Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 9 марта 2023 г. N Ф10-6/23 по делу N А14-1690/2021

г.Калуга

9 марта 2023 г.

Дело N А14-1690/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 1 марта 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 9 марта 2023 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Бессоновой Е.В.,

судей Лукашенковой Т.В., Стрегелевой Г.А.,

при участии представителей:

от Еремеева Максима Павловича - Еремеевой Н.В. по доверенности от 17.05.2021 N 36АВ3430527, диплом;

от общества с ограниченной ответственностью "ЦентрТелекомСтрой" - адвоката Козинцева С.Н. по доверенности от 09.01.2023;

от общества с ограниченной ответственностью "ИкстелКом"- Стукова Д.В. по доверенности от 06.09.2022, диплом;

от общества с ограниченной ответственностью "СКС ПРОМ"; общества с ограниченной ответственностью "КРОСС"; общества с ограниченной ответственностью "Связьинформ"; общества с ограниченной ответственностью "КОМСТРОЙ"; общества с ограниченной ответственностью "Стройсвязьмонтаж"; Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области - не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "КОМСТРОЙ", общества с ограниченной ответственностью "ЦентрТелекомСтрой", Еремеева Максима Павловича, общества с ограниченной ответственностью "СКС ПРОМ", общества с ограниченной ответственностью "ИкстелКом", общества с ограниченной ответственностью "КРОСС" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 19.04.2022 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2022 года по делу N А14-1690/2021,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СКС ПРОМ" (далее - ООО "СКС ПРОМ") обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - Воронежское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения по делу N 036/04/11-228/2020 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 28.12.2020 N 04-16/9480.

С аналогичными заявлениями в соответствующих частях в арбитражный суд обратились ООО "ЦентрТелекомСтрой", Еремеев Максим Павлович, ООО "КОМСТРОЙ", ООО "ИкстелКом", ООО "КРОСС".

Определениями Арбитражного суда Воронежской области дела N А14-1690/2021, NА14-4755/2021, NА14-4447/2021, NА14-4320/2021, NА14-2559/2021, N А14-16472/2021 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен N А14-1690/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены ООО "Связьинформ", ООО "Стройсвязьмонтаж".

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 19.04.2022, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2022, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением и постановлением, ООО "СКС ПРОМ", ООО "ЦентрТелекомСтрой", Еремеев М.П., ООО "ИкстелКом", ООО "КРОСС", ООО "КОМСТРОЙ" обратились в Арбитражный суд Центрального округа с кассационными жалобами, в которых просят принятые судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции; Еремеев М.П. просит принятые судебные акты отменить в части отказа в удовлетворении его требований и принять по делу новый судебный акт, которым требования Еремеева М.П. удовлетворить.

В обоснование кассационных жалоб ее заявители ссылаются на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела; считают, что антимонопольным органом и судом сделаны неправильные выводы о наличии в действиях участников закупки нарушения антимонопольного законодательства, связанного с поддержанием цен на торгах, учитывая что такие выводы основаны лишь на недопустимых доказательствах, полученных в ходе производства по уголовному делу; в нарушение положений п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не изучался вопрос о наличии выгоды всех участников предполагаемого соглашения (определена только цель установленного соглашения - поддержание цены на торгах); судами не дано надлежащей оценки доводам о сравнении значений коэффициента понижения цены в аналогичных запросах котировок в иных регионах; судами необоснованно не учтено отсутствие в материалах антимонопольного дела на момент вынесения решения комиссией УФАС аналитического отчета, не рассмотрено заявление о фальсфикации соответствующего доказательства; выводы суда о законности включения в состав комиссии лица, выдавшего заключение специалиста по делу, рассматриваемому данной комиссией, противоречат ст.42.1, 42.2 Закона о защите конкуренции. Кассационные жалобы ООО "КОМСТРОЙ" и ООО "ЦентрТелекомСтрой" содержат заявление о фальсификации доказательства - аналитического отчета о состоянии конкуренции от 09.12.2020.

В своей кассационной жалобе Еремеев М.П. указывает, что судами не применены подлежащие применению нормы права, а именно ч.1 ст.40, ч.2 ст.39, ч.8, 14 ст.44 Закона о защите конкуренции; необоснованно не учтено, что антимонопольным органом грубо нарушен порядок возбуждения и рассмотрения дела в отношении Еремеева М.П. по ч.5 ст.11 Закона о защите конкуренции (допущенные нарушения ущемляют права Еремеева М.П. на законное рассмотрение дела и являются существенными); выводы суда о законности включения в состав комиссии лица, выдавшего заключение специалиста по делу, рассматриваемому данной комиссией, противоречат ст.42.1, 42.2 Закона о защите конкуренции и статусу специалиста как независимого лица; решение антимонопольного органа и оспариваемые судебные акты основаны на недостоверных, недопустимых и неотносимых доказательствах.

