Постановление Суда по интеллектуальным правам от 7 сентября 2021 г. N С01-1389/2021 по делу N А40-2379/2021 Суд оставил без изменения судебные акты об отказе в иске о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа, поскольку заявителем не была доказана законность ввода в гражданский оборот на территории РФ спорного препарата, нарушающего исключительное право подателя жалобы на охраняемое законом изобретение

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 7 сентября 2021 г. N С01-1389/2021 по делу N А40-2379/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 2 сентября 2021 г.

Полный текст постановления изготовлен 7 сентября 2021 г.

Суд по интеллектуальным правам в составе: председательствующего судьи Силаева Р.В., судей Борисовой Ю.В., Погадаева Н.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Трокас Фарма" (ул. Спартаковская, д. 5/7, пом. N 8, г. Химки, Московская обл., 141402, ОГРН 1127746243822) и иностранного лица World Medicine LLC (Ground Floor, Garage House, Arkailia Avenue, Finchy, London N 3 2JU) на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2021 по делу N А40-2379/2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2021 по тому же делу

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Трокас Фарма" о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (Карамышевская наб., д. 44, Москва, 123423, ОГРН 1087746854150) от 30.12.2020 по делу N 050/01/14.5-864/2020,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, иностранного лица World Medicine LLC и общества с ограниченной ответственностью "Диамед-Фарма" (ул. Советская, д. 31, мкр. Первомайский, г. Королев, Московская обл., 141069).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "ТРОКАС ФАРМА" - Вержбицкий А.Б. (по доверенности от 02.09.2021);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области - Мелузова А.Е. (по доверенности от 17.05.2021);

от иностранного лица World Medicine LLC - Макаров Д.А. (по доверенности от 25.02.2021);

от общества с ограниченной ответственностью "Диамед-Фарма" - Белова О.В. (по доверенности от 19.02.2021), Залесов А.В. (по доверенности от 09.06.2021), Пирожков А.В. (по доверенности от 23.01.2020 N 45).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Трокас Фарма" (далее - общество "Трокас Фарма") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС, антимонопольный орган) от 30.12.2020 по делу N 050/01/14.5-864/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены иностранное лицо World Medicine LLC (далее - компания) и общество с ограниченной ответственностью "Диамед-Фарма" (далее - общество "Диамед-Фарма").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2021 по делу N А40-2379/2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2021, в удовлетворении требования общества "Трокас Фарма" о признании недействительными указанных выше актов антимонопольного органа отказано.

Не согласившись с указанными судебными актами, общество "Трокас Фарма" и компания обратились в Суд по интеллектуальным правам с кассационными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином судебном составе.

В обоснование своей кассационной жалобы общество "Трокас Фарма" привело следующие доводы:

оценка доказательств сторон осуществлена судами с нарушением норм статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В частности, не дана оценка представленному в материалы дела мнению доктора фармацевтических наук, профессора Раменской Г.В. по вопросу использования изобретения по патенту Российской Федерации N 2612014 в лекарственном препарате "ДРАСТОП". Отклонение судами заключения Москалева Е.А. по причине того, что им не исследовались иные серии препарата, является безосновательным, поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа о запрете распространения вынесено в отношении не конкретных серий спорного препарата, а в отношении всего препарата в целом (любых серий). Судами не дана оценка доводу заявителя о том, что заключение Корнева К.А. в отношении признака, характеризующего значения вязкости, относится к раствору активной субстанции в заявленном растворителе, что противоречит формуле изобретения общества "Диамед-Фарма", согласно которой соответствующий признак является количественным параметром одного из трех компонентов, а не готового препарата (раствора). При этом, по мнению заявителя кассационной жалобы, растворитель в патенте не заявлен. Заявитель кассационной жалобы также указывает, что как судами, так и ранее антимонопольным органом безосновательно отвергнут единственный, по мнению общества "Трокас Фарма", документ, непосредственно свидетельствующий о параметре вязкости именно действующего вещества (компонента спорного лекарственного препарата) - сертификат компании Синтекс о вязкости 0,06 ;

