Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2019 г. N 21АП-1264/19

07 октября 2019 г.

Дело N А83-16867/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 07 октября 2019 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Карева А.Ю.,

судей Омельченко В.А.,

Яковлева А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гусевой Е.Г.,

при участии: представителя Государственного бюджетного учреждения "Севастопольский Автодор" - Никишиной Юлии Михайловны, доверенность от 04.09.2019 N б/н; представителя Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - Захарова Андрея Сергеевича, доверенность от 09.01.2019 N б/н; представителя ООО "Формула-ТВ" - Савчук Сергея Николаевича, доверенность от 17.06.2019 N 17-06/2019;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного бюджетного учреждения "Севастопольский Автодор" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 28 февраля 2019 по делу N А83-16867/2018 (судья Чумаченко С.А.), принятое по заявлению Государственного бюджетного учреждения "Севастопольский Автодор" (299014, город Севастополь, Камышовое шоссе, дом 29) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, Республика Крым, город Симферополь, улица Александра Невского, дом 1), при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Формула-ТВ" (295043, Республика Крым, город Симферополь, Киевская улица, дом 138, квартира 9); общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" (299011, город Севастополь, улица Очаковцев, дом 19, офис 410), о признании незаконными и отмене решения и предписания,

установил:

Государственное бюджетное учреждение "Севастопольский Автодор" (далее - ГБУ "Севастопольский Автодор", Учреждение, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (далее - Крымское УФАС), в котором просило: признать незаконным и отменить решение Комиссии Крымского УФАС по делу N 08/0859-18 от 19.10.2018; отменить предписание о нарушении законодательства об осуществлении закупок Крымского УФАС по делу N 08/0859-18 от 19.10.2018.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 28.02.2019, в удовлетворении требований ГБУ "Севастопольский Автодор", было отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ГБУ "Севастопольский Автодор" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Крым от 28.02.2019 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Заявителя в полном объеме. В обоснование доводов жалобы, апеллянт указывает на то, что решение суда первой инстанции было вынесено с существенным нарушением норм материального и процессуального права. Также апеллянт указывает на то, что ввиду отсутствия информации о толщине существующего асфальтобетонного покрытия на всей протяженности дорог, на стадии планирования объемов работ было неясно, возможно ли обеспечить ровность дорожного полотна только за счет фрезерования, поэтому Заказчик предусмотрел объем работ по устройству выравнивающего слоя минимальной технологической толщины равной трем сантиметрам на всю площадь покрытия. Кроме того, ГБУ "Севастопольский Автодор" указывает на то, что установленное им требование по показателю "Предел прочности при сжатии при температуре 50 °C" "не должно быть менее 0,9", соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, и пункту 2 ст. 33 Закона о контрактной системе.

В судебном заседании, состоявшемся 30.09.2019, был объявлен перерыв до 07.10.2019.

После окончания перерыва, представитель ГБУ "Севастопольский Автодор", поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение Арбитражного суда Республики Крым от 28.02.2019 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Учреждения в полном объеме.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, обосновывая свои возражения тем, что предъявление Заказчиком конкретных требований к материалам, является избыточным и, как следствие, нарушает положения Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Представитель ООО "Формула-ТВ" также возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, обосновывая свои возражения тем, что решение суда первой инстанции было принято с соблюдением норм материального и процессуального права.

ООО "Дорожник", явку уполномоченных представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте проведения судебного разбирательства было уведомлено в соответствии с нормами АПК РФ.

Апелляционный суд, принимая во внимание надлежащее уведомление ООО "Дорожник", необязательность явки его представителя в судебное заседание, достаточность доказательств для рассмотрения дела, счел возможным рассмотреть жалобу в отсутствие в судебном заседании представителя указанного лица.