В отзыве на кассационные жалобы Управление выражает несогласие с их доводами, просит принятые судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ООО "ЦентрТелекомСтрой", Еремеева М.П., ООО "ИкстелКом" поддержали доводы своих кассационных жалоб.

ООО "СКС ПРОМ", ООО "КОМСТРОЙ", ООО "КРОСС", Управление, извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в суд округа не обеспечили; от Управления поступило письменное ходатайство о рассмотрении кассационных жалоб в отсутствие его представителя, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

Пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции установлены положениями статьи 286 АПК РФ, в соответствии с частью 3 которой при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу. В связи с этим заявление о фальсификации доказательств, поданное участвующим в деле лицом на стадии кассационного производства, не может быть рассмотрено судом кассационной инстанции, а обращение в арбитражный суд с таким заявлением может лишь служить основанием для изменения или отмены судебных актов первой и апелляционной инстанций, предусмотренным статьей 288 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судами, приказом от 12.03.2020 N 32 в соответствии в частью 12 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) было возбуждено дело N 036/04/11-228/2020 по признакам нарушения ООО "ИкстелКом", ООО "КОМСТРОЙ", ООО "Стройсвязьмонтаж", ООО "СКС ПРОМ", ООО "КРОСС", ООО "ЦентрТелекомСтрой", ООО "АКС ГРУПП", АО фирма "СМУР", ООО "Связьинформ" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в ограничивающем конкуренцию соглашении, которое привело к поддержанию цены в ходе проведения запроса котировок в электронной форме N 31907761854 и N 31907748082, создана комиссия по рассмотрению дела.

В ходе рассмотрения поступивших в адрес Воронежского УФАС России материалов проверки и постановления о назначении документальной проверки были проанализированы данные официального сайта ЕИС в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru/) и электронной площадки АО "ЕЭТП", протоколы открытия доступа, протоколы рассмотрения, оценки и сопоставления заявок участников закупки, протоколы продления сроков оценки и сопоставления заявок и подведения итогов закупки, протоколы подведения итогов, решения об утверждении итогов переторжки/закупки в отношении извещения N 31907748082 о проведении открытого запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на строительство линий связи для реализации федерального проекта "Информационная инфраструктура" национальной программы "Цифровая экономика Российской Федерации" на территории Воронежской области для нужд Макрорегионального филиала "Центр" ПАО "Ростелеком", заказчик - ПАО "Ростелеком", а также извещения N 31907761854 о проведении открытого запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по организации структурированных кабельных систем ПАО "Ростелеком" на территории Воронежской области, заказчик - ПАО "Ростелеком".

В частности, в первом случае, согласно протоколу N 31907748082/4 подведения итогов (размещен 04.06.2019), коэффициент понижения цены составил: ООО "ЦентрТелекомСтрой" - 0,9650; ООО "ПроектСтройСервис" - 0,9650; ООО "АКС ГРУПП" - 0,9650; ООО "СКС ПРОМ" - 0,9650; ООО "ИкстелКом" - 0,9650; АО фирма "СМУР" - 0,9650; ООО "КРОСС" - 0,9650; ООО "КОМСТРОЙ" - 0,9650; комиссией заказчика принято решение утвердить итоги переторжки/закупки и признать победителями закупки как занявших первое место в итоговой ранжировке по степени предпочтительности для заказчика: ООО "ПроектСтройСервис", ООО "АКС ГРУПП", ООО "ЦентрТелекомСтрой", ООО "СКС ПРОМ", ООО "ИкстелКом", АО фирму "СМУР", ООО "КРОСС" и ООО "КОМСТРОЙ"; цена договора составила идентичную для всех 8 победителей сумму в 112 660 062,00 руб.