рассмотрение данного спора невозможно без привлечения носителей специальных знаний, однако независимых исследований препарата "Драстоп" антимонопольным органом и судом не проводилось. При этом суд первой инстанции необоснованно, по мнению заявителя кассационной жалобы, отказал в назначении судебной экспертизы. Представленные патентообладателем (третьим лицом) исследования проводились обществом с ограниченной ответственностью "Центр контроля качества "Биолайф", обществом с ограниченной ответственностью "Испытательный центр "Фармоборона" и ФБУ ГИЛС и НП. При этом место отбора проб и нормативные документы на отбор не известны. Указанные в решении антимонопольного органа и в обжалуемых судебных актах протоколы испытаний, представленные правообладателем, не отвечают требованиям законодательства об обороте лекарственных средств и нормативным актам по контролю качества. Проводившие исследования вышеуказанные организации не заслуживают доверия. Представленные обществом "Диамед-фарма" протоколы исследований являются оспоримыми и недопустимыми доказательствами вследствие необоснованности неутвержденной методики и ненадлежащего порядка отбора проб. Однако данные доводы оставлены судом первой инстанции без внимания. При этом суды не дали оценку результатам исследований, представленных заявителем;

судами не учтено, что решение антимонопольного органа о признании общества "Трокас Фарма" правонарушителем в части введения препарата "ДРАСТОП" в гражданский оборот противоречит статье 52.1 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обороте лекарственных средств", регулирующей порядок ввода в гражданский оборот, поскольку заявитель не является ни его производителем, ни владельцем регистрационного удостоверения;

владелец регистрационного удостоверения - компания, привлеченная к участию в деле в качестве третьего лица, имеет право преждепользования, поскольку обратилась с заявлением о государственной регистрации спорного лекарственного препарата в Минздрав России 24.12.2014, а спорное изобретение запатентовано 19.10.2015. Однако суд первой инстанции обстоятельства преждепользования не исследовал.

Компания обжаловала судебные акты по аналогичным мотивам, дополнительно указав, что судами первой и апелляционной инстанций оставлены без оценки доводы третьего лица о том, что обжалуемое решение и предписание антимонопольного органа должны относиться к тем сериям лекарственного препарата "ДРАСТОП", образцы которых были исследованы экспертами патентообладателя, а именно: только серии 2018 года выпуска N 1803951, N 1902011, N 1903781, N 1902051 и N 1910201. Однако, по мнению компании, судами был поддержан установленный антимонопольным органом полный запрет на реализацию препарата "ДРАСТОП" на товарном рынке Российской Федерации, что по сути своей является актом недобросовестной конкуренции со стороны патентообладателя - третьего лица.

УФАС в отзыве и его представитель в судебном заседании возражали против удовлетворения кассационных жалоб, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Общество "Диамед-Фарма" в отзыве и его представители в судебном заседании также возражали против удовлетворения кассационных жалоб, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то есть исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе, и возражений относительно жалобы, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены судебного акта, установленных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, общество "Диамед-Фарма" является патентообладателем изобретения "Средство для лечения артрологических заболеваний" по патенту Российской Федерации N 2612014 (МПК A61K 35/32 (2015.01), A61K 35/12 (2015.01), A61K 31/726 (2006.01), A61K 47/10 (2006.01), A61K 9/08 (2006.01), A61P 19/00 (2006.01)) с приоритетом правовой охраны от 19.10.2015 со следующей формулой: "1. Средство для лечения артрологических заболеваний, включающее Na-соль хондроитина сульфата, воду и консервант, отличающееся тем, что используют следующее соотношение компонентов, мас.%:

Na-соль хондроитина сульфата с характеристической вязкостью (),
равной 0,01-0,05	4-12
Бензиловый спирт	0,8-1,2
Вода	остальное

2. Средство по п. 1, отличающееся тем, что содержание хондроитина сульфата предпочтительно 10 мас.%.

3. Средство по п. 1, отличающееся тем, что характеристическая вязкость субстанции хондроитина сульфата () равна предпочтительно от 0,029 до 0,04 .

