20.03.2018 потребителем в указанной точке поставки являлось ООО "Фиат центр Тамбов", следовательно, изменение владельца энергопринимающего устройства и договорных отношений гарантирующего поставщика с потребителями не влияет на правовую квалификацию потребления по акту 20.03.2018 N 0051/18 (полезный отпуск или потери) в отношениях между гарантирующим поставщиком и сетевой организацией, на что правильно указал арбитражный суд области.

В соответствии с п. 3.1.9 договора энергоснабжения N 3616 от 30.01.2013 ООО "Фиат центр Тамбов" обязалось обеспечивать за свой счет замену, поверку, работоспособность и сохранность приборов и пломб. Приборы учета, показания которых используются для определения объемов электрической энергии, должны соответствовать требованиям законодательства, быть допущенными к эксплуатации и иметь неповрежденные знаки визуального контроля и пломбы (п. 4.2 договора).

Пунктами 2.11.15, 2.11.16 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6) обязанность обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии также возложена на потребителя. Замену и поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями, осуществляет собственник приборов учета по согласованию с энергоснабжающей организацией. При этом время безучетного потребления электроэнергии и средняя потребляемая мощность должны фиксироваться двусторонним актом.

В соответствии с п. 149 Основных положений N 442 собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), имеющий намерение демонтировать в целях замены, ремонта или поверки прибор учета, ранее установленный в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), обязан направить способом, позволяющим подтвердить факт получения, письменную заявку о необходимости снятия показаний существующего прибора учета (далее в настоящем пункте - заявка), осмотра его состояния и схемы подключения до его демонтажа в адрес одной из организаций, перечисленных в данном пункте. Заявка должна содержать сведения, указанные в абз. 5-7 и 9 п. 153 настоящего документа, а также предлагаемые дату и время осуществления указанных в заявке действий, но не ранее 7 рабочих дней со дня ее направления.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) в течение 1 рабочего дня со дня получения заявки направляет ее в сетевую организацию, владеющую на праве собственности или ином законном основании объектами электросетевого хозяйства или эксплуатирующую бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, к которым непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) указанного собственника, способом, позволяющим подтвердить факт получения указанной заявки.

Сетевая организация в течение 1 рабочего дня со дня получения заявки от собственника энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) уведомляет о ее получении гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), с которым указанным собственником заключен договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), по условиям которого расчеты за электрическую энергию осуществляются с использованием планируемого к демонтажу прибора учета, способом, позволяющим подтвердить получение указанного уведомления.

Сетевая организация в течение 5 рабочих дней со дня получения от собственника энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) или от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) заявки обязана рассмотреть и согласовать предложенные в заявке дату и время снятия показаний прибора учета и его осмотра перед демонтажем, а в случае невозможности исполнения такой заявки в предложенный в ней срок обязана согласовать с собственником иные дату и время снятия показаний прибора учета и его осмотра перед демонтажем, а также уведомить способом, позволяющим подтвердить факт получения, о согласованных дате и времени гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), который может принять участие в процедуре снятия показаний прибора учета и его осмотра перед демонтажем. При этом предложенная сетевой организацией новая дата осуществления работ не может быть позднее чем через 3 рабочих дня с даты, предложенной в заявке.

В согласованные дату и время сетевая организация осуществляет снятие показаний прибора учета, осмотр состояния прибора учета и схемы его подключения. Показания прибора учета, состояние демонтируемого прибора учета и схемы его подключения на дату проведения указанных действий фиксируются сетевой организацией в акте проверки, который должен быть подписан сетевой организацией, собственником энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), а также гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в случае его участия. Сетевая организация обязана передать лицам, подписавшим акт проверки, по одному экземпляру такого акта. Если гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) не участвовал при совершении сетевой организацией указанных действий, то сетевая организация в течение 1 рабочего дня со дня составления акта проверки обязана передать ему копию акта проверки.

Соглашением между гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и сетевой организацией может быть предусмотрено, что совершение действий, указанных в заявке, осуществляет гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) и передает полученные результаты сетевой организации.