Во втором случае, согласно протоколу N 31907761854/4 подведения итогов коэффициент понижения цены составил: ООО "Связьинформ" - 0,98; ООО "Телесити-Инжиниринг" - 0,965; ООО "КОМСТРОЙ" - 0,965; ООО "КРОСС" - 0,975; ООО "ИкстелКом" - 0,965; ООО "Фронтком" - 0,965; ООО "ОРИЗОН-ГРУПП" - 0,965; комиссией заказчика принято решение утвердить итоги переторжки/закупки и признать победителями закупки: ООО "Фронтком", ООО "Телесити-Инжиниринг", ООО "КОМСТРОЙ", ООО "ОРИЗОН-ГРУПП", ООО "ИкстелКом"; цена договора составила идентичную для всех 5 победителей сумму в 13 052 056,36 руб.

При этом в составе материалов проверки антимонопольному органу были представлены 64 стенограммы оперативно-розыскного мероприятия телефонных переговоров, исходя из содержания которых в период поведения закупок по извещениям N 31907761854 и N 31907748082 между ООО "КОМСТРОЙ", ООО "ИкстелКом", ООО "Стройсвязьмонтаж", ООО "СКС ПРОМ", ООО "КРОСС", ООО "Связьинформ", ООО "ЦентрТелекомСтрой", ООО "АКС ГРУПП" и АО фирма "СМУР" велись переговоры, в ходе которых была достигнута договоренность об их совместном участии, о шаге и сумме снижения начальной (максимальной) цены, об обеспечении победы конкретным участникам торгов, дальнейшей передачи исполнения контрактов по договорам подряда.

Определением комиссии Воронежского УФАС России от 27.03.2020 дело N 036/04/11-228/2020 было назначено к рассмотрению с привлечением к участию в рассмотрении дела в качестве ответчиков ООО "ИкстелКом", ООО "КОМСТРОЙ", ООО "Стройсвязьмонтаж", ООО "СКС ПРОМ", ООО "КРОСС", ООО "ЦентрТелекомСтрой", ООО "АКС ГРУПП", АО фирмы "СМУР", ООО "Связьинформ", у организаций запрошены необходимые для рассмотрения дела сведения.

Впоследствии 26.05.2020 в адрес Воронежского УФАС России по его запросу от ГУ МВД России по Воронежской области в связи с рассмотрением дела N 036/04/11-228/2020 поступили копии материалов уголовного дела N 12001200067160021; 09.06.2020 должностным лицом Управления были получены объяснения генерального директора ООО "Стройсвязьмонтаж", заявившего о заключении и участии им в недопустимом в соответствии с антимонопольным законодательством устном соглашении с ООО "ИкстелКом"; 21.09.2020 также были получены объяснения Еремеева М.П.

Определением Комиссии Воронежского УФАС России от 03.12.2020 прекращено участие в рассмотрении дела N 036/04/11-228/2020 о нарушении антимонопольного законодательства ПАО "Ростелеком", ООО "АКС ГРУПП", АО фирмы "СМУР" в качестве ответчиков.

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства откладывалось, срок рассмотрения дела продлевался, у обществ, организатора закупок и оператора торговой площадки запрашивались необходимые для рассмотрения дела сведения.

09.12.2020 отделом антимонопольного контроля Воронежского УФАС России был составлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции запросов котировок в электронной форме с реестровым N 31907761854, N 31907748082, а 10.12.2020 комиссией Воронежского УФАС России составлено заключение об обстоятельствах дела N 036/04/11-228/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, в котором комиссия пришла к выводу о наличии в действиях ООО "ИкстелКом", ООО "КОМСТРОЙ", ООО "СКС ПРОМ", ООО "КРОСС", ООО "ЦентрТелекомСтрой", ООО "Связьинформ" признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (заключение и участие в ограничивающем конкуренцию соглашении, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цены в ходе проведения запросов котировок N 31907761854, N 31907748082).

Определением от 14.12.2020 гр. Еремеев М.П. привлечен для участия в качестве ответчика по делу N 036/04/11-228/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