Законность и обоснованность решения от 28 февраля 2019 года проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что 24.09.2018 на общероссийском официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки ГБУ "Севастопольский Автодор" было размещено извещение N 0374500000918000216 о проведении электронного аукциона для закупки, а также документация о закупке, обоснование начальной (максимальной) цены контракта, техническое задание и проект договора.

Дата проведения аукциона в электронной форме была назначена на 15.10.2018; окончание срока приема заявок - 10.10.2018 в 9 час. 00 мин.; дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 12.10.2018.

09.10.2018 в Крымский УФАС поступила жалоба от ООО "Формула-ТВ" на действия ГБУ "Севастопольский Атодор" при проведении вышеуказанного электронного аукциона. Жалоба была мотивирована тем, что в аукционной документации установлены сведения, противоречащие нормативно-правовым актам, в частности, СП 78-13330.2012, в проекте контракта не указан нормативный документ, согласно которому должна производиться приемка работ по ремонту тротуаров, ГБУ "Севастопольский Автодор" неправомерно была установлена категория дороги в сметной документации и документации об аукционе, а техническое задание было сформировано с нарушением статьи 33 Закона о контрактной системе.

В дальнейшем, 11.10.2018 Крымское УФАС России, в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 106 Закона о контрактной системе, направило в адрес ООО "Формула-ТВ", заказчику ГБУ "Севастопольский Автодор" и электронной площадке уведомление за исх. N 8/6024с, о принятии данной жалобы к рассмотрению и назначении ее рассмотрения на 16.10.2018, а также о приостановлении процесса определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта, до рассмотрения жалобы по существу.

15.10.2018 ГБУ "Севастопольский Автодор" представило в Крымское УФАС свои письменные возражения на жалобу ООО "Формула-ТВ".

16.10.2018 состоялось заседание Комиссии Крымского УФАС по контролю в сфере закупок города федерального значения Севастополя по рассмотрению дела N 08/0859-18, по жалобе ООО "Формула-ТВ" на действия ГБУ "Севастопольский Автодор" при проведении электронного аукциона (извещение о закупке " 0374500000918000216), на котором присутствовали представители ООО "Формула-ТВ" и ГБУ "Севастопольский Автодор", которое было оформлено протоколом от 16.10.2018.

19.10.2018 (резолютивная часть была оглашена 16.10.2018) Крымским УФАС России было принято решение по делу N 08/0859-18, которым жалоба ООО "Формула-ТВ" была признана частично обоснованной; в действиях ГБУ "Севастопольский Автодор" были установлены нарушения пунктов 1, 2 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Также, 19.10.2018, Крымским УФАС Учреждению было выдано Предписание от 19.10.2018 по делу N 08/859-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок, которым ГБУ "Севастопольский Автодор" было предписано: отменить протоколы, составленные в ходе проведения электронного аукциона (извещение N 0374500000918000216); внести изменения в документацию об электронном аукционе (извещение N 03745500000918000216) в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, и с учетом решения от 19.10.2018 по делу N 08/0859-18; вернуть процедуру определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона (извещение N 0374500000918000216) на стадию подачи заявок; в срок до 02.11.2018 представить в адрес Управления документальное подтверждение исполнения пунктов 1.1-1.3 настоящего предписания.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием Крымского УФАС, ГБУ "Севастопольский Автодор" обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований ГБУ "Севастопольский Автодор", суд первой инстанции исходил из того, что требования заказчика в части описания объекта закупки вводят потенциальных участников закупки в заблуждение и затрудняют оценку ими своих возможностей для участия в аукционе.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем; к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования; проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Статья 105 Закона N 44-ФЗ определяет порядок подачи жалобы, в том числе право на обжалование действий заказчика, комиссии по осуществлению закупок. В частности, часть 3 предусматривает право на подачу во внесудебном порядке жалобы на положения документации о закупке любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок.

Закон о контрактной системе различает понятия "участник закупки" и "участник закупки, подавший заявку на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений", предоставляя последнему дополнительно право обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, совершенные после вскрытия конвертов с заявками и (или) открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, запросе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений.