4. Средство по любому из пп. 1-3, отличающееся тем, что дополнительно может быть использован стабилизатор - бисульфит натрия в количестве 0,09-0,11 мас.%.".

Общество "Диамед-Фарма" обратилось в УФАС с жалобой на действия общества "Трокас Фарма", связанных с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации произведенного компанией лекарственного препарата для медицинского применения "ДРАСТОП" (регистрационное удостоверение N ЛП-003472), нарушающего патент на указанное изобретение.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела N 050/01/14.5-864/2020 по жалобе общества "Диамед-Фарма" установлено, что владельцем регистрационного удостоверения N ЛП-003472 на спорный препарат является компания, действующая на основании лицензионного соглашения с компанией-разработчиком и производителем препарата - К.О. Ромфарм Компани С.Р.Л. (Румыния). Общество "Трокас Фарма" осуществляет реализацию препарата на территории Российской Федерации в соответствии с лицензионным соглашением с компанией.

Решением УФАС от 30.12.2020 по делу N 050/01/14.5-864/2020 в действиях заявителя установлено нарушение ст. 14.5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). В соответствии с предписанием антимонопольного органа от 30.12.2020 по делу обществу "Трокас Фарма" надлежит в тридцатидневный срок с даты получения предписания прекратить вмененное нарушение путем прекращения введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе посредством реализации через аптечные организации лекарственного препарата для медицинского применения "ДРАСТОП" с нарушением исключительных прав общества "Диамед-Фарма" на изобретение по патенту N 2612014.

Не согласившись с указанным решением и предписанием антимонопольного органа, общество "Трокас Фарма" обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые заявителем решение и предписание вынесены антимонопольным органом в пределах его полномочий.

Суд также подтвердил правомерность вывода антимонопольного органа о том, что общество "Трокас Фарма" и общество "Диамед-Фарма" являются конкурентами, а потому к их поведению на рынке применяются положения главы 14 Закона о защите конкуренции.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "главы 14" имеется в виду "статьи 14.5"

Суд первой инстанции также пришел к выводу о том, что на основании представленных обществом "Диамед-Фарма" результатов лабораторных исследований образцов препарата "ДРАСТОП" и патентно-технических заключений патентоведа Максимова А.И. и патентного поверенного Корнева К.А. антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что в названном препарате реализованы признаки вышеуказанного изобретения. При этом, как указал суд первой инстанции, он не усмотрел оснований не согласиться с выводом антимонопольного органа о том, что указанные экспертные исследования Максимова А.И. и Корнева К.А. подтверждают факт использования изобретения в спорном лекарственном препарате, а заключение патентного поверенного Москалева Е.А. является ненадлежащим доказательством, поскольку основано на представленном компанией сертификате анализа субстанции хондроитина сульфата производства компании Синтекс С.А., который относится к партии N 170705, изготовленной в июле 2017 года.

Помимо этого судом первой инстанции учтено, что в столбце "Спецификация" названного сертификата анализа указан диапазон значений характеристической вязкости от 0,01 до 0,15 , что очевидно свидетельствует о возможности производства Синтекс С.А. и других партий данной субстанции, характеристическая вязкость которых будет находиться в пределах от 0,01 до 0,15 . Суд первой инстанции также согласился с доводами антимонопольного органа о том, что в представленном заявителем по делу заключении Москалева Е.А. от 08.02.2020 не исследовались и не оценивались образцы спорного лекарственного препарата (протоколы их испытаний), в связи с оборотом которых общество "Диамед-Фарма" обратилось с жалобой УФАС и которые были положены в основу заключений Максимова А.И. и Корнева К.А.

С учетом этого суд первой инстанции указал, что значение характеристической вязкости, приведенное в сертификате анализа, представленном компанией, не может быть соотнесено со значением характеристической вязкости хондроитина сульфата натрия в готовом препарате.

Суд первой инстанции также согласился с выводами антимонопольного органа о том, что отсутствие в инструкции по применению спорного препарата указания на значение характеристической вязкости само по себе не исключает, что данное значение может быть определено при проведении соответствующих испытаний.