В случае если ни сетевая организация, ни гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) не явились в согласованные дату и время для снятия показаний прибора учета, осмотра его состояния и схемы подключения перед демонтажем, то собственник энергопринимающих устройств снимает показания прибора учета, планируемого к демонтажу, и направляет их в адрес лиц, которым была подана заявка, способом, позволяющим подтвердить факт получения. Снятые и переданные собственником энергопринимающих устройств показания прибора учета используются при определении объема потребления электрической энергии по состоянию на дату, когда такие показания были сняты.

Квалифицируя замену прибора учета в качестве безучетного потребления электрической энергии, ответчик заявил, что на электронный адрес сотрудника АО "ОРЭС-Тамбов" Костюченко А.Е. 25.05.2016 поступило письмо от сотрудника АО "ТОСК" Григорьева П.В. с вложением письма ООО "Фиат центр Тамбов" от 23.05.2016 N 58, согласно которому ООО "Фиат центр Тамбов" обращается к АО "ТОСК" с письмом следующего содержания: "В связи с окончанием срока поверки прибора учета электрической энергии прошу Вас зарегистрировать, опломбировать внести изменения в договор поставки электроэнергии N 3616 от 30.01.2013, установленный прибор учета эл. энергии марки ЦЭ68ОЗВ, заводской номер 103222170 по адресу: ул. Киквидзе, д. 102, пом. 58".

По результатам проверки потребителя ООО "Фиат центр Тамбов" на основании его обращения от 23.05.2016 N 58 АО "ОРЭС-Тамбов" составлен акт N 3498/16 проверки технического состояния приборов учета электроэнергии от 31.05.2016, в котором указано, что потребитель препятствовал установке пломбы "антимагнит" на установленный в точке поставке прибор учета типа ЦЭ68ОЗВ, заводской номер 103222170, отмечено, что имеются открытые токоведущие части неподготовленные для опломбировки. Кроме того в акте указано, что директор ООО "Фиат центр Тамбов" Кузнецов О.И. от его подписания отказался, отказ зафиксирован незаинтересованными лицами Григорьевой Т.Г. и Филатьевой О.М.

Впоследствии при проверке 20.03.2018 установлено, что по адресу: г. Тамбов, ул. Киквидзе, д. 102, в точке поставки электрической энергии - на кабельных наконечниках РУ-0,4 кВ ТП-446 установлен прибор учета типа СА4У-4678 N 678949.

По мнению сетевой организации, потребителем дважды заменен прибор учета, а именно: до 31.05.2016 прибор учета типа СА4У-4678 N 678949 (указанный в договоре) на прибор учета типа ЦЭ68ОЗВ, заводской номер 103222170 (указанный в обращении потребителя от 23.05.2016 N 58), и до спорной проверки 20.03.2018 обратно на прибор учета типа СА4У-4678 N 678949 (указанный в договоре), что и отражено в акте о неучтенном (бездоговорном) потреблении от 20.03.2018 N 0051/18.

ООО "Фиат центр Тамбов" отрицало факт замены прибора учета типа СА4У-4678 N 678949 на прибор учета типа ЦЭ68ОЗВ N 103222170, равно как и факт проверки 31.05.2016, при этом подтвердило направление письма от 23.05.2016 N 58 следующего содержания: "Прошу Вас зарегистрировать, опломбировать внести изменения в договор поставки электроэнергии N 3616 от 30.01.2013 г., для технического контроля показаний электрической энергии на часть помещений (офисная часть) установленный прибор учета эл.энергии марки ЦЭ68ОЗВ, заводской номер 103222170 по адресу: ул. Киквидзе, д. 102, пом. 58".

Факт направления электронного письма от АО "ТОСК" в адрес АО "ОРЭС-Тамбов" удостоверен нотариусом Г.А. Черенковой, о чем представлен протокол осмотра письменного доказательства от 07.12.2018 N 68АА1136912. Принадлежность адреса электронной почты АО "ТОСК" не оспаривается.

Довод третьих лиц о недопустимости использования в качестве доказательства протокола осмотра от 07.12.2018 правильно отклонен судом первой инстанции с учетом положений ст.ст. 102, 103, 33 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, ст. 68 АПК РФ.

