Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 6 декабря 2021 г. N С01-452/2021 по делу N СИП-880/2020 Суд оставил без изменения решение суда первой инстанции по делу о досрочном прекращении правовой охраны товарных знаков вследствие их неиспользования, поскольку словесные элементы спорных товарных знаков выполнены в иной графической форме, что свидетельствует об изменении отдельных элементов, преобразовывающем существо этих товарных знаков и ограничивающем их охрану, в связи с чем ответчиком не доказано использование спорных товарных знаков

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 6 декабря 2021 г. N С01-452/2021 по делу N СИП-880/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 6 декабря 2021 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - заместителя председателя Суда по интеллектуальным правам Корнеева В.А.;

членов президиума: Химичева В.А., Четвертаковой Е.С., Рассомагиной Н.Л.;

судьи-докладчика Пашковой Е.Ю. -

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Добрыня-Русь" (Маевское ш., д. 3/4, г. Славянск-на-Кубани, Краснодарский край, 353560, ОГРН 1022304654020) на решение Суда по интеллектуальным правам от 20.08.2021 по делу N СИП-880/2020

по исковому заявлению иностранного лица ETI GIDA SANAYI VE TICARET ANONIM SIRKETI (75. Yil Osb Mahallesi Orhan Erden Blv. N: 3, Odunpazari/Eskisehir, Turkey) к обществу с ограниченной ответственностью "Добрыня-Русь" о досрочном прекращении правовой охраны товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 485904, N 567220, N 566606 и N 571396 в отношении части товаров 30-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков вследствие их неиспользования.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200).

В судебном заседании приняли участие представители:

от иностранного лица ETI GIDA SANAYI VE TICARET ANONIM SIRKETI - Чижикова С.В. (по доверенности от 02.06.2021);

от общества с ограниченной ответственностью "Добрыня-Русь" - Андреева М.Ю. (по доверенности от 18.01.2021).

Президиум Суда по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

иностранное лицо ETI GIDA SANAYI VE TICARET ANONIM SIRKETI (далее - компания) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Добрыня-Русь" (далее - общество "Добрыня-Русь") о досрочном прекращении правовой охраны товарных знаков "", "", "" по свидетельствам Российской Федерации N 567220, N 566606 и N 571396 в отношении товаров 30-го класса "какао, какао-продукты, напитки на основе какао" Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ), а также товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 485904 в отношении товаров 30-го класса МКТУ "какао, сахар, рис, тапиока (маниока), мука и зерновые продукты, хлебобулочные изделия, кондитерские изделия, мороженое; мед, сироп из патоки; дрожжи, пекарные порошки; соль; пищевой лед" вследствие их неиспользования (с учетом принятого судом первой инстанции уточнения предмета