Соответственно, следует признать факт того, что в рамках внесудебного обжалования документации о закупке, до момента окончания подачи заявок, правом на подачу заявления в антимонопольный орган, обладает любой участник закупки, к числу которых, относится также лицо, не подававшее соответствующую заявку.

Довод апелляционной жалобы Учреждения, относительно того, что антимонопольный орган должен был возвратить жалобу ООО "Формула-ТВ", поскольку оно не являлось участником электронного аукциона, признается безосновательным, исходя из того, что данная жалоба была подана в УФАС до момента окончания подачи заявок.

Соответственно, следует признать факт того, что Крымский УФАС обоснованно принял к рассмотрению жалобу ООО "Формула-ТВ".

Данная правовая позиция нашла свое отражение в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 23.11.2018 по делу N А83-15928/2017.

Между тем, в ходе проведения Крымским УФАС внеплановой проверки, назначенной в рамках проведения проверки жалобы ООО "Формула-ТВ", было, в частности установлено, что ГБУ "Севастопольский Автодор" в сметной документации установил толщину дорожного полотна с нарушением действующих нормативно-правовых актов. Кроме того, Крымский УФАС России отметил аналогичные ошибки в пунктах 3, 6 Приложения к аукционной документации "требования к значениям показателей (характеристик) товара, используемого при выполнении работ, являющихся объектов закупки" ГБУ "Севастопольский Автодор".

Кроме того, в ходе проведения внеплановой проверки Крымским УФАС, было установлено, что ГБУ "Севастопольский Автодор" определены в качестве обязательных при заполнении заявок участниками, следующие технические характеристики, функциональные характеристики (потребительские свойства), в частности для керосина: кислотность - не более 4,5 мг КОН на 100 см 1, зольность - не более 0,005%, содержание воды - отсутствует, концентрация фактических смол- не более 40 мг на 100 см3; для доски обрезной: сучки частично сросшиеся и несросшиеся пластевые и ребровые - длиной не более 1/3 ширины доски, трещины (пластевые и кромочные, в том числе выходящие за торец - неглубокие длиной не более 1/2 длины доски, покоробленность продольной по пласти и кромке, крыловатость - со стрелой прогиба до 0,4% длины доски, покоробленность поперечная - со стрелой прогиба до 2% ширины доски), для вязкого дорожного нефтяного битума: глубина проникания иглы 0,1 мм: при 25°С, при 0°С - не шире диапазона значение 61-130, не менее 20, температура размягчения, по кольцу и шару - не ниже 43°С, температура хрупкости, по Фраасу - не выше 15°С, изменение температуры размягчения после прогрева - не более 5°С, индекс пенетреции - не шире диапазона значений от -1,0 до +1,0, температура вспышки в открытом тигде - не ниже 230°С; для асфальтобетонной смеси: зерновой состав минирельной части: размер зерен не более 20 мм - не шире диапазона значений от 90 до 100% по массе, не более 15 мм - от 80 до 100% по массе, не более 10 мм - от 70 до 100% по массе, не более 5 мм - от 50 до 60% по массе, не более 2,5 мм - от 38 до 60% по массе, не более 1,250 мм - от 28 до 60%, не более 0,630 - т 20 до 60% по массе, не более 0,315 мм - от 14 до 34% по массе не более 0,160 мм -от 10до 20% по массе, не более 0,071 мм - от 6 до 12% по массе, водонасыщение образцов, отформованный их смеси - в диапазоне значений 1,5-4% по объему, предел прочности при сжатии при температуре 0°С, 20°С - не более 10,00, не менее 2.2. МПа, при температуре 50°С - не менее 1 МПа и др.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного закона.

Согласно ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1).

Использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2 части 1).

Частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги, установленным заказчиком требованиям. При этом, указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Анализ приведенных положений позволяет сделать вывод о том, что при описании объекта закупки, прежде всего, используются стандартные показатели товара. Использование же иных показателей, возможно лишь при наличии соответствующего обоснования.