В то же время суд первой инстанции указал, что из формулы изобретения третьего лица следует, что значение характеристической вязкости хондроитина сульфата натрия определяется именно в готовом препарате, а довод заявителя о том, что признак "характеристической вязкости равной 0,01-0,05 " относится не ко всему препарату, а к его отдельному компоненту (хондроитину сульфата натрия), подлежит отклонению.

Расхождения в значениях характеристической вязкости, установленной в исследованиях, проведенных по заказам общества "ТрокасФарма" и общества "Диамед-Фарма", суд первой инстанции счел не влияющими на вывод антимонопольного органа об использовании в спорным препарате (отдельных его партиях) патента третьего лица, поскольку исследования по заказам заявителя и третьего лица производилось в отношении различных серий такого препарата. Кроме того, как указал суд первой инстанции, представленные обществом "Диамед-Фарма" результаты испытаний спорного препарата, проведенных несколькими лабораториями по различным методикам, свидетельствуют о том, что значение характеристической вязкости находится в пределах, указанных в независимом пункте формулы изобретения.

Суд первой инстанции констатировал, что антимонопольный орган пришел к верному выводу, согласно которому на дату вынесения оспариваемого решения обществом "Трокас Фарма" не было представлено результатов испытаний образцов произведенной компанией "Синтекс" фармацевтической субстанции хондроитина сульфата натрия по показателю характеристической вязкости производства. Как следствие, заявителем не была доказана законность ввода в гражданский оборот на территории Российской Федерации спорного препарата, нарушающего исключительное право подателя жалобы на охраняемое законом изобретение. С учетом этого, как указал суд первой инстанции, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что обществом "Трокас Фарма" не было обеспечено соблюдение требований статьи 14.5 Закона о защите конкуренции.

Апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции, отклонив доводы общества "Трокас Фарма" и компании, приведенные в апелляционных жалобах, аналогичные их доводам, изложенным в кассационных жалобах.

В частности, как указал суд апелляционной инстанции, компания не представила доказательства, свидетельствующие о возникновении и наличии у нее права преждепользования, доказательства использования в Российской Федерации до даты приоритета изобретения третьего лица тождественного технического решения с подтверждением использования всех признаков, присущих изобретению, независимость создания такого технического решения, а также объем преждепользования.

Кроме того, как указал апелляционный суд, по смыслу действующего законодательства предписание органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства должно быть законным и обоснованным, четким и понятным для исполнения. В предписании должны быть указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные меры для их устранения, при этом данные меры должны быть реальными и исполнимыми. Указанные требования к оформлению и содержанию оспариваемого предписания, вопреки доводам жалобы третьего лица, антимонопольным органом соблюдены, порядок его вынесения не нарушен.

Доводы заявителей жалоб о ненадлежащей оценке судом первой инстанции собранных по делу доказательств, апелляционный суд счел несостоятельными, указав, что, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении требований общества "Трокас Фарма".

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы.

Фактически доводы жалоб общества "Трокас Фарма" и компании сводятся к оспариванию выводов судов первой и апелляционной инстанций о том, что в выявленных обществом "Диамед-Фарма" в обороте образцах препарата "ДРАСТОП", производимого компанией и реализуемой в Российской Федерации обществом "Трокас Фарма", имеются признаки независимого пункта формулы вышеуказанного изобретения третьего лица. В частности, заявители жалоб отрицают совпадение признака, имеющего отношение к характеристической вязкости хондроитина сульфата натрия.

Доводы о применимом праве (нормах закона о защите конкуренции) и его применении судами первой и апелляционной инстанций заявителями кассационных жалоб не приводятся.

Доводы о нарушении норм процессуального права сводятся к оспариванию полноты и верности оценки судами доказательств и доводов заявителя и третьего лица - компании.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационных жалоб и возражений на них, выслушав мнение явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о том, что кассационные жалобы удовлетворению не подлежат в силу следующего.

Согласно части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права.

В соответствии с пунктами 2 и 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны: доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

В соответствии с пунктами 9 и 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны: основания, по которым в апелляционной жалобе заявлено требование о проверке законности и обоснованности решения; обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Приведенные законоположения не допускают их произвольного применения арбитражными судами, предполагают рассмотрение судом соответствующей инстанции доводов лиц и мотивированное их отклонение в случае необоснованности.

