Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26 августа 2021 г. N С01-1441/2021 по делу N А63-18266/2020 Дело о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности за совершение административного правонарушения направлено на новое рассмотрение, поскольку суд кассационной инстанции не может признать обоснованным содержащийся в обжалуемых судебных актах вывод об отсутствии в действия предпринимателя по использованию обозначения для индивидуализации заведения общественного питания состава вменяемого ему административного правонарушения

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26 августа 2021 г. N С01-1441/2021 по делу N А63-18266/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2021 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2021 г.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.,

судей Голофаева В.В., Четвертаковой Е.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Асланяна Хачика Барисовича (с. Краснокумское, Георгиевский городской округ, Ставропольский край, ОГРНИП 304262503000040) на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20.02.2021 по делу N А63-18266/2020 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2021 по тому же делу

по заявлению отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Невинномысску (ул. Первомайская, д. 39, г. Невинномысск, Ставропольский край, 357100, ОГРН 1022603628068) о привлечении индивидуального предпринимателя Романенко Кирьяна Керсановича (г. Невинномысск, Ставропольский край, ОГРНИП 313265104200025) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Асланян Хачик Барисович.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, явку представителей не обеспечили.

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Невинномысску (далее - отдел МВД) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Романенко Кирьяна Керсановича к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Асланян Хачик Барисович.

Решением Арбитражного суда города Ставропольского края от 20.02.2021 в удовлетворении заявления отдела МВД отказано.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2021 решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20.02.2021 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе, поданной в Суд по интеллектуальным правам, Асланян Х.Б., ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и норм процессуального права, на несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить обжалуемые решение и постановление.

В обоснование кассационной жалобы Асланян Х.Б. указывает на то, что в нарушение требований статей 162 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды не в полной мере исследовали представленные Асланяном Х.Б. доказательства, не указали нормы закона и иных нормативных правовых актов, на основании которых суды пришли к выводу об отсутствии сходства между используемым Романенко К.К. обозначением и товарным знаком Асланяна Х.Б., а также не приняли во внимание правовые позиции вышестоящих инстанций.

Так, по его мнению, суды не дали оценки доказательствам и доводам Асланяна Х.Б. о сходстве словесного обозначения "GYRO", используемого Романенко К.К. в деятельности объекта общественного питания (на вывеске кафе), с товарным знаком "" по свидетельству Российской Федерации N 438219, что является существенным обстоятельством, подлежащим установлению при рассмотрении дел об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.10 КоАП РФ.

При этом Асланян Х.Б. считает, что в силу смыслового, звукового сходства и общего впечатления, указанные обозначения сходны до степени смешения и используются в отношении одних и тех же услуг.

Как полагает заявитель кассационной жалобы, судам первой и апелляционной инстанций следовало учесть положения Руководства по применению МКТУ (11 издание) для установления факта того, что в принадлежащем Романенко К.К. заведении общественного питания оказывались услуги по приготовлению продуктов питания, готовых к употреблению, которые относятся к товарам 30-го класса МКТУ.

Кроме того, с точки зрения Асланяна Х.Б., суды первой и апелляционной инстанций не приняли во внимание доказательства, имеющие значения для дела, а именно представленные в материалы административного дела фото- и видео-распечатки, на которых отчетливо видно, что Романенко К.К. использовал сходное с товарным знаком словесное обозначение в качестве вывески заведения общественного питания.

Заявитель кассационной жалобы считает, что наличие в используемом ответчиком обозначении словесного элемента "GYRO", сходного до степени смешения с товарным знаком "" по свидетельству Российской Федерации N 438219, в наименовании блюда осуществлялось Романенко К.К. в рекламных целях, что является незаконным использование товарного знака и образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Подвергая сомнению обоснованность вывода судов первой и апелляционной инстанций о том, что использование обозначения "ГИРО" в качестве наименования блюда не является нарушением исключительного права на сходный с обозначением товарный знак, Асланян Х.Б. указывает на то, что только Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент) могла представить пояснения по этому вопросу, но суды в нарушение статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не привлекли указанный государственный орган к участию в деле.

Заявитель кассационной жалобы также возражает против ссылки суда первой инстанции на статью 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Кроме того, Асланян Х.Б. отмечает, что суды оставили без внимания его довод о том, что исключительное право на товарный знак подлежит защите до тех пор, пока предоставление правовой охраны этому товарному знаку не будет признано недействительным в установленном порядке.

При этом, по мнению заявителя кассационной жалобы, товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 438219 не тождественен наименованию блюда греческой кухни.