18.12.2020 комиссией Воронежского УФАС России составлено заключение об обстоятельствах дела N 036/04/11-228/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, в котором Комиссия пришла к выводу о наличии в действиях ООО "ИкстелКом", ООО "КОМСТРОЙ", ООО "СКС ПРОМ", ООО "КРОСС", ООО "ЦентрТелекомСтрой", ООО "Связьинформ" признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; одновременно с этим в действиях гр. Еремеева М.П. по осуществлению координации экономической деятельности ООО "ИкстелКом", ООО "КОМСТРОЙ", АО фирмы "СМУР", ООО "АКС ГРУПП" установлены признаки нарушения части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Соответствующие выводы комиссия Управления сделала на основе исследования и оценки в ходе производства по делу совокупности доказательств, подтверждающих факт заключения устного антиконкурентного соглашения при участии в запросах котировок N 31907748082, N 31907761854 между ООО "ИкстелКом", ООО "КОМСТРОЙ", ООО "Стройсвязьмонтаж", ООО "СКС ПРОМ", ООО "КРОСС", ООО "ЦентрТелекомСтрой", ООО "Связьинформ", в том числе: стенограмм телефонных переговоров; протоколов осмотра предметов (документов); протоколов допроса свидетелей и подозреваемых сотрудников ПАО "Ростелеком" и обществ; заявления генерального директора ООО "Стройсвязьмонтаж"; заключения специалиста от 25.09.2019.

Решением Комиссии Воронежского УФАС России от 28.12.2020 по делу N 036/04/11-228/2020 о нарушении антимонопольного законодательства действия ООО "ИкстелКом", ООО "КОМСТРОЙ", ООО "Стройсвязьмонтаж", ООО "СКС ПРОМ", ООО "КРОСС", ООО "ЦентрТелекомСтрой" по заключению ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цены при проведении запроса котировок N 31907748082, а равно участие в нем, признаны нарушением требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (пункт 1); действия ООО "ИкстелКом", ООО "КОМСТРОЙ", ООО "КРОСС", ООО "Связьинформ" по заключению ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цены при проведении запроса котировок N 31907761854, а равно участие в нем, признаны нарушением требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (пункт 2); действия гр. Еремеева М.П. по координации экономической деятельности ООО "ИкстелКом", ООО "КОМСТРОЙ", АО фирмы "СМУР", ООО "АКС ГРУПП" путем согласования их действий при участии в запросе котировок в электронной форме N 31907748082 признаны нарушением требований части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции (пункт 3); решено выдать ООО "ИкстелКом", ООО "КОМСТРОЙ", ООО "Стройсвязьмонтаж", ООО "СКС ПРОМ", ООО "КРОСС", ООО "ЦентрТелекомСтрой", ООО "Связьинформ" предписания о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и(или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (пункты 4 - 10).

В этот же день 28.12.2020 ООО "ИкстелКом", ООО "КОМСТРОЙ", ООО "Стройсвязьмонтаж", ООО "СКС ПРОМ", ООО "КРОСС", ООО "ЦентрТелекомСтрой", ООО "Связьинформ" выданы соответствующие предписания.

Не согласившись с решением комиссии Воронежского УФАС России от 28.12.2020 по делу N 036/04/11-228/2020, Еремеев М.П., ООО "ЦентрТелекомСтрой", ООО "КРОСС", ООО "СКС ПРОМ", ООО "ИкстелКом", ООО "КОМСТРОЙ" обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении требований, суды первой и апелляционной инстанции обоснованно руководствовались следующим.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Частью 5 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на осуществление физическими лицами, коммерческими организациями и некоммерческими организациями координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Согласно пункту 24 Постановление N 2 запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, в совокупности с иными обстоятельствами.

Направление лицом указаний продавцам относительно их поведения в отношении потребителей, в том числе если такие указания были реализованы в связи с наличием гражданско-правового договора и в силу экономической зависимости продавцов от давшего указания лица, может быть рассмотрено в качестве недопустимой координации экономической деятельности (пункт 14 статьи 4, часть 5 статьи 11 Закона) (пункт 27 Постановления N 2).

В настоящем случае, как установлено судами и следует из материалов дела, спорные закупки в форме открытого запроса котировок в электронной форме на право заключения договора с заказчиком - ПАО "Ростелеком", сведения о которых были опубликованы заказчиком извещениями N 31907748082 и N 31907761854, являются конкурентными.

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, в силу закона предполагается. При установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Согласно статье 45.1 Закона N 135-ФЗ под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1); письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4).

В соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) прослушивание телефонных переговоров является оперативно-розыскным мероприятием (пункт 10 статьи 6); наличие возбужденного уголовного дела является основанием для применения оперативно-розыскных мероприятий (пункт 1 статьи 7).

В силу части второй статьи 8 Закона N 144-ФЗ проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что статья 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. Такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Суд округа полагает, что оценка представленных сторонами доказательств произведена судами в полном соответствии с положениями АПК РФ и разъяснениями, данными в Постановлении N 2.