Коллегия судей соглашается с доводами заявителей жалоб о том, что при оценке мотивированности судебного акта как критерия оценки его законности следует исходить из того, что целью правосудия является обеспечение не теоретических или иллюзорных прав, а прав фактических и эффективных. Эта цель может быть достигнута только в том случае, если доводы сторон были действительно "заслушаны", то есть должным образом учтены судом, рассматривающим дело. Суд обязан провести надлежащее рассмотрение замечаний, доводов и доказательств, представленных сторонами по делу, беспристрастно решая вопрос об их относимости к делу (постановление Европейского суда по правам человека по делу "Ван де Хурк против Нидерландов" (Van de Hurk v. Netherlands) от 19.04.1994, Series A, N 288, p. 19, 59). При этом, отклоняя тот или иной довод, или доказательство суд обязан указать основания для своих действий, изложив мотивировку этих решений.

По мнению заявителей жалоб, обжалуемые решение и постановление в значительной степени не отвечают указанным требованиям, поскольку доводы общества общество "Трокас Фарма" и компании о недоказанности правонарушения (нарушения исключительного права общество "Диамед-Фарма" на изобретение) и доказательства указанных лиц оценены не были.

Согласно правовой позиции, выраженной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2015 N 1680-О, положения статей 288 и 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не позволяют арбитражным судам выносить немотивированные судебные акты - соответствующие требования к содержанию судебных актов арбитражных судов первой, апелляционной и кассационной инстанций закреплены соответственно частью 4 статьи 170, частью 2 статьи 271, частью 2 статьи 289 и частью 1 статьи 291.13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Отсутствие в числе установленных оспариваемыми нормами оснований для отмены или изменения судебных актов нижестоящих судов такого основания, как немотивированность судебного акта, не препятствует суду кассационной инстанции исправить допущенное нарушение норм процессуального права, если оно привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления (часть 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) или повлияло на исход дела и без его устранения невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов (часть 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Решение вопроса об отнесении выявленных судом кассационной инстанции нарушений норм процессуального права к числу влекущих отмену или изменение проверяемого судебного акта производится этим судом в каждом конкретном деле исходя из его фактических обстоятельств.

Вместе с тем коллегия судей кассационной инстанции отмечает, что у судов сохраняется достаточная свобода выбора при оценке аргументов и представленных сторонами доказательств в каждом конкретном случае. Само требование мотивированности судебных актов не предполагает обязанность суда давать подробный ответ на каждый аргумент. Как таковой "объем" мотивировочной части судебного акта в отрыве от содержательного ее наполнения не имеет принципиального значения (вышеуказанное постановление Европейского суда по делу "Ван де Хурк против Нидерландов",  61).

При этом Суд по интеллектуальным правам, оценивая соответствующие доводы заявителей кассационных жалоб, исходит из того, что согласно материалам дела позиции (доводы, аргументы) заявителя - общества "Трокас Фарма" и компании с одной стороны и общества "Диамед-Фарма" и УФАС с другой носили взаимоисключающий характер. Как следствие, признание обоснованной правовой позиции одних, в том числе в вопросах толкования формулы изобретения, исключало признание обоснованной аргументации их процессуальных оппонентов.

Как усматривается из материалов дела, фактически спор общества "Трокас Фарма" и компании с одно стороны и общество "Диамед-Фарма" и УФАС с другой сводился к наличию у хондроитина сульфата, входящего в состав спорного препарата компании, выявленного третьим лицом в обороте на территории Российской Федерации, характеристической вязкости в диапазоне, указанном в первом независимом пункте формулы вышеуказанного изобретения, а также обоснованности способов (методик) определения такого параметра.

По мнению заявителей кассационных жалоб, суды первой и апелляционной инстанций ошибочно признали верной позицию общества "Диамед-Фарма" и УФАС в данных вопросах.

Оценивая соответствующие аргументы общества "Трокас Фарма" и компании, Суд по интеллектуальным правам пришел к следующим выводам.