Ссылаясь на изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10) разъяснения, Асланян Х.Б. подчеркивает, что суды первой и апелляционной инстанций не устанавливали наличие либо отсутствие однородности реализуемых Романенко К.К. товаров и оказываемых им услуг товарам и услугам, в отношении которых зарегистрирован принадлежащий ему товарный знак.

Отдел МВД и Романенко К.К. отзывы на кассационную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства по рассмотрению кассационной жалобы, в судебное заседание не явились, явку представителей не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения этой жалобы.

При этом ходатайств об отложении судебного заседания, об участии в судебном заседании посредством видеоконференц-связи при содействии иного суда, об участии в судебном заседании посредством веб-конференции, размещенной в информационной системе "Картотека арбитражных дел" лицами, участвующими в деле, представлено.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах, применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении.

Законность обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, Асланян Х.Б. является правообладателем словесного товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 438219, зарегистрированного 31.05.2011 по заявке N 2010716853 с приоритетом от 24.05.2010 в отношении товаров 30-го "ароматизаторы; ароматизаторы [за исключением эфирных масел]; бадьян; бисквиты; блины; бриоши; булки; ванилин [заменитель ванили]; ваниль [ароматическое вещество]; вафли; вермишель; вещества ароматические кофейные; вещества подслащивающие натуральные; вещества связующие для колбасных изделий; вода морская [для приготовления пищи]; глюкоза пищевая; горчица; дрожжи; загустители для пищевых продуктов; закуски легкие на базе риса; закуски легкие на базе хлебных злаков; заменители кофе; заменители кофе растительные; изделия кондитерские; изделия кондитерские для украшения новогодних елок; изделия кондитерские желеобразные; изделия кондитерские из сладкого теста преимущественно с начинкой; изделия кондитерские на основе арахиса; изделия кондитерские на основе миндаля; изделия макаронные; изделия пирожковые; какао; какао-продукты; каперсы; карамели; каши молочные; киш [пироги-запеканки с мелко нарезанными кусочками сала]; клейковина пищевая; конфеты; конфеты лакричные; конфеты мятные; кофе; кофе-сырец; крахмал пищевой; крекеры; крупа кукурузная; крупы пищевые; кукуруза молотая; кукуруза поджаренная; кулебяки; куркума пищевая; кускус; кушанья мучные; лапша; леденцы; лепешки рисовые; мальтоза; мамалыга; марципаны; масса сладкая молочная для кондитерских изделий (заварной крем); мед; молочко маточное пчелиное [за исключением используемого для медицинских целей]; мука; мюсли; мята для кондитерских изделий; напитки какао-молочные; напитки кофейно-молочные; напитки кофейные; напитки на основе чая; напитки шоколадно-молочные; напитки шоколадные; напитки какао; настои нелекарственные; овес дробленый; овес очищенный; орех мускатный; пастилки [кондитерские изделия]; патока; перец; петифуры; печенье; пироги; пицца; помадки [кондитерские изделия]; попкорн; пралине; приправы; продукты для размягчения мяса в домашних условиях; продукты зерновые; продукты мучные; продукты на основе овса; прополис; пряники; пряности; пудинги; пудра для кондитерских изделий из сладкого сдобного теста; равиоли; резинки жевательные [за исключением используемой для медицинских целей]; рис; рулет весенний [сырые овощи, завернутые в блин из рисовой муки]; сахар; семя анисовое; сладкое сдобное тесто для кондитерских изделий; сладости; сода пищевая; солод; соль для консервирования пищевых продуктов; соль поваренная; соль сельдерейная; спагетти; специи; стабилизаторы для взбитых сливок; сухари; сухари панировочные; суши; сэндвичи; таблетки дрожжевые [за исключением используемых для лечебных целей]; табуле (овощное блюдо с пшеничной крупой); такос [пресная кукурузная лепешка с начинкой из мяса и овощей]; тапиока; тесто из бобов сои; тесто миндальное; тортилы [маисовые лепешки]; торты фруктово-ягодные; травы огородные консервированные [специи]; украшения съедобные для кондитерских изделий из сладкого сдобного теста; уксус; ферменты для теста; халва; хлеб; хлеб из пресного теста; хлопья из зерновых продуктов; цикорий; чай; чай со льдом; шоколад; экстракт солодовый; эссенции пищевые [за исключением эфирных эссенций и эфирных масел]" и услуг 43-го "агентства по обеспечению мест [гостиницы, пансионы]; аренда временного жилья; аренда помещений для проведения встреч; базы отдыха; бронирование мест в гостиницах; бронирование мест в пансионах; бронирование мест для временного жилья; гостиницы; дома для престарелых; закусочные; кафе; кафетерии; мотели; пансионы; пансионы для животных; прокат мебели; столового белья и посуды; прокат палаток; прокат передвижных строений; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баз отдыха [предоставление жилья]; услуги баров; услуги кемпингов; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом; ясли детские" классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

