Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 28 января 2020 г. N Ф10-6406/19 по делу N А83-16867/2018

г.Калуга

28 января 2020 г.

Дело N А83-16867/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2020 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Стрегелевой Г.А.,

судей Ключниковой Н.В., Лукашенковой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смольяниновой Т.Н.,

при участии представителей:

от Государственного бюджетного учреждения "Севастопольский Автодор" (ОГРН 1179204002009, ИНН 9201519963, Камышовое шоссе, дом 29, г.Севастополь, 299014) - Клокотина А.Н. (дов. от 29.10.2019, диплом),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 1149102010606, ИНН 9102007869, ул. Александра Невского, д. 1, г. Симферополь, Республика Крым, 295000) - Захарова А.С. (дов. от 09.01.2019),

от общества с ограниченной ответственностью "Формула-ТВ" (ул. Киевская, д. 138, кв.9, г.Симферополь, 295043) - Савчука С.Н. (дов. от 17.06.2019, диплом),

от общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" (ул. Очаковцев, д. 19, офис 410, г.Севастополь, 299011) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда города Севастополя, кассационную жалобу Государственного бюджетного учреждения "Севастопольский Автодор" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 28.02.2019 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2019 по делу N А83-16867/2018,

установил:

Государственное бюджетное учреждение "Севастопольский Автодор" (далее - учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (далее - Крымское УФАС, антимонопольный орган) от 19.10.2018 по делу N 08/0859-18.

Дело рассмотрено с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, обществ с ограниченной ответственностью "Формула-ТВ" и "Дорожник".

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 28.02.2019, оставленным без изменения постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2019, в удовлетворении требований ГБУ "Севастопольский Автодор" отказано.

В кассационной жалобе учреждение просит отменить решение и постановление, указывая на неправильное применение судами норм материального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, на нарушение единообразия судебной практики. Кассатор считает, что правом обжаловать в уполномоченный орган содержание аукционной документации обладают лишь лица, подавшие заявку на участие в закупке, а иные лица могут обжаловать только нарушения размещения информации о проведении закупки и порядка подачи заявок; поскольку общество "Формула ТВ" не подавало заявку на участие в закупке, то антимонопольный орган не вправе был принимать жалобу к рассмотрению; описание объекта закупки, учитывая, что работы, являющиеся объектом закупки, планировались к выполнению в рамках ремонта автомобильных дорог, осуществлено заказчиком верно; значения показателей и характеристик товаров, использованных при описании объекта, указаны в тех значениях, которые необходимы заказчику для удовлетворения потребностей и не ограничивают круг потенциальных участников закупки.

В отзыве на жалобу Крымское УФАС просит оставить решение и постановление судов без изменения, так как доводы кассатора основаны на ошибочном толковании закона, допущенное учреждением описание объекта закупки, как верно установила комиссии антимонопольного органа, вводит участников закупки в заблуждение, что влечет ограничение доступа к участию в аукционе.

Законность судебных актов проверена кассационной инстанцией по правилам ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе и в отзыве на жалобу, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей ГБУ "Севастопольский Автодор", антимонопольного органа и ООО "Формула- ТВ", суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Из материалов дела следует, установлено судами, 24.09.2018 в единой информационной системе, размещенной на официальном сайте в сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru, ГБУ "Севастопольский Автодор" размещено извещение N 0374500000918000216 о проведении электронного аукциона на право заключения гражданско-правового договора на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги 67 Н-468 ул.Комсомольская на участке от ул.Надеждинцев до ул.Севской, автомобильной дороги 67 Н-545 ул.Фильченкова, автомобильной дороги 67 Н-515 ул.Пластунская от ул.Лазаревсеой до Пластунского проезда, автомобильной дороги 67 Н-562 ул.Черниговская, автомобильной дороги 67 Н-540 ул.Тоннельная от ул.Хрулева до ворот гаражного кооператива и автомобильной дороги 67 Н-407 ул.2я Бастионная (далее- аукцион), а также документация об аукционе, обоснование начальной (максимальной) цены контракта, техническое задание и проект договора.

Согласно извещению об аукционе срок окончания подачи заявок на участие в аукционе установлен в 9 часов 00 минут 10 октября 2018 г., срок окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе - 12 октября 2018 г., дата проведения аукциона - 15 октября 2018 г.

9 октября 2018 г. в Крымское УФАС поступила жалоба ООО "Формула-ТВ" на действия заказчика, в которой общество указало, что документацией об аукционе установлены требования, противоречащие положениям СП 78-13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-83" (в отношении толщины выравнивающего слоя), в проекте контракта не указан нормативный документ, согласно которому должна производиться приемка работ по ремонту тротуаров, заказчиком неправомерно была установлена категория дороги ул.Комсомольская в сметной документации и документации об аукционе, в техническом задании в требованиях к значениям показателей (характеристик) товара, используемого при выполнении работ, являющихся объектом закупки, заказчиком установлены ошибочные требования в отношении асфальтобетонной смеси, поскольку Крымский федеральный округ согласно СП 34.13330.2012 отнесен к дорожно-климатической зоне IV, что вводит в заблуждение участников закупки, является нарушением положений статьей 33 и 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

11.10.2018 Крымское УФАС России, в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 106 Закона о контрактной системе, направило ООО "Формула-ТВ", заказчику и в адрес электронной площадки уведомление о принятии жалобы к рассмотрению, назначении ее рассмотрения на 16.10.2018, а также о приостановлении процесса определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта, до рассмотрения жалобы по существу.