Коллегия судей соглашается с доводами заявителей кассационных жалоб о том, что вышеупомянутый признак характеристической вязкости относится только к активному веществу в препарате - хондроитину сульфату натрия.

Так, характеристическая вязкость является одним из параметров для контроля качества хондроитина сульфата натрия, который представляет собой сухой порошок. Как указано в патенте третьего лица на изобретение, признак характеристическая вязкость субстанции хондроитина сульфата натрия должна находиться в диапазоне 0,01-0,15 , что соответствует European Pharmacopeia. Chondroitin sulfate sodium monograph. In European Pharmacopeia, 7th ed.; European Directorate for the Quality of Medicines: Strasbourg, France, 2007; pp. 1681-1683.

Вместе с тем лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что характеристическая вязкость хондроитина сульфата натрия может определяться только в растворе определенного растворителя, что подтвердили представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании Суда по интеллектуальным правам.

Очевидно, что значение характеристической вязкости зависит от природы растворителя (при неизменных давлении и температуре).

Представители лиц, участвующих в деле, в суде кассационной инстанции также не оспаривали, что характеристическая вязкость для субстанции хондроитина сульфата натрия определяется при использовании в качестве растворителя воды, имея ввиду, что значение характеристической вязкости хондроитина сульфата натрия в воде и в ином растворителе будет отличаться, поскольку это зависит от степени взаимодействия молекул растворителя и молекулы полимера, коим является хондроитин сульфат натрия.

Суд по интеллектуальным правам также пришел к выводу о том, что добавка к воде бензилового спирта в количестве 0,8-1,2% не должно влиять на характеристическую вязкость хондроитина сульфата натрия ввиду незначительной концентрации спирта. Кроме того, Судом по интеллектуальным правам учтено, что хондроитин сульфат натрия в соответствии с вышеупомянутой European Pharmacopeia практически не растворяется ни в ацетоне, ни этаноле, что представители лиц, участвующих в деле, не оспаривали в судебном заседании. Как следствие, по мнению коллегии судей, является верным предположение, что хондроитин сульфат натрия не растворяется и в бензиловом спирте.

В этом случае - если полимер не растворяется в растворителе, - то он не взаимодействует с этим растворителем; поэтому при добавке бензилового спирта в воду в количестве 0,8-1,2% молекулы хондроитина сульфат натрия не будут с ним взаимодействовать (только с водой) и это количество бензилового спирта не должно повлиять на значение характеристической вязкости раствора этого полимера в воде, поскольку хондроитин сульфат натрия является ионным соединением (натриевой солью), специально синтезированной для лучшей растворимости в воде за счет ее высокой полярности и высокой диэлектрической проницаемости, а бензиловый спирт значительно менее полярен по сравнению с водой.

Таким образом, Суд по интеллектуальным правам при оценке соответствующих доводов заявителей кассационных жалоб исходил из того, что для определения характеристической вязкости хондроитина сульфат натрия его навеску растворяют в воде или в водном растворе соли, чтобы выровнять плотность растворов, и проводят анализ по стандартной методике. Та же методика применима и для уже растворенного в воде хондроитина сульфат натрия, если известна его концентрация, как в случае со спорными партиями препарата "ДРАСТОП".

С учетом изложенного Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о формальной ошибочности выводов судов первой и апелляционной инстанций о правомерности мнения антимонопольного органа, согласно которому "значение характеристической вязкости хондроитина сульфата натрия определяется в готовом препарате".

Вместе с тем соответствующие доводы заявителей кассационных жалоб носит сугубо формальный характер, поскольку значение характеристической вязкости субстанции сухого порошка хондроитина сульфата натрия нельзя измерить, не растворив его в воде, что заявителями кассационных жалоб не оспаривается.

С учетом этого является правомерным следующее заключение: значение характеристической вязкости хондроитина сульфата натрия может определяться в готовом препарате, поскольку этот препарат является водным раствором - на 98,8-99,2% (с учетом добавки бензилового спирта) - хондроитина сульфата натрия, так как только приготовлением водного раствора из субстанции хондроитина сульфата натрия можно определить значение характеристической вязкости субстанции.