При этом, Закон о контрактной системе не содержит норм, которые обязывали бы участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства. Закон о контрактной системе не допускает установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию (часть 5 статьи 24, пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 4 части 1 статьи 50, пункт 2 части 1 статьи 64, пункт 3 части 6 статьи 83). Нарушение такого запрета, а именно установление заказчиком в документации, извещении о закупке не предусмотренных федеральным законом требований к описанию участниками закупки товаров имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию.

Указанный вывод нашел свое отражение в судебной практике (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.05.2018 N 310-КГ18-6264).

Из материалов дела следует, что Заказчиком в Приложении к аукционной документации "Требования к значениям показателей (характеристик) товара, используемого при выполнении работ, являющихся объектом закупки" среди прочих также были установлены такие технические характеристики, функциональные характеристики (потребительские свойства) товара - смеси асфальтобетонной: водонасыщение образцов, отформованных из смеси, % по объему - должно быть в диапазоне 1,5 до 4,0; щебня - потеря массы при испытании щебня в полочном барабане, % должна быть в диапазоне значений от 0 до 45 %.

Из содержания ГОСТ 9128-2013 (смесь асфальтобетонная) действительно вышеназванные значения указаны как диапазонные от 1,5 до 4,00

Из содержания ГОСТ 8267-93, (щебень) действительно значения указаны как диапазонные, при этом учитываются марки щебня.

Как указывалось выше Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заяви иметь в наличии товар, предлагаемый к поставке.

В случае же, когда отдельные значения показателей материалов представляют собой величины, которые возможно установить только применительно к имеющейся продукции по результатам проведения испытаний конкретного товара, то участникам аукциона допускается в составе первой части заявки указывать значения данных параметров либо в диапазонном виде, либо в конкретном виде, если участник закупки обладает конкретными характеристиками относительно установленных требований.

Таким образом, требуемые для указания в заявке конкретные характеристики (водонасыщения для асфальтобетонной смеси, а также потеря массы щебня при испытании в полочном барабане и т.д.), являются специфичными, определяются и становятся известными только в результате испытаний в каждом конкретном случае, что впоследствии отражается в сопроводительных документах при их поставки.

Однако, Заказчиком в Инструкции по заполнению заявок, изложенной в Приложении к аукционной документации "Требования к значениям показателей (характеристик) товара, используемого при выполнении работ, являющихся объектом закупки" в нарушение требований Закона о контрактной системе было установлено, что _ Участником закупки (поставщиком (исполнителем, подрядчиком) - приводятся конкретные показатели, характеристики товара, соответствующие требованиям, установленным данным приложением к документации об аукционе в электронной форме. При указании сведений о конкретных показателях используемого для выполнения работ товара участник закупки обязан указать конкретное значение показателя, находящееся в диапазоне значений, установленных настоящей документацией (например, использованы слова и знаки: "_-_", "должен быть в диапазоне", "в диапазоне значений _ -_", "в диапазоне _-_", "должен быть в диапазоне _-.", "должен быть в диапазоне значений _-.", "не менее _ не более _", "не ниже _ не выше") исключением являются случаи с использованием словосочетания "в диапазоне значений от _ до _" (указывается конкретное интервальное значение показателя (характеристики) товара, превышающее нижнюю границу и менее верхней границы диапазона значений, установленного настоящей документацией).

Поскольку, в данном конкретном случае Заказчик не дал согласие на указание в заявке потенциальными участниками аукциона не конкретного показателя, а его диапазонного значения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что требования вышеназванной Инструкции влекут ограничение доступа к участию в закупке.

Также, из материалов дела следует, что сметной документацией в составе документации о закупке, было предусмотрено устройство выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона на среднюю толщину 3 см.