Из материалов дела усматривается, что управление на основании анализа конкурентной среды, документов, информации, представленных по его запросам, в том числе с электронных торговых площадок, установило проведение конкурентных процедур с участием обществ с признаками антиконкурентного соглашения, целью которого являлось поддержание цен на торгах.

Заключение устного антиконкурентного соглашения при участии в запросах котировок N 31907748082, N 31907761854 между ООО "ИкстелКом", ООО "КОМСТРОЙ", ООО "Стройсвязьмонтаж", ООО "СКС ПРОМ", ООО "КРОСС", ООО "ЦентрТелекомСтрой", ООО "Связьинформ" имело целью получить право заключения договоров с минимальным снижением (коэффициент 0,965), для чего участники реализовали единую стратегию поведения (которая заранее известна каждому из участников картеля); являясь самостоятельными хозяйствующими субъектами во исполнение заключенного устного антиконкурентного соглашения, его участники отказались от самостоятельных действий и конкурентной борьбы. При этом действия Еремеева М.П., в свою очередь согласовавшего поведение обществ как до, так и во время непосредственных закупок, квалифицированы антимонопольным органом и судом области как нарушающие часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции. С учетом распределения ролей при проведении запросов котировок в электронной форме N 31907748082 использована схема "координатор" - "статист" - "победитель", где в качестве координатора выступил Еремеев М.П., в роли статиста - ООО "Стройсвязьмонтаж", а в роли победителей - ООО "ИкстелКом", ООО "КОМСТРОЙ", ООО "СКС ПРОМ", ООО "КРОСС", ООО "ЦентрТелекомСтрой"; в ходе запроса котировок N 31907761854 использована схема "статист" - "победитель", где в роли статистов выступили ООО "Связьинформ" и ООО "КРОСС", а в роли победителей - ООО "ИкстелКом" и ООО "КОМСТРОЙ".

Судами вслед за антимонопольным органом, сделан обоснованный вывод о том, что из поведения ООО "ИкстелКом", ООО "КОМСТРОЙ", ООО "Стройсвязьмонтаж", ООО "СКС ПРОМ", ООО "КРОСС", ООО "ЦентрТелекомСтрой", ООО "Связьинформ", являвшихся участниками запроса котировок в электронной форме N 31907748082, N 31907761854, в отсутствие какого-либо картельного соглашения в письменной форме, усматривается заключение его в устной форме посредством согласования стратегии своего поведения в ходе проведения спорных закупок и впоследствии реализации таковой, в том числе, при координации их действий Еремеевым М.П. (как сотрудником филиала организации-заказчика), результатом чего явилось поддержание максимально высокой начальной (максимальной) цены потенциальных к заключению договоров, в том числе с учетом реализации картельных схем, предусматривающих формальное участие ряда участников антиконкурентного соглашения, впоследствии прекративших свое участие в закупках в целях обеспечения победы определенных картельным соглашением "победителей". При этом указанные общества формально выступают конкурентами на товарном рынке выполнения строительных подрядных работ, в рассматриваемом случае с учетом характера деятельности заказчика - строительства коммуникаций.

Оснований для исследования и оценки сходных конкурентных закупок в иных регионах не усматривается.

Вопреки доводам кассаторов, выводы антимонопольного органа и судов не ограничивались исключительно оценкой стенограмм телефонных переговоров. В отношении же содержания данных стенограмм, суды обоснованно исходили из того, что в них указаны номера прослушиваемых абонентов, они позволяют идентифицировать лиц, участвовавших в переговорах относительно исхода торгов. Отдельно следует обратить внимание, что как установили суды, между диалогом и действиями в ходе торгов усматривается прямая причинно-следственная связь, действия совершены последовательно друг за другом и обусловливают друг друга.

Повторяющиеся доводы о фальсификации аналитического отчета были предметом исследования судами и обоснованно отклонены, учитывая аналитический отчет с пометкой "Для служебного пользования" лишь содержит идентифицирующие руководителей обществ данные, которые были скрыты антимонопольным органом в представленной в материалы судебного дела копии, что исключило разглашение персональных данных физических лиц.

В итоге, исследовав и оценив материалы дела, суды пришли к выводу, что Управление представило необходимые допустимые, достоверные доказательства, в том числе косвенные, достаточные для признания участвующих в деле субъектов нарушившими пункт 2 части 1, часть 5 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

В отношении доводов, касающихся процессуальных нарушений, суды, руководствуясь положениями Главы 6, статей 39 - 41 Закона о защите конкуренции, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент), обоснованно учитывали следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 40 Закона о защите конкуренции комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

Частью 1 статьи 42.2 Закона о защите конкуренции установлено, что член комиссии не может участвовать в производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства и подлежит отводу, если у члена комиссии имеется личная заинтересованность при исполнении должностных обязанностей, которая может привести к конфликту интересов.