В отдел МВД 03.11.2020 поступило заявление Асланяна Х.Б., в котором он сообщал о факте незаконного использования Романенко К.К. обозначения, сходного с упомянутым товарным знаком, для индивидуализации кафе быстрого питания "Gyro me gusta", расположенного по адресу: ул. Гагарина, 34а, г. Невинномысск, Ставропольский край, путем его размещения на фасаде кафе, на правой стене от фасада кафе, над барной стойкой, в меню и на барной стойке, на визитной карточке, без разрешения правообладателя данного товарного знака.

Усмотрев в действиях Романенко К.К. достаточные основания для привлечения его к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП Российская Федерация, отдел МВД 10.11.2020 возбудил в отношении Романенко К.К. дело об административном правонарушении N 3597 и назначил проведение административного расследования, в рамках которого установил следующее:

организованное индивидуальным предпринимателем кафе быстрого питания по адресу: г. Невинномысск, ул. Гагарина, 34а, имеет название "GYRO me gusta";

указанное название кафе присутствует на фасаде здания кафе над входом и правой стене от входа в кафе, над барной стойкой, в меню и на барной стойке, а также в визитной карточке;

над барной стойкой, в меню и на визитной карточке перечислены предлагаемые к продаже блюда и их цены, в том числе "Картофель фри - 60 р.", "Карман - 160 р.", "Гиро в булке/пите/лаваше - 160 р.", "Гиро на тарелке - 200 р.", "Скипасти - 230 р.", "Шаурма в лаваше - 160 р." и другие.

По результатам административного расследования отдел МВД в отношении Романенко К.К. в его присутствии составил протокол от 17.11.2020 серии АВ N 02167704 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении Романенко К.К. к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, совместно с материалами административного дела было направлено в Арбитражный суд Ставропольского края.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из отсутствия в действиях Романенко К.К. состава вменяемого ему административного правонарушения, поскольку используемое им на вывеске магазина обозначение "Gyro me gusta" не является сходным с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 438219.

Ссылаясь на то, что Асланян Х.Б. "не обладает исключительным правом на рецепт блюда "Гиро в булке" (патент)", а также на то, что "в качестве товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 438219 фактически зарегистрировано слово, соответствующее общераспространенному названию блюда", "Романенко К.К. не использовался товарный знак Асланяна Х.Б. для обозначения своей торговой деятельности или в маркировке товара, им лишь указано название вида блюда "ГИРО" в перечне с иными видами пищевых продуктов (блюд)", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что использование этого слова иными лицами в качестве наименования вида продукта питания не может быть признано нарушением, влекущим ответственность по статье 14.10 КоАП РФ.

Кроме того, суд первой инстанции в обжалуемом решении привел ссылку на статью 10 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции признал выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, указав, что они согласуются с правовой позицией, изложенной в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 10.02.2021 по делу N А63-8862/2020.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам пришел к следующим выводам.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения; имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении; имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол; предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол; а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если этим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными названным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную указанным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

В силу пункта 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 той же статьи).

Согласно пункту 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии с частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 этой статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

В пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 11) разъяснено, что установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

При этом указанное определение предмета административного правонарушения не означает, что к административной ответственности, предусмотренной названной статьей, может быть привлечено лишь лицо, непосредственно разместившее соответствующий товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходное с ними обозначение на таком предмете.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, образует незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

При анализе вопроса о вине в совершении административного правонарушения, определенного статьей 14.10 КоАП РФ, суд исходит из того, что в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ лицо несет ответственность за совершенное административное правонарушение, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом этого ответственность лица за совершение правонарушения, установленного статьей 14.10 КоАП РФ, наступает, в том числе в случае, если лицо использовало чужой товарный знак, не проверив, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях. КоАП РФ не конкретизирует форму вины, при которой лицо может быть привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

Следовательно, ответственность лица за совершение данного правонарушения наступает и в случае, если оно должно было знать, что использует чужой товарный знак, но не проверило, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

На основании части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, исходя из распределения бремени доказывания обстоятельств, подтверждающих наличие состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, отделу МВД надлежало доказать незаконность размещения Романенко К.К. обозначений на вывеске объекта общественного питания, в названии блюда, сходство этих обозначений с товарным знаком Асланяна Х.Б., а также их использование для индивидуализации однородных товаров и услуг.