Пунктом 12.3.1 СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85, утв. Приказом Минрегиона России от 30.06.2012 N 272), установлено, что асфальтобетонные смеси следует укладывать в сухую погоду весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже 5 °C; осенью - не ниже 10 °C. Толщина устраиваемого слоя асфальтобетона над прослойкой из геосинтетических материалов, должна быть не менее 5 см. Производить работы с использованием горячих асфальтобетонных смесей в интервале температур воздуха 5 °C - 0 °C, следует при соблюдении следующих требований: толщина устраиваемого слоя должна быть не менее 4 см; смеси должны быть с ПАВ, с активированными минеральными порошками или специальными добавками; устраивать следует нижний слой двухслойного асфальтобетонного покрытия; верхний слой необходимо устраивать только с сохранением или обеспечением температуры нижнего слоя не менее 20 °C; нижний слой асфальтобетонного покрытия следует устраивать из плотных асфальтобетонных смесей, если слой остается не перекрытым зимой или весной; верхний слой следует устраивать в сухую погоду при температуре окружающего воздуха не ниже 5 °C. Укладку холодных асфальтобетонных смесей следует заканчивать ориентировочно за 15 дней до начала периода осенних дождей.

Постановлением Правительства РФ от 26 декабря 2014 года N 1521 "Об утверждении перечня национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых, на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", был утвержден Перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых, на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (СП 78.13330.2012 "СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги" п. 48 данного Перечня).

Таким образом, Заказчик и Подрядчик обязаны выполнять требования СП 78.13330.2012 "СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги".

Необходимость применения требований СП 78-13330.2012 Заказчиком, установлена и в аукционной документации, а именно, в Техническом задании на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог: в пункте 11 Требования соответствия нормативным документам установлено, что работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования должны производиться в соответствии с нормативными документами, в том числе и с СП 78.13330.2012 Автомобильные дороги (позиция 13); в пункте 13. Требования к технологии производства строительно-монтажных работ, установлено, что все работы должны быть выполнены в соответствии с настоящим Техническим заданием, дефектной ведомостью и локальными сметами, в сроки и на условиях, предусмотренных Контрактом. Работы производить в соответствии с требованиями СП 78.13330.2012 Автомобильные дороги.

Также, в соответствии с условиями проекта гражданско-правового договора N 52996ЭА ИКЗ 182920151996392010100100100354211000 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по приемка выполненных работ, производится согласно СП 78-13330.2012: "п. 6.1.2. Организовать технический контроль, производить промежуточную приемку выполненных Подрядчиком работ в порядке, предусмотренном СП 78-13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85."; "п. 7.1.12. Подрядчик, в соответствии с СП 78-13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85", осуществляет операционный контроль выполняемых им работ и отчитывается об его результатах перед Заказчиком."; "п. 8.2. Заказчик приказом назначает своего представителя, который от его имени (по уведомлению Подрядчика) осуществляет приемку предъявленных Подрядчиком выполненных работ. Приемка выполненных работ осуществляется в соответствии с СП 78-13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85., с составлением соответствующих актов установленной формы КС-2, КС-3, в том числе на электронных носителях, с составлением Акта выполненных работ."

Согласно п. 4.1 проекта гражданско-правового договора N 52996ЭА, на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги сроки выполнения работ установлены следующие: с момента заключения договора в соответствии с графиком выполнения работ не позднее 20 апреля 2019 года. Учитывая, что срок окончания подачи заявки 10 октября 2018 года.

Таким образом, работы предполагалось выполнять преимущественно в зимний период, что свидетельствует о несостоятельности доводов Заявителя о неприменимости пункта 12.3.1 СП 78.13330.2012 в части требований к работам при температуре воздуха 5°C - 0°C.

Соответственно, следует признать факт того, что Заказчиком безосновательно была установлена толщина выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси в 3 см.

