Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 8 сентября 2021 г. N С01-1308/2021 по делу N СИП-933/2020 Суд оставил без изменения решение суда первой инстанции о досрочном прекращении правовой охраны знака обслуживания вследствие его неиспользования, суд исходил из доказанности истцом своей заинтересованности в досрочном прекращении правовой охраны спорного знака обслуживания и отсутствия доказательств использования его ответчиком

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 8 сентября 2021 г. N С01-1308/2021 по делу N СИП-933/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 6 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 8 сентября 2021 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.;

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Химичева В.А., Рассомагиной Н.Л. -

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кусто" (ул. 1-я Тверская-Ямская, д. 21, комн. 56, Москва, 125047, ОГРН 1177746212236) на решение Суда по интеллектуальным правам от 21.05.2021 по делу N СИП-933/2020

по исковому заявлению индивидуального предпринимателя Ерохина Ивана Николаевича (г. Новосибирск, ОГРНИП 318547600100547) к обществу с ограниченной ответственностью "ТЕКЛОН" (ул. Ферсмана, д. 5А, этаж 2, оф. 6, Москва, 117312, ОГРН 1037739014147) о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 289318 вследствие его неиспользования и к обществу с ограниченной ответственностью "Кусто" о досрочном прекращении правовой охраны знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 798110 вследствие его неиспользования.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200).

В судебном заседании приняла участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Кусто" Титова Т.С. (по доверенности от 18.04.2021).

Президиум Суда по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ерохин Иван Николаевич обратился в Суд по интеллектуальным правам с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ТЕКЛОН" (далее - общество "ТЕКЛОН") о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 289318 в отношении услуг 35-го класса "снабженческие услуги для третьих лиц; закупка товаров и услуги предприятия", услуг 39-го класса "упаковка и хранение товаров", услуг 43-го класса "обеспечение пищевыми продуктами и напитками" Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) вследствие его неиспользования.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент).

Определением Суда по интеллектуальным правам от 16.03.2021 в порядке процессуального правопреемства произведена замена общества "ТЕКЛОН" на общество с ограниченной ответственностью "Кусто" (далее - общество "Кусто") в части требований истца, относящихся к услугам 35-го класса МКТУ "снабженческие услуги для третьих лиц; закупка товаров и услуги предприятия" и к услугам 43-го класса МКТУ "обеспечение пищевыми продуктами и напитками", ввиду совершения 16.02.2021 акта государственной регистрации о переходе исключительного права на основании договора об отчуждении. Вследствие регистрации перехода исключительного права на знак обслуживания обществу "Кусто" выдано свидетельство Российской Федерации на знак обслуживания N 798110.

В судебном заседании 11.05.2021 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции принял уточнение требований истца, в соответствии с которым он просил досрочно прекратить правую охрану:

товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 289318 в отношении услуг 39-го класса МКТУ "упаковка и хранение товаров";

знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 798110 в отношении услуг 35-го класса МКТУ "снабженческие услуги для третьих лиц; закупка товаров и услуги предприятия" и услуг 43-го класса МКТУ "обеспечение пищевыми продуктами и напитками".

Решением Суда по интеллектуальным правам от 21.05.2021 исковые требования удовлетворены: досрочно прекращена правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 289318 в отношении услуг 39-го класса МКТУ "упаковка и хранение товаров" вследствие его неиспользования; досрочно прекращена правовая охрана знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 798110 в отношении услуг 35-го класса МКТУ "снабженческие услуги для третьих лиц; закупка товаров и услуги предприятия" и услуг 43-го класса МКТУ "обеспечение пищевыми продуктами и напитками" вследствие его неиспользования.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения от 21.05.2021, общество "Кусто" просит отменить его и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В судебное заседание президиума Суда по интеллектуальным правам явился представитель общества "Кусто".

Посредством электронной системы "Мой арбитр" общество "ТЕКЛОН" и Роспатент подали ходатайства о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие их представителей.

Ерохин И.Н., извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, явку представителя не обеспечил, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению кассационной жалобы.