Как было установлено судами, в действиях предпринимателя по использованию обозначения "ГИРО" в качестве названия конкретного блюда отсутствует состав правонарушения, поскольку Романенко К.К. для идентификации блюда использовалось не спорное средство индивидуализации, а обозначение, представляющее собой наименование блюда греческой кухни, правами на которое Асланян Х.Б. не обладает.

Правомерность данной позиции судов в отношении использования обозначения "ГИРО" в качестве названия конкретного блюда действительно признана Судом по интеллектуальным правам, в том числе в постановлении от 10.02.2021 по делу N А63-8862/2020.

Следовательно, выводы судов первой и апелляционной инстанций в этой части не могут быть признаны необоснованными.

Вместе с тем, судами первой и апелляционной инстанций также установлено, что Романенко К.К. использовал обозначение "GYRO me gusta" на вывеске принадлежащего ему кафе, на фасаде здания кафе над входом и правой стене от входа в кафе, над барной стойкой и в визитной карточке, что фактически свидетельствует об использовании этого обозначения для индивидуализации услуги 43-го класса МКТУ "кафе", в отношении которой зарегистрирован принадлежащий Асланяну Х.Б. товарный знак.

При этом суды первой и апелляционной инстанций сделали вывод о том, что обозначение "GYRO me gusta" (по общему зрительному впечатлению) не является сходным с товарным знаком "" по свидетельству Российской Федерации N 438219, в связи с чем отсутствует вероятность смешения этих обозначений в гражданском обороте.

Суд кассационной инстанции не может признать выводы судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии сходства между сравниваемыми обозначениями основанными на правильном применении норм материального права и установлении всех имеющих значение обстоятельств.

В абзаце пятом пункта 162 Постановления N 10 разъяснено, что установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

Таким образом, установление сходства сравниваемых обозначений относится к вопросам факта и подлежит установлению судом первой инстанции.

Независимо от того, что вопрос сходства (или его отсутствия) сравниваемых обозначений является вопросом факта, суды не могут подходить к рассмотрению этого вопроса произвольно, а суд кассационной инстанции вправе проверять соблюдение нижестоящими судами требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о всестороннем, полном и объективном исследовании доказательств по делу, методологических подходов к оценке сходства до степени смешения сравниваемых обозначений, правильном применении норм материального права.

Аналогичная правовая позиция выражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.09.2017 по делу N А60-6484/2016.

При оценке тождественности или сходства между используемыми обозначениями и товарными знаками следует руководствоваться не только положениями статей 1229, 1252, 1477, 1484 ГК РФ, но и нормами, регулирующими вопросы сравнения обозначений, предусмотренными Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482), а также разъяснениями высшей судебной инстанции, содержащимися в Постановлении N 10.

Так, в соответствии с пунктом 41 Правил N 482 обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В силу пункта 42 названных Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в этом пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В пункте 162 Постановления N 10 и пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2015 (далее - Обзор от 23.09.2015), разъяснено, что при выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарным знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется, а следовательно, экспертиза по таким вопросам не проводится.

Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров.

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия.

Вероятность смешения имеет место, если обозначение может восприниматься в качестве конкретного товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров. При этом такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров, а также при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) обозначения и товарного знака.

При этом вероятность смешения зависит не только от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров, но и от иных факторов, в том числе от того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, длительности и объема использования товарного знака правообладателем, степени известности, узнаваемости товарного знака, степени внимательности потребителей (зависящей в том числе от категории товаров и их цены), наличия у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом. При этом при выявлении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Обстоятельства, связанные с определением сходства товарных знаков, в защиту исключительных прав на которые обращается истец, и обозначения, используемого ответчиком, имеют существенное значение для установления факта нарушения исключительных прав на товарные знаки, при этом суд должен учитывать представленные сторонами доказательства.

С учетом приведенных правовых норм и подходов правоприменительной практики в первую очередь подлежит разрешению вопрос о наличии или отсутствии сходства сравниваемых обозначений.

Для его установления производится анализ обозначений на основании вышеприведенных критериев, после чего с учетом приведенного анализа осуществляется сравнение обозначений в целом.

В случае установления отсутствия сходства дальнейший анализ не производится.

Суд по интеллектуальным правам обращает внимание на то, что не может быть признано полное отсутствие сходства обозначений при наличии в сравниваемых обозначениях одного совпадающего элемента.

Аналогичный подход отражен в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.05.2018 по делу N СИП-210/2017, от 31.05.2018 по делу N СИП-450/2017 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2018 N 300-КГ18-13820 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано), от 19.10.2018 по делу N СИП-137/2018 и от 26.11.2018 по делу N СИП-147/2018. В случае установления сходства осуществляется анализ возможности смешения сравниваемых обозначений.