Комиссия Крымского УФАС, рассмотрев жалобу, проверив документацию об аукционе, представленные заказчиком материалы, пришла к выводу, что доводы жалобы о необоснованном установлении заказчиком толщины дорожного полотна и нарушении требований пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе при описании показателей используемой асфальтобетонной смеси подтверждаются, а обоснованность иных двух доводов не подтверждена. Кроме того, комиссией антимонопольного органа в ходе проведения внеплановой проверки установлено, что в нарушение пункта 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик установил требования к значениям показателей товаров (керосин, доска обрезная, вязкий дорожный нефтяной битум, смесь асфальтобетонная), часть из которых возможно получить только путем проведения испытаний, а Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар на момент подачи заявки. Также, антимонопольным органом установлено, что инструкция заказчика по заполнению заявок составлена с нарушением пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

Решением антимонопольного органа от 19.10.2018 по делу N 08/0859-18 жалоба ООО "Формула-ТВ" признана частично обоснованной (пункт 1); в действиях ГБУ "Севастопольский Автодор" установлены нарушения пунктов 1, 2 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (пункт 2); решено выдать обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений (пункт 3) и передать материалы уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о наличии в действиях заказчика признаков административного правонарушения по части 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ.

Предписанием антимонопольного органа от 19.10.2018 по делу N08/859-18 ГБУ "Севастопольский Автодор" предписано: отменить протоколы, составленные в ходе проведения электронного аукциона (извещение N 0374500000918000216); внести изменения в документацию об электронном аукционе (извещение N 03745500000918000216) в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 19.10.2018 по делу N 08/0859-18; вернуть процедуру определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона (извещение N 0374500000918000216) на стадию подачи заявок; в срок до 02.11.2018 представить в адрес Управления документальное подтверждение исполнения пунктов 1.1 - 1.3 настоящего предписания.

Не согласившись с решением и предписанием Крымского УФАС, ГБУ "Севастопольский Автодор" оспорило их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, с которым согласился суд апелляционной инстанции, не усмотрел нарушений антимонопольным органом процедуры рассмотрения жалобы общества, предусмотренной статьей 106 Закона N 44-Ф, неправильного применения положений статей 33 и 64 Закона N 44-ФЗ при решении вопроса об обоснованности требований заказчика в части описания объекта закупки и согласился с выводами Крымского УФАС, что описание технических характеристик в отношении отдельных товаров, которые будут использованы ремонте автомобильных дорог, допущенное заказчиком, вводит потенциальных участников закупки в заблуждение и затрудняет оценку ими своих возможностей для участия в аукционе.

Суд округа считает выводы судов обоснованными, а доводы жалобы, основанными на неверном понимании кассатором норм материального права.

В соответствии со статьей 99 Закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 пункт 1), которым в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе", является указанный государственный орган, осуществляющий свои полномочия через свои территориальные органы. Контроль в сфере закупок осуществляется путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (часть 3 пункт 1 подпункт "б") в случае получения обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок (часть 15 пункт 1).

По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 названного Закона (часть 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ).

Доводы заказчика о том, что жалоба общества "Формула-ТВ" неправомерно рассмотрена антимонопольным органом, поскольку в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 136-ФЗ "О защите конкуренции" только лицо, подавшее заявку на участие в закупке, может обжаловать содержание аукционной документации, были предметом рассмотрения и правовой оценки судов и обоснованно ими отклонены.

В соответствии с статьей 18.1 Закона о защите конкуренции правила этой статьи не распространяются на рассмотрение антимонопольным органом жалоб на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в отношении закупки, осуществляемой в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, поскольку рассмотрение таких жалоб регламентировано законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 4 статьи 3 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что под участником закупки понимается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Частью 1 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 1 статьи 105 Закона N 44-ФЗ любой участник закупки имеет право обжаловать в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика по осуществлению закупок, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. При этом согласно части 3 статьи 105 Закона N 44-ФЗ, обжалование действий (бездействия) заказчика допускается в любое время после размещения в единой информационной системе плана закупок, но не позднее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок, протокола запроса предложений, а в случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом - с даты подписания соответствующего протокола. Жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок.

Таким образом, в рамках внесудебного обжалования документации о закупке до момента окончания подачи заявок правом на подачу заявления в антимонопольный орган обладает любой участник закупки, к числу которых относится также лицо, не подававшее соответствующую заявку.

Исходя из положений части 15 статьи 99, частей 1, 3, 4 статьи 105 Закона о контрактной системе в их взаимосвязи, рассмотрение антимонопольным органом жалобы общества на действия заказчика было правомерным.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона.