Члены комиссии являются государственными служащими и при исполнении своих должностных полномочий должны руководствоваться, в том числе требованиями Федерального закона от 27 июля 2004 года N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (далее - Закон N 79-ФЗ) и Федерального закона от 25 декабря 2008 года N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" (далее - Закон N 273-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 19 Закона N 79-ФЗ случаи возникновения у гражданского служащего личной заинтересованности, которая приводит или может привести к конфликту интересов, должны предотвращаться в целях недопущения причинения вреда законным интересам граждан, организаций, общества, субъекта РФ или РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 273-ФЗ под конфликтом интересов понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение должностных обязанностей. Под личной заинтересованностью в соответствии с частью 2 статьи 10 Закона N 273-ФЗ понимается возможность получения доходов в виде денег, иного имущества, в том числе имущественных прав, услуг имущественного характера, результатов выполненных работ или каких-либо выгод должностным лицом или состоящими с ним в близком родстве лицами, гражданами или организациями, с которыми должностное лицо или лица, состоящие с ним в близком родстве, связаны имущественными, корпоративными или иными близкими отношениями.

В отношении довода о незаконности состава Комиссии Воронежского УФАС России, рассматривающей дело N 036/04/11-228/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, судами приняты во внимание и оценены представленные в материалы дела приказы от 12.03.2020 N 32, от 25.09.2020 N 125, от 27.10.2020 N 154, которыми изменялся состав Комиссии, что согласуется с положениями статьи 40 Закона о защите конкуренции и пункта 3.77 Административного регламента.

При этом включение в состав Комиссии Панкратьевой Е.В. (с учетом обстоятельства составления ею заключения специалиста от 25.09.2019 во исполнение постановления о назначении документарной проверки) также признано судами не противоречащими законодательству, учитывая отсутствие доказательств того, что у нее имеется личная заинтересованность при исполнении должностных обязанностей, которая может привести к конфликту интересов. Соответствующие вопросы выступали предметом исследования и оценки антимонопольным органом при разрешении заявления об отводе члена комиссии Управления Панкратьевой Е.В. от участия в рассмотрении дела N 036/04/11-228/2020 о нарушении антимонопольного законодательства. При этом доводы о нарушении Панкратьевой Е.В. Этического кодекса государственных гражданский служащих Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 25.02.20211 N 139, также обоснованно отклонены, как носящие предположительный характер, а также по причине того, что соблюдение указанных норм не охватывается предметом проверки судами.

В отношении доводов Еремеева М.П. о том, что антимонопольным органом грубо нарушен порядок возбуждения и рассмотрения дела в по ч.5 ст.11 Закона о защите конкуренции, судами учтено следующее.

В пункте 53 Постановления Пленума N 2 указано, что несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания недействительными решения и (или) предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам рассмотрения дела, если допущенные нарушения являлись существенными. При этом существенность нарушений оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела.

В частности, суд может признать существенным нарушением принятие комиссией решения об установлении в действиях ответчика по делу факта нарушения антимонопольного законодательства в отсутствие ранее выданного заключения об обстоятельствах дела; принятие комиссией решения за сроками давности, определенными статьей 41.1 Закона о защите конкуренции; неуведомление лица о времени и месте рассмотрения дела антимонопольным органом; принятие решения по делу в отсутствие кворума; необеспечение лицам, в отношении которых ведется производство, возможности ознакомиться с материалами дела, в том числе с аналитическим отчетом о состоянии конкуренции на товарном рынке; необеспечение возможности дать объяснения по делу до принятия решения.

Тем не менее, соответствующие обстоятельства судами не установлены.

Коллегия обращает внимание, что все доводы кассационных жалоб выражают лишь несогласие с оценкой представленных сторонами доказательств.

Однако, как разъяснено в абзаце 2 пункта 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 АПК РФ), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ), не допускается.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права, в том числе влекущие безусловную отмену судебного акта, не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 19.04.2022 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2022 года по делу N А14-1690/2021 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Бессонова

Судьи

Т.В. Лукашенкова Г.А. Стрегелева