В судебном заседании президиума Суда по интеллектуальным правам представитель общества "Кусто" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, просил ее удовлетворить.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных частью 4 статьи 288 названного Кодекса.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, согласно сведениям из Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации общество "ТЕКЛОН" является правообладателем словесного товарного знака "Рыбка моя" по свидетельству Российской Федерации N 289318 с приоритетом от 14.10.2002, правовая охрана которого на момент рассмотрения спора в суде первой инстанции действовала в отношении в том числе услуг 39-го класса МКТУ "упаковка и хранение товаров". В трехлетний период, предшествующий дате направления предложения заинтересованного лица, правовая охрана данного товарного знака также действовала в отношении услуг 35-го класса МКТУ "снабженческие услуги для третьих лиц; закупка товаров и услуги предприятия" и услуг 43-го класса МКТУ "обеспечение пищевыми продуктами и напитками".

На момент рассмотрения спора в суде первой инстанции общество "Кусто" являлось правообладателем словесного знака обслуживания "Рыбка моя" по свидетельству Российской Федерации N 798110, правовая охрана которому предоставлена в отношении услуг 35-го класса МКТУ "снабженческие услуги для третьих лиц; закупка товаров и услуги предприятия" и услуг 43-го класса МКТУ "обеспечение пищевыми продуктами и напитками". Исключительное право на данный знак обслуживания в отношении указанных услуг возникло у общества "Кусто" 16.02.2021 в результате регистрации перехода исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 289318 в отношении части услуг на основании договора, заключенного с обществом "ТЕКЛОН".

Ссылаясь на заинтересованность в досрочном прекращении правовой охраны названных средств индивидуализации и на их неиспользование в отношении указанных услуг, Ерохин И.Н. обратился в Суд по интеллектуальным правам с настоящим иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении дела суд первой инстанции руководствовался статьями 1484 и 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также принял во внимание разъяснения, данные в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10) и в Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор).

Суд первой инстанции признал, что досудебный порядок урегулирования спора Ерохиным И.Н. соблюден.

Суд первой инстанции признал Ерохина И.Н. заинтересованным лицом в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 289318 в отношении услуг 39-го класса МКТУ "упаковка и хранение товаров" и знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 798110 в отношении услуг 35-го класса МКТУ "снабженческие услуги для третьих лиц; закупка товаров и услуги предприятия" и услуг 43-го класса МКТУ "обеспечение пищевыми продуктами и напитками".

При этом суд первой инстанции исходил из следующего.

Суд первой инстанции признал документально подтвержденными доводы истца об осуществлении им деятельности по розничной продаже рыбы, морепродуктов и изделий из них, готовых блюд из данных товаров, причем готовая продукция расфасовывается в упаковку различного объема по заказу конкретного покупателя.

Исследуя вопрос об однородности указанной деятельности названным услугам 35, 39, 43-го классов МКТУ, суд первой инстанции пришел к выводу об их совпадении (услуги 39-го класса МКТУ "упаковка и хранение товаров", услуги 43-го класса МКТУ "обеспечение пищевыми продуктами и напитками") либо однородности (услуги 35-го класса МКТУ "снабженческие услуги для третьих лиц; закупка товаров и услуги предприятия"), поскольку они могут оказываться в одной сфере (в торговле), могут иметь общие условия оказания услуг, сходные места оказания услуг (магазины, торговые точки), общий круг потребителей.

Суд первой инстанции также установил, что заявленное на регистрацию Ерохиным И.Н. обозначение по заявке N 2020717850 "РЫБА МОЯ" в отношении различных услуг является сходным со спорными средствами индивидуализации по фонетическому, семантическому, графическому критериям. Как отметил суд, сходство данных обозначений и однородность товаров (услуг) не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Оценив в совокупности представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истец является лицом, имеющим реальное намерение использовать в гражданском обороте обозначение, сходное со спорными средствами индивидуализации в отношении однородных услуг, совершил подготовительные действия для такого использования.

Кроме того, суд первой инстанции отметил, что общество "ТЕКЛОН" не оспаривало доводы истца о неиспользовании товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 289318 и не представило доказательств фактического его использования.

Суд первой инстанции дал оценку доводам общества "Кусто", которое в обоснование использования товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 289318 сослалось на то, что оно употребляло обозначение "Рыба моя" в названии ресторана и при оказании услуг по ресторанному обслуживанию.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что использование обозначения "Рыба моя" обществом "Кусто" при оказании услуг по ресторанному обслуживанию не имеет правового значения, поскольку в период доказывания такого использования данное общество не являлось правообладателем товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 289318 и не использовало его под контролем (по воле) правообладателя.