Частями 1 и 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) установлен запрет на совершение при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Из взаимосвязанных целей регулирования Закона N 44-ФЗ и Закона N 135-ФЗ следует, что заказчики при описании объекта закупки, должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

На основании вышеизложенного, коллегия судей апелляционной инстанции пришла к выводу о том, что указание установление Заказчиком толщины выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси в 3 см, влечет за собой ограничение количества участников, поскольку потенциальные подрядчики не могут, действуя добросовестно и разумно, принять на себя исполнение таких противоречивых обязательств.

Также, проведенной проверкой Крымским УФАС было установлено, что Заказчиком в приложении к аукционной документации "Требования к значениям показателей (характеристик) товара, используемого при выполнении работ, являющихся объектом закупки", было установлено, что предел прочности асфальтобетонной смеси при сжатии при температуре 50°С - "не должен быть менее 0,9" (пункт 2).

Пунктом 4.1.9 ГОСТ 9128-2013. Межгосударственный стандарт. Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия, введенным в действие Приказом Росстандарта от 17.12.2013 N 2309-ст с 01.01.2014, установлено, что показатели физико-механических свойств высокоплотных и плотных асфальтобетонов из горячих смесей различных марок, применяемых в конкретных дорожно-климатических зонах, должны соответствовать указанным в таблице 4. Предел прочности при сжатии, при температуре 50 °C, для дорожно-климатических зон IV и V для асфальтобетонов марки II плотных типов: А - не менее 1,0, Б - не менее 1,2, В - не менее 1,3, Г - не менее 1,4 и Д - не менее 1,5 МПа.

Согласно примечанию 2а к приложению Б (обязательное). Дорожно-климатическое районирование СП 34.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85 Крымский федеральный округ следует относить к дорожно-климатической зоне IV.

Указом Президента России от 21.03.2014 N 168 в состав округа были включены Республика Крым и город федерального значения Севастополь.

Соответственно, следует признать факт того, что такое описание предмета закупки вводит участников закупки в заблуждение, что влечет за собой ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Кроме того, ГБУ "Севастопольский Автодор" в Приложении к аукционной документации были установлены "Требования к значениям показателей (характеристик) товара, используемого при выполнении работ, являющихся объектом закупки".

Между тем, судом апелляционной инстанции учитывается, что в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Заказчик обязан установить требования к товарам, услугам являющихся предметом закупки, но не к материалам, имеющим вспомогательный характер для производства работ.

Предъявление Заказчиком конкретных требований к материалам, в частности к керосину и доске обрезной и т.д., используемых при выполнении работ, являющихся предметом закупки, является избыточным и как следствие, нарушает положения Закона N 44-ФЗ. При этом, если товар в целом соответствует документу, определяющему его качество и характеристики, компоненты этого товара также будут соответствовать такому документу.

Проанализировав содержание аукционной документации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования заказчика в части описания объекта закупки, были включены в аукционную документацию не с целью удовлетворения объективных потребностей Заказчика, а по своей сути направлены на ограничение доступа к участию в закупке.

Предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения (часть 23 статьи 99 Закона N 44-ФЗ).

Таким образом, предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок. При этом решение вопроса о выдаче предписания предполагает не только формальную констатацию Управлением факта несоблюдения тех или иных норм, но и определение им конкретного способа восстановления нарушенного права, возможности его реализации исходя из фактических обстоятельств дела.

Между тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что Заявителем оспоренное им предписание, было исполнено им же в добровольном порядке.

На основании вышеизложенного коллегия судей апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции относительно отсутствия оснований для удовлетворения требований ГБУ "Севастопольский Автодор"

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения. Несогласие заявителя жалобы с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм права, подлежащего применению в настоящем деле, не свидетельствует о неправильном применении судом норм материального права.

Судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 28 февраля 2019 года по делу N А83-16867/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Государственного бюджетного учреждения "Севастопольский Автодор" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Ю. Карев

Судьи

В.А. Омельченко А.С. Яковлев