В рассматриваемом случае является достаточно очевидным фонетическое и семантическое тождество первого словесного элемента используемого Романенко К.К. обозначения "GYRO me gusta" и товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 438219, в связи с чем не может быть сделан вывод о полном отсутствии сходства между этими обозначениями, а должна быть установлена степень их сходства.

Из содержания обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции невозможно установить, на основании каких из вышеперечисленных признаков определения сходства, суды пришли к выводу об отсутствии сходства между сравниваемыми обозначениями.

В соответствии с пунктом 45 Правил N 482 при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Согласно разъяснению, данному в пункте 162 Постановления N 10, однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Аналогичные положения применяют при оценке однородности услуг.

Из обжалуемых судебных актов усматривается, что анализ на предмет однородности указанных в перечне товарного знака услуг 43-го класса МКТУ и деятельности заведения общественного питания под обозначением "GYRO me gusta" в соответствии с критериями, установленными Правилами N 482 и сформулированными в разъяснениях высшей судебной инстанции, судами первой и апелляционной инстанций не производился.

При этом Асланяном Х.Б. заявлялся довод о том, что его товарный знак и используемое Романенко К.К. обозначение используются для маркировки идентичных услуг (кафе; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом), однако оценка данному доводу в решении суда первой инстанции не дана.

Суд апелляционной инстанции, несмотря на наличие соответствующих доводов Асланяна Х.Б., допущенные судом первой инстанции нарушения не устранил, должной оценки доводам апелляционной жалобы не дал.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Согласно пункту 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны: обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Нарушение процессуального закона в части требований, предъявляемых к мотивировочной части решения и постановления, и игнорирование любого элемента мотивировочной части судебного акта дает повод усомниться в его законности и обоснованности, препятствует надлежащей проверке обжалуемого акта в суде кассационной инстанции (часть 3 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "часть 3 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" имеется в виду "пункт 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"

Допущенные судами первой и апелляционной инстанций процессуальные нарушения, выразившиеся в неисследовании доводов Асланяна Х.Б. и обстоятельств дела, свидетельствуют о наличии неустранимых сомнений относительно исследования судами материалов дела.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции не может признать обоснованным содержащийся в обжалуемых судебных актах вывод об отсутствии в действия Романенко К.К. по использованию обозначения "GYRO me gusta" для индивидуализации заведения общественного питания состава вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Принимая во внимание общеправовое требование определенности, ясности и недвусмысленности судебных актов, которое вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.04.1995 N 3-П), необходимость определения объектов сравнения и соблюдения методологии сравнения обозначений является условием правильного применения норм материального права и принятия законных судебных актов.

Кроме того, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что в настоящем деле судами не были установлены все юридические значимые обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему делу, а также не дана надлежащая оценка представленным доказательствам.

Кроме того, Суд по интеллектуальным правам отмечает, что суд первой инстанции, сославшись в обжалуемом решении на норму пункта 1 статьи 10 ГК Российская Федерация, не указал, в каких действиях Асланяна Х.Б. имеется злоупотребление правом.

Вместе с тем суд кассационной инстанции не может признать обоснованным довод Асланяна Х.Б. о нарушении судами первой и апелляционной инстанций положений статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду непривлечения к участию в деле в качестве третьих лиц Роспатента и антимонопольного органа, поскольку результат разрешения настоящего спора не может повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон.

На основании изложенного суд кассационной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции приняты с нарушением норм материального и процессуального права, а выводы, содержащиеся в судебных актах, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем данные судебные акты не могут быть признаны законными и подлежат отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное в настоящем постановлении, устранить допущенные нарушения норм материального и процессуального права и по результатам оценки доводов сторон, установления значимых обстоятельств и исследования имеющихся в материалах дела доказательств принять законный и обоснованный судебный акт.

При этом Суд по интеллектуальным правам отмечает, что настоящее постановление суда кассационной инстанции не предопределяет выводы суда первой инстанции, которые будут сделаны при новом рассмотрении дела, а лишь указывает на необходимость полноценного рассмотрения доводов лиц, участвующих в деле, и имеющихся в материалах дела доказательств.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и жалобы на принятые по таким заявлениям судебные акты государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем вопрос о распределении соответствующих судебных расходов не разрешается.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20.02.2021 по делу N А63-18266/2020 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда по тому же делу от 08.06.2021 отменить.

Дело N А63-18266/2020 направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

Судья

В.В. Голофаев

Судья

Е.С. Четвертакова