С учетом установленных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиум Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверил соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 данного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявил.

Исследовав содержащиеся в кассационной жалобе доводы, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что обществом "Кусто" не оспариваются выводы суда первой инстанции о заинтересованности истца в иске, за исключением требования о досрочном прекращении правовой охраны знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 798110 в отношении услуг 43-го класса МКТУ "обеспечение пищевыми продуктами и напитками".

В кассационной жалобе также не подвергаются сомнению выводы суда первой инстанции о том, что общество "ТЕКЛОН" не оспаривало доводы истца о неиспользовании товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 289318.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в отношении вышеназванных выводов президиум Суда по интеллектуальным правам не проверяет.

В кассационной жалобе общество "Кусто" оспаривает вывод суда первой инстанции о соблюдении Ерохиным И.Н. досудебного порядка урегулирования спора. Заявитель кассационной жалобы считает указанный вывод суда необоснованным ввиду того, что в данном случае существовала множественность заинтересованных лиц по приобретению исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 289318, в связи с чем общество "ТЕКЛОН" было вправе выбрать более приемлемые и подходящие условия для совершения сделки, вследствие чего определило общество "Кусто" как наиболее соответствующего контрагента.

По мнению общества "Кусто", суд первой инстанции не дал полную и всестороннюю оценку наличию заинтересованности Ерохина И.Н. в прекращении правовой охраны знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 798110 в отношении услуг 43-го класса МКТУ "обеспечение пищевыми продуктами и напитками".

Как полагает заявитель кассационной жалобы, истец не предоставляет услуги общественного питания, а оказывает услуги по розничной продаже продуктов питания. По утверждению общества "Кусто", по смыслу МКТУ формулировка услуги 43-го класса "обеспечение пищевыми продуктами и напитками" подразумевает деятельность общепита (кафе, рестораны, столовые), а не деятельность продуктовых магазинов.

Общество "Кусто" считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что использование им обозначения "Рыба моя" при оказании услуг по ресторанному обслуживанию не имеет значения для настоящего дела, поскольку общество не являлось правообладателем товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 289318 в спорный период времени.

В обоснование приведенного довода общество "Кусто" указывает на то, что оно является оператором предприятия общественного питания - ресторана "Рыба моя". С обозначением "Рыба моя" ресторан функционирует с февраля 2018 г. С 2019 года словосочетание "Рыба моя" стало представлять собой коммерческое обозначение, используемое для обозначения сети ресторанов "Рыба моя".

Заявитель кассационной жалобы отмечает, что в связи с активным использованием при ведении хозяйственной деятельности наименования ресторана "Рыба моя" он обратился к обществу "ТЕКЛОН" с предложением выкупа словесного товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 289318 по двум классам МКТУ - 35-му и 43-му.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, с 11.09.2020 намерение общества "ТЕКЛОН" передать исключительное право на товарный знак обществу "Кусто" подтверждено заключением соответствующей сделки, а также волеизъявлением правообладателя на осуществление передачи исключительного права на названное средство индивидуализации.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, заслушав объяснения представителя общества "Кусто", проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 1486 ГК РФ правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение трех лет.

Заинтересованное лицо, полагающее, что правообладатель не использует товарный знак в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, направляет такому правообладателю предложение обратиться в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности с заявлением об отказе от права на товарный знак либо заключить с заинтересованным лицом договор об отчуждении исключительного права на товарный знак в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован (предложение заинтересованного лица). Предложение заинтересованного лица направляется правообладателю, а также по адресу, указанному в Государственном реестре товарных знаков или в соответствующем реестре, предусмотренном международным договором Российской Федерации.

Предложение заинтересованного лица может быть направлено правообладателю не ранее чем по истечении трех лет с даты государственной регистрации товарного знака.

Если в течение двух месяцев со дня направления предложения заинтересованного лица правообладатель не подаст заявление об отказе от права на товарный знак и не заключит с заинтересованным лицом договор об отчуждении исключительного права на товарный знак, заинтересованное лицо в тридцатидневный срок по истечении указанных двух месяцев вправе обратиться в суд с исковым заявлением о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования.