Вместе с тем, руководствуясь ст. 68 АПК РФ, суд области пришел к правильному выводу о том, что письмо ООО "Фиат центр Тамбов" от 23.05.2016 N 58 с содержанием "В связи с окончанием срока поверки прибора учета электрической энергии прошу Вас зарегистрировать, опломбировать внести изменения в договор поставки электроэнергии N 3616 от 30.01.2013, установленный прибор учета эл. энергии марки ЦЭ68ОЗВ, заводской номер 103222170 по адресу: ул. Киквидзе, д. 102, пом. 58", равно как и свидетельские показания Кудинова П.П., проводившего проверку 31.05.2016, не могут быть приняты в качестве доказательств замены прибора учета с нарушением установленного законом порядка и факта безучетного потребления электрической энергии со стороны ООО "Фиат центр Тамбов".

Так из акта от 31.05.2016 N 3498/16 следует, что потребитель прибор учета для осмотра не представил, установке пломбы "антимагнит" на установленный в точке поставке прибор учета препятствовал. Отказ представителя от подписи данного акта зафиксирован незаинтересованными лицами Григорьевой Т.Г. и Филатьевой О.М.

Филатьева О.М. в своих показаниях, полученных судом в порядке ст. 56 АПК РФ, указала на недопуск сотрудниками ООО "Фиат центр Тамбов" к прибору учета по адресу: г. Тамбов, ул. Киквидзе, д. 102, факт замены прибора учета не подтвердила.

На копии письма от 23.05.2016 N 58, представленной в материалы дела АО "ОРЭС-Тамбов" (л.д. 91 т. 1), имеется рукописная отметка: "Не дают установить пломбу антимагнит".

Как следует из содержания п. 177 Основных положений N 442 (в редакции, действующей на дату составления акта N 58), в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В случае недопуска потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) сетевой организации к расчетным приборам учета в согласованные дату и время сетевая организация повторно направляет потребителю (производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке) уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных приборов учета, а также информацию о последствиях ее недопуска к таким приборам учета.

Для проведения проверки приборов учета, установленных в отношении энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), опосредованно присоединенных к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации, такая сетевая организация приглашает лицо, к энергопринимающим устройствам и объектам электроэнергетики которого непосредственно присоединены такие энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)).

В соответствии с п. 178 Основных положений N 442 (в редакции, действующей на дату составления акта N 58) в случае 2-кратного недопуска к расчетному прибору учета, установленному в границах энергопринимающих устройств потребителя, для проведения контрольного снятия показаний или проведения проверки приборов учета объем потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии начиная с даты, когда произошел факт 2-кратного недопуска, вплоть до даты допуска к расчетному прибору учета определяется в порядке, установленном п. 166 настоящего документа для определения таких объемов начиная с третьего расчетного периода для случая непредставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Доказательств извещения ООО "Фиат центр Тамбов" о предстоящей 31.05.2016 проверке АО "ОРЭС-Тамбов" в материалы дела не представлено, равно как не представлено доказательств соблюдения установленного Основными положениями N 442 порядка действий в случае недопуска потребителем сетевой организации к расчетным приборам учета.

Актом о неучтенном (бездоговорном) потреблении от 20.03.2018 N 0051/18 подтверждено, что по адресу: г. Тамбов, ул. Киквидзе, д. 102, в точке поставки электрической энергии - на кабельных наконечниках РУ-0,4 кВ ТП-446 установлен прибор учета типа СА4У-4678 N 678949.

Сведений о нарушении целостности пломб и вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), а также совершении потребителем иных действий (бездействий), которые ведут к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, то есть безучетному потреблению электрической энергии, в акте N 0051/18 от 20.03.2018 не зафиксировано.

Таких данных не содержит и акт проверки технического состояния приборов учета электрической энергии от 27.03.2018 N 0756/18.

Непригодность прибора учета типа СА4У-4678 N 678949 актами не подтверждена. Надлежащих доказательств нарушения порядка замены прибора учета не представлено.