На основании пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать, требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 этого Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки.

Пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, определенными в части 1 данной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом, указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Таким образом, в силу императивных требований Закона о контрактной системе заказчик при объявлении закупки обязан определить характеристики товара и показатели, позволяющие установить соответствие предлагаемых участниками аукциона товаров, работ, услуг требованиям, установленным заказчиком.

Исходя из буквального толкования приведенных выше положений Закона N 44-ФЗ, при формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности. Заказчик вправе в необходимой степени детализировать требования к товару, работе, услуге, но не ограничивая при этом количество участников закупки.

В отношении обстоятельств рассматриваемого спора в предмет доказывания входит рассмотрение вопроса о соответствии приведенного заказчиком описания товара (выравнивающий слой, керосин, доска обрезная, вязкий дорожный нефтяной битум, смесь асфальтобетонная) в аукционной документации требованиям Закона о контрактной системе, а также разрешение вопроса о доказанности антимонопольным органом факта ограничения участников закупки в связи с нарушениями при описании объекта закупки.

Суды, оценив выводы Крымского УФАС, изложенные в оспоренном решении от 19.10.2018 в отношении спорных позиций товаров, которые должны быть использованы при проведении работ по ремонту автомобильных дорог, пришли к правомерному выводу, что заказчиком были предъявлены в документации об аукционе излишние требования, а в части требования заказчика к параметру (толщина) выравнивающего слоя дорожного покрытия этот показатель установлен безотносительно дорожно-климатической зоны, к которой отнесен субъект РФ, при этом необходимость соблюдения требований СП 78-13330.2012 установлена учреждением в аукционной документации.

Суд округа поддерживает вывод судов, что в соответствии со статьей 33 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан использовать при описании объекта закупки стандартные показатели, использование иных показателей допустимо при наличии соответствующего обоснования.

Доказательства, свидетельствующие о необходимости установления спорных показателей, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем не представлены, не обоснована его потребность в соответствующих характеристиках товаров (материалов) и их влияние на результат работ. Как верно отметили суды, установленные в аукционной документации показатели (кислотность, зольность, концентрация фактических смол керосина; сучки, трещины, покоробленность доски обрезной; свойства вязкого дорожного нефтяного битума; зерновой состав минеральной части битума; предел прочности при сжатии, водонасыщение образцов, отформованных из смеси асфальтобетонной), могут быть определены только путем проведения испытаний, а Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь товар непосредственно в момент подачи заявки.

Поскольку судами подтверждено, что заказчиком в документации о закупке установлены не предусмотренные законом требования к описанию участниками закупки товаров, то вывод о том, что в рассматриваемом деле имеются признаки ограничения доступа к участию в закупке, что, соответственно, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию, является обоснованным.

Право выбора способа описания объекта закупки не должно противоречить требованиям закона и ограничивать законные права иных лиц. Требования документации об аукционе к товарам, используемым при выполнении работ, с учетом целей и принципов контрактной системы, должны носить объективный характер, быть направленными на обеспечение обоснованной потребности заказчика, не выходить за рамки стандартных требований для таких товаров, не допускать ограничения круга участников закупки, в том числе, по причине невозможности подтверждения их соответствия требованиям документации об аукционе и действующим государственным стандартам.

Заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, в описании объекта закупки должны таким образом зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Таким образом, правильно применив указанные выше нормы права, оценив по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела, в их совокупности и взаимосвязи в порядке, предусмотренном ст. 65, 66, 67, 68, 70, 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что в рассматриваемом случае описание объекта закупки, сформулировано избыточно, при этом заказчиком не учтено отнесение г.Севастополя к IV дорожно -климатической зоне, для которой в соответствии с СП 78.13330.2012 и ГОСТ 9128-2013 соответствующие показатели применяемых материалов, что не может свидетельствовать об объективном описании предмета аукциона и подтверждает установленное антимонопольным органом нарушение заказчиком пунктов 1, 2 части 1 статьи 33, части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, в связи с чем правовых оснований считать решение антимонопольного органа и выданное на его основании предписание незаконными у судов не имелось.

Все доводы заявителя, приведенные в кассационной жалобе, основаны на ошибочном толковании норм материального права, являлись предметом рассмотрения судов и им дана надлежащая правовая оценка, при этом иное толкование положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела не свидетельствуют о нарушении судами норм права, не опровергают правильность выводов судов первой и апелляционной инстанций, а направлены на переоценку положенных в их основу доказательств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений судами норм процессуального права, указанных в части 4 статьи 288 АПК РФ, судом округа не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 28.02.2019 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2019 по делу N А83-16867/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Государственному бюджетному учреждению "Севастопольский Автодор" (ОГРН 1179204002009, ИНН 9201519963, Камышовое шоссе, дом 29, г.Севастополь, 299014) из федерального бюджета излишне перечисленную по платежному поручению от 13.11.2019 N 532472 государственную пошлину в сумме 1500 рублей за рассмотрение кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.А. Стрегелева

Судьи

Н.В. Ключникова Т.В. Лукашенкова