Относительно доводов заявителей кассационных жалоб о ненормативном характере методик расчета характеристической вязкости, которые были применены при составлении представленных обществом "Диамед-Фарма" результатов исследования, Суд по интеллектуальным правам пришел к следующему выводу.

Формула расчета характеристической вязкости определяется конкретной методикой определения с учетом параметров вискозиметра и является рутинной процедурой для специалиста. Например, в вышеупомянутой European Pharmacopeia приводится подробное описание приготовления растворов хондроитина сульфата натрия, параметры вискозиметра, расчетные формулы для конкретных растворов. Такие же расчетные формулы приводятся для каждого вискозиметра в его инструкции по применению.

Как следствие, отличия примененных в данном споре методик (расчетов) носят объективный характер.

Довод заявителей кассационных жалоб о целесообразности назначения судебной экспертизы по данному делу ввиду расхождения сведений общества "Трокас Фарма", компании и общества "Диамед-Фарма" о характеристической вязкости хондроитина сульфата натрия в спорных партиях препарата "ДРАСТОП" заслуживает внимания, поскольку установление данного обстоятельства требует специальных познаний и проведения лабораторных исследований.

Однако довод о том, что в рассматриваемой ситуации суд первой инстанции должен был назначить судебную экспертизу, не может быть признан обоснованным, так как вопрос целесообразности назначения экспертизы относится к прерогативе суда, рассматривающего спор по существу. При этом Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации предоставляет суду несколько альтернативных способов разъяснения вопросов, требующих специальных знаний: направление специализированным судом запросов ученым, специалистам и прочим лицам, обладающим теоретическими и практическими познаниями по существу спора (часть 1.1 статьи 16 данного Кодекса), привлечение к участию в деле специалиста (статья 55.1 указанного Кодекса), назначение экспертизы (статья 82 этого Кодекса).

Заявители кассационных жалоб не воспользовались своим правом ходатайствовать перед судом о назначении судебной экспертизы в целях исследования в качестве объекта экспертизы не документации, а образцов препарата "ДРАСТОП" из спорных партий. Такие образцы в материалы дела компанией и обществом "Трокас Фарма" в качестве вещественных доказательств представлены не были, что очевидно являлось непреодолимым препятствием и для разрешения доводов указанных лиц о неидентичности (неизвестном источнике происхождения) образцов, выявленных обществом "Диамед-Фарма" в обороте и бывших предметом внесудебных экспертных (лабораторных и патентно-технических) исследований.

При этом коллегией судей принято во внимание, что представители заявителей кассационных жалоб признали в судебном заседании факт отсутствия образцов препарата "ДРАСТОП" из спорных партий ввиду их реализации либо истечения срока их годности. Как следствие, назначение экспертных исследований из иных партий препарата "ДРАСТОП" не могло ни подтвердить, ни опровергнуть верность результатов испытаний и экспертных заключений, представленных обществом "Диамед-Фарма" в материалы административного дела, и результаты судебных экспертиз таких возможных образцов (из иных партий) в случае их представления в материалы дела не имели бы доказательственного значения для настоящего спора.

Довод общества "Трокас Фарма" о том, что экспертным заключениям, которые были им представлены в материалы антимонопольного дела, не дана надлежащая оценка, не соответствует содержанию обжалуемых судебных актов.

Так, в обжалуемых судебных актах нашли отражение следующие выводы судов: в представленном заявителем заключении Москалева Е.А. от 08.02.2020 не исследовались и не оценивались протоколы испытаний, положенные в основу экспертных исследований Максимова А.И. и Корнева К.А.; значение характеристической вязкости в Сертификате анализа компании "Синтекс" не может быть соотнесено со значением характеристической вязкости хондроитина сульфата натрия в готовом препарате; отсутствие в инструкции по применению спорного препарата указания на характеристическую вязкость само по себе не исключает, что данное значение может быть определено при проведении соответствующих испытаний, в связи с чем антимонопольных орган верно отклонил выводы экспертного заключения, подготовленного Качаловой А.Е.