Сведения об объемах потребления электрической энергии арендаторами помещений, расположенных в нежилом здании по адресу: г. Тамбов, ул. Киквидзе, д. 102, не свидетельствуют о превышении объема электрической энергии, учтенной ООО "Фиат центр Тамбов" с момента заключения договора, поскольку вопреки п. 4.7 договора энергоснабжения N 3616 от 30.01.2013 не представлены акты снятия показаний прибора учета, на что правильно указал суд первой инстанции.

В соответствии с абз. 2 п. 172 Положений N 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В силу п. 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с данным разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований указанных Положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

На основании п. 176 Основных положений результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

Как правильно указал арбитражный суд области, Основными положениями N 442 не только возложена обязанность на сетевую организацию проводить проверки расчетных приборов учета с определенной периодичностью (п. 172), но и для целей расчета объема безучетно потребленной энергии предусмотрены последствия в виде применения фикции проведения такой проверки при нарушении сетевой организацией минимально установленной их периодичности (п. 195).

Эта фикция необходима для соблюдения оптимального баланса интересов сторон договора энергоснабжения, так как, с одной стороны потребитель в подобном случае является нарушителем приборного учета электрической энергии и презюмируется потребившим энергию в обход прибора в максимально возможном исходя из характера подключения объеме, с другой стороны, продолжительность потребления должна определяться с учетом такого поведения сетевой организации, которое соответствует стандарту поведения разумного и осмотрительного коммерсанта, предполагающему своевременное осуществление гражданских прав, предоставленных сетевой организации для выявления безучетного потребления энергии путем пунктуального проведения проверок.

В отсутствие уважительных причин нарушения сетевой организацией установленной систематичности проверок негативные последствия ее неосмотрительности не должны перекладываться на потребителя, не препятствовавшего проведению проверок, так как их своевременность не относится к сфере его контроля.

Подобные последствия должны ложиться на сетевую организацию и гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), отвечающего за действия сетевой организации по соблюдению надлежащей периодичности проверок перед потребителем в порядке ст. 403 ГК РФ.

Вне зависимости от содержания письма ООО "Фиат центр Тамбов" от 23.05.2016 N 58 правовых оснований для вывода о наличии со стороны ООО "Фиат центр Тамбов" безучетного потребления, равно как и для возложения последствий ненадлежащего оформления факта недопуска к прибору учета и нарушения периодичности плановых проверок на потребителя, не имеется.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал правильной позицию истца о том, что объем безучетного (бездоговорного) потребления по акту от 20.03.2018 N 0051/18 не подлежит включению в объем полезного отпуска электроэнергии и является составной частью фактических потерь ответчика как сетевой организации.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд области пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований истца о взыскании с АО "ОРЭС-Тамбов" 293 956, 03 руб. стоимости электрической энергии, приобретенной в целях компенсации потерь.

Доводы АО "ОРЭС-Тамбов", изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к несогласию с установленными в решении суда обстоятельствами и их оценкой, однако иная оценка заявителем этих обстоятельств не может служить основанием для отмены принятого судебного акта.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в отказе в удовлетворении ходатайства АО "ОРЭС-Тамбов" о назначении судебной экспертизы по вопросу определения давности составления письма ООО "Фиат центр Тамбов" от 23.05.2016 N 68 (л.д. 91 т. 1), подлежит отклонению.

Отказывая в удовлетворении ходатайства АО "ОРЭС-Тамбов", суд первой инстанции правильно исходил из того, что проведение экспертизы по заявленному ответчиком вопросу правовых последствий для разрешения настоящего спора не имеет. По аналогичным основаниям судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебно-технической экспертизы письма ООО "Фиат центр Тамбов" от 23.05.2016 N 68, заявленного на стадии апелляционного рассмотрения дела (протокольное определение Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019).

Суд первой инстанции всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права. Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб. относятся на её заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 24.12.2018 по делу N А64-9643/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно ч. 1 ст. 275 АПК РФ.

Председательствующий

Е.В. Маховая

Судьи

Л.М. Мокроусова Л.А. Серегина