Обязательный досудебный порядок разрешения спора является не барьером для обращения в суд, а способом разрешения спора мирным путем (пункт I Рекомендации N R (86) 12 Комитета министров Совета Европы "О мерах по недопущению и сокращению чрезмерной рабочей нагрузки на суды" (принята 16.09.1986 на 399-м заседании представителей министров). Решение спора самими сторонами миром позволяет в том числе минимизировать вероятность возникновения дальнейших противоречий между ними и в целом снижает конфликтность. Разрешение спора мирным путем решает задачу содействия становлению и развитию партнерских деловых отношений (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 N 50 "О примирении сторон в арбитражном процессе").

Из пункта 1 статьи 1486 ГК РФ следует, что до обращения в суд должна быть предпринята попытка разрешения спора мирным путем. Судебный порядок разрешения спора применяется лишь в случае, если досудебный порядок оказался неэффективным.

Для обеспечения эффективности применения досудебного порядка урегулирования спора пункт 1 статьи 1486 ГК РФ обязывает заинтересованное лицо направить предложения в два адреса: по адресу местонахождения правообладателя; по адресу, указанному в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации. Это позволяет обеспечить высокую вероятность того, что соответствующее предложение будет получено правообладателем, и при желании он сможет пойти навстречу заинтересованному лицу.

Суд первой инстанции установил, что соблюдение досудебного порядка урегулирования спора подтверждается представленными в материалы дела предложением заинтересованного лица, доказательствами его направления обществу "ТЕКЛОН", а также обращением в суд с исковым заявлением в тридцатидневный срок по истечении двух месяцев со дня направления указанного предложения правообладателю.

Заявитель кассационной жалобы не оспаривает установленные судом первой инстанции факты, которые послужили основанием для вывода о соблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора. Оспаривая вывод суда первой инстанции о соблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора ошибочным, заявитель кассационной жалобы ссылается только на право общества "ТЕКЛОН" выбирать более приемлемые условия для совершения сделки по отчуждению исключительного права на товарный знак.

Между тем норма пункта 1 статьи 1486 ГК РФ не ставит в зависимость соблюдение досудебного порядка с данным обстоятельством.

Президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что суд первой инстанции установил все указанные в данной норме права обстоятельства, необходимые для вывода о соблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Таким образом, указанный довод кассационной жалобы подлежит отклонению как заявленный без учета положений пункта 1 статьи 1486 ГК РФ.

Президиум Суда по интеллектуальным правам также считает необходимым отметить, что повторное соблюдение досудебного порядка урегулирования спора в отношении правопреемника (общества "Кусто") не требуется (пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.06.2021 N 18 "О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства").

Несостоятелен также довод кассационной жалобы о необоснованности вывода суда первой инстанции о заинтересованности Ерохина И.Н. в прекращении правовой охраны знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 798110 в отношении услуг 43-го класса МКТУ "обеспечение пищевыми продуктами и напитками".

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 42 Обзора, истец по делу о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с неиспользованием должен доказать свою заинтересованность в прекращении правовой охраны спорного товарного знака.

Применительно к пункту 1 статьи 1486 ГК РФ заинтересованным лицом может быть признано любое лицо, имеющее законный интерес в досрочном прекращении правовой охраны неиспользуемого товарного знака. К таким лицам могут быть отнесены производители однородных товаров (работ, услуг), в отношении которых (или однородных им) подано заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака, имеющие реальное намерение использовать спорное обозначение в своей деятельности и осуществившие необходимые подготовительные действия к такому использованию.

Согласно пункту 165 Постановления N 10 для признания осуществляющего предпринимательскую деятельность лица заинтересованным в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования необходимо, чтобы совокупность обстоятельств дела свидетельствовала о том, что направленность интереса истца заключается в последующем использовании им в отношении однородных товаров тождественного или сходного до степени смешения со спорным товарным знаком обозначения с обеспечением его правовой охраны в качестве средства индивидуализации либо без такового.

Суд первой инстанции признал Ерохина И.Н. заинтересованным лицом в досрочном прекращении правовой охраны знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 798110 в отношении в том числе услуг 43-го класса МКТУ "обеспечение пищевыми продуктами и напитками".