Апелляционный суд, в свою очередь, указал, что представленные в материалы дела экспертизы и заключения проведены в отношении проб из определенных серий спорного препарата, следовательно, экспертиза препарата из иной партии не будет опровергать результаты испытаний, представленных обществом "Диамед-Фарма" в материалы антимонопольного дела.

Иных заключений в материалы административного дела общество "Трокас Фарма" не представило.

Ссылки заявителя на мнение Раменской Г.В. не согласуются с правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 55 постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", согласно которой арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Поскольку судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Закона о защите конкуренции), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта.

Довод заявителей кассационных жалоб о праве преждепользования также подлежит отклонению.

Коллегия судей кассационной инстанции соглашается с мнением общества "Диамед-Фарма" о том, что данный довод носит противоречивый характер, поскольку утверждение о праве преждепользования противоречит позиции заявителя по делу о ненарушении исключительного права третьего лица ввиду отсутствия в спорном препарате всех признаков спорного изобретения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1361 ГК РФ лицо, которое до даты приоритета изобретения добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от автора тождественное решение или решение, отличающееся от изобретения только эквивалентными признаками, либо сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования.

Под необходимым приготовлением понимается установленное на основании обстоятельств конкретного дела намерение использовать на конкретном предприятии имеющееся тождественное охраняемому патентом объекту решение в технологической стадии, определяющей порядок ее осуществления, которую можно объективно успешно реализовать.

Как следует из обстоятельств данного дела, производство препарата "ДРАСТОП" осуществлялось не в Российской Федерации, а в Румынии, а ввоз и введение препарата в оборот на территории Российской Федерации стало возможно только после получения регистрационного удостоверения 26.02.2016, что имело место уже после даты приоритета изобретения третьего лица (19.10.2015).

Кроме того, как установил суд первой инстанции, обществом "Трокас Фарма" и компанией не был доказан объем преждепользования в отношении препарата, тождественного изобретению третьего лица. Как указал суд, компания не представила доказательства, свидетельствующие о возникновении и наличии у него права преждепользования, а также об использовании до даты приоритета тождественного технического решения с подтверждением использования всех признаков, присущих защищаемому изобретению, объемов преждепользования.

Также подлежит отклонению довод заявителей кассационных жалоб (их представителей) о том, что обжалуемыми судебными актами узаконен противоправный, по мнению общества "Трокас Фарма" и компании, запрет на ввод в гражданский оборот препарата "ДРАСТОП" в целом, а не отдельных спорных партий (серий), поскольку, как указывалось выше, оспариваемыми в рамках настоящего дела решением и предписанием антимонопольного органа признаны незаконными действия общества "Трокас Фарма" по вводу в гражданский оборот препарата "ДРАСТОП" (регистрационное удостоверение N ЛП-003472) "с применением патента Российской Федерации N 2612014 без разрешения общества "Диамед-Фарма". Как следствие, общество "Трокас Фарма" не лишено права вводить в гражданский оборот указанный лекарственный препарат с характеристической вязкостью хондроитина сульфата натрия, отличной от соответствующего количественного параметра, указанного в первом независимом пункте формулы изобретения третьего лица.

Коллегия судей полагает, что судами в целом верно определен круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу; правильно применены законы и иные нормативные акты, регулирующие спорные правоотношения; дана оценка всем имеющимся в материалах дела доказательствам с соблюдением требований процессуального законодательства.

Процессуальные нарушения, на которые ссылаются ответчики в кассационных жалобах, могут являться основаниями для отмены судебных актов только в том случае, если они привели или могли привести к принятию неправильного решения (пункт 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Сами по себе отступления суда от порядка ведения судебного процесса в случае вынесения законного и обоснованного решения не могут служить основаниями для его отмены.

При названных обстоятельствах и исходя из положений части 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции не усматривается.

Безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судом по интеллектуальным правам не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы подлежат отнесению на заявителей кассационных жалоб.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2021 по делу N А40-2379/2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2021 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Трокас Фарма" и иностранного лица World Medicine LLC - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

Судьи

Ю.В. Борисова

Н.Н. Погадаев