Суд первой инстанции исходил из того, что истец подтвердил осуществление деятельности по розничной продаже готовых блюд из рыбы и морепродуктов, расфасовываемых в упаковку различного объема по заказу конкретного покупателя, однородной в том числе услугам 43-го классов МКТУ "обеспечение пищевыми продуктами и напитками".

Суд также установил, что заявленное на регистрацию Ерохиным И.Н. обозначение по заявке N 2020717850 "РЫБА МОЯ" в отношении различных услуг (однородность услугам, для индивидуализации которых предназначены спорные средства индивидуализации, не оспаривается лицами, участвующими в деле) является сходным со спорными обозначениями по фонетическому, семантическому, графическому критериям.

Как полагает заявитель кассационной жалобы, истец не предоставляет услуги общественного питания, а оказывает услуги по розничной продаже продуктов питания. По утверждению общества "Кусто", по смыслу МКТУ формулировка услуги 43-го класса "обеспечение пищевыми продуктами и напитками" подразумевает деятельность общепита (кафе, рестораны, столовые), а не деятельность продуктовых магазинов.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что приведенные доводы не опровергают правомерность вывода суда первой инстанции об однородности сравниваемых услуг в данном конкретном случае (с учетом фактически осуществляемой истцом деятельности).

В силу пункта 162 Постановления N 10 однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Именно из указанного методологического подхода исходил суд первой инстанции, определяя однородность сравниваемых услуг.

Президиум Суда по интеллектуальным правам считает применительно к обстоятельствам конкретного дела обоснованным вывод суда первой инстанции об однородности сравниваемых услуг: в современных условиях организации торговли и общественного питания в одном помещении (в его границах) может осуществляться как торговая деятельность, так и оказываться услуги ресторанов и кафе. Соответственно, может осуществляться как розничная продажа рыбы и морепродуктов, изделий из них, готовых блюд из данных товаров, так и их приготовление для употребления, что может вызвать у обычного потребителя соответствующих услуг представления о том, что они оказываются одним лицом.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что исходя из неоспариваемого ответчиками факта, истец не только может, но и фактически осуществляет деятельность по розничной продаже не только рыбы и морепродуктов, но и изделий из них и готовых блюд по заказу конкретного покупателя, т.е. деятельность, однородную услугам ресторанов и кафе.

С учетом этого является верным вывод суда первой инстанции об однородности фактически оказываемых истцом услуг услугам 43-го класса МКТУ "обеспечение пищевыми продуктами и напитками", целью которых является приготовление пищевых продуктов и напитков для употребления.

Президиум Суда по интеллектуальным правам также считает необходимым отметить, что систематизация МКТУ и место сопоставляемых товаров и услуг в этой классификации не влияют на оценку однородности товаров и услуг (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 13421/05).

Согласно пункту 3 статьи 1486 ГК РФ бремя доказывания использования товарного знака лежит на правообладателе.

Исходя из даты направления предложения заинтересованного лица (21.08.2020), суд первой инстанции правомерно указал, что доказыванию подлежит использование именно товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 289318, поскольку свидетельство Российской Федерации N 798110 на знак обслуживания было выдано обществу "Кусто" за пределами рассматриваемого трехлетнего периода.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно полагал, что вопрос о досрочном прекращении правовой охраны знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 798110 зависит от доказанности использования товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 289318 в отношении всех испрашиваемых услуг, для которых он действовал в спорный период.

Как установил суд первой инстанции, общество "ТЕКЛОН" не оспаривало, что оно не использовало товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 289318 в спорный период, в связи с чем суд счел факт неиспользования товарного знака признанным (часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Данный вывод суда первой инстанции заявитель кассационной жалобы не оспаривает.

Доводы кассационной жалобы сводятся к неправильной судебной оценке представленных обществом "Кусто" доказательств, которые, по его мнению, подлежали учету судом первой инстанции при разрешении вопроса об использовании товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 289318.

Между тем представленные в обоснование использования указанного товарного знака доказательства, как и соответствующие доводы общества "Кусто", получили мотивированную и правильную оценку суда первой инстанции.

Так, суд первой инстанции дал оценку доводам общества "Кусто", которое в обоснование использования товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 289318 сослалось на то, что оно использовало обозначение "Рыба моя" в названии ресторана и при оказании услуг по ресторанному обслуживанию.

Суд первой инстанции отклонил указанный довод и представленные в его обоснование доказательства, поскольку они не могут свидетельствовать об использовании данного товарного знака, так как в период доказывания такого использования общество "Кусто" не являлось правообладателем этого товарного знака и не использовало его под контролем (по воле) правообладателя, каковым в спорный период являлось общество "ТЕКЛОН".

В связи с этим суд первой инстанции сделал вывод о том, что использование обозначения "Рыба моя" обществом "Кусто" при оказании услуг по ресторанному обслуживанию не имеет правового значения для настоящего дела с учетом положений статьи 1486 ГК РФ.

Президиум Суда по интеллектуальным правам поддерживает указанный вывод суда первой инстанции в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1486 ГК РФ использованием товарного знака признается его использование правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора в соответствии со статьей 1489 данного Кодекса, либо другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя.

Таким образом, ГК РФ разделяет случаи использования товарного знака самим правообладателем, лицензиатом по лицензионному договору, другим лицом под контролем правообладателя. По смыслу пункта 2 статьи 1486 ГК РФ использование товарного знака лицом под контролем правообладателя - это использование такого знака при отсутствии заключенного между правообладателем и лицом, фактически использующим товарный знак, лицензионного договора.

При этом под использованием товарного знака под контролем правообладателя понимается использование товарного знака по воле правообладателя.

По общему правилу, воля правообладателя на использование товарного знака третьим лицом может быть выражена в договоре с этим третьим лицом.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела суд первой инстанции установил, что товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 289318 не использовался ни самим правообладателем, ни лицензиатом по лицензионному договору, ни другим лицом под контролем правообладателя.

Из материалов дела не усматривается, что общество "Кусто" приводило доводы об использовании им обозначения "Рыба моя" в названии ресторана и при оказании услуг по ресторанному обслуживанию по воле правообладателя указанного товарного знака.

Довод кассационной жалобы о том, что, заключив соответствующую сделку, с 11.09.2020 общество "ТЕКЛОН" выразило волеизъявление осуществить передачу обществу "Кусто" исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 289318 в отношении части услуг, не может быть принят во внимание.

Как ранее было отмечено, для целей пункта 2 статьи 1486 ГК РФ имеет значение воля правообладателя на использование товарного знака другим лицом. Соответственно, воля правообладателя на отчуждение исключительного права на товарный знак (передачу такого права на будущий период) для целей применения указанной нормы правового значения не имеет.

По договору об отчуждении исключительного права на товарный знак право переходит новому правообладателю с момента государственной регистрации такого перехода (пункт 4 статьи 1234 ГК РФ, пункт 37 Постановления N 10). За период до такой регистрации при оценке правомерности использования товарного знака учитывается воля на использование товарного знака прежнего правообладателя (пункт 70 Постановления N 10).

Сама по себе передача исключительного права на товарный знак иному лицу действует лишь на будущее время и не касается правоотношений до такой передачи.

Общество "Кусто" должно было понимать правовые последствия приобретения исключительного права на неиспользуемый прежним правообладателем товарный знак и вправе было при заключении сделки приобретения исключительного права на товарный знак урегулировать отношения с предшествующим правообладателем по поводу предшествующего отчуждению использования такого обозначения, в частности получить действующее с обратной силой согласие на такое использование.

Ссылка общества "Кусто" на наличие у него исключительного права на коммерческое обозначение "Рыба моя" не может быть принята во внимание, поскольку такое исключительное право (в случае наличия доказательств его возникновения) может послужить основанием для оспаривания зарегистрированного товарного знака (пункт 8 статьи 1483 ГК РФ), но не для признания факта использования товарного знака в рамках дела о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака.

Таким образом, все фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о применении норм права соответствуют установленным обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Как разъяснено в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, т.е. иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 названного Кодекса), не допускается.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального и процессуального права либо о наличии выводов, не соответствующих обстоятельствам дела.

Обжалуемый судебный акт отвечает требованиям законности, обоснованности и мотивированности, предусмотренным частью 4 статьи 15 и частью 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы подлежат отнесению на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам

ПОСТАНОВИЛ:

решение Суда по интеллектуальным правам от 21.05.2021 по делу N СИП-933/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кусто" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

В.А. Корнеев

В.А. Химичев

Н.Л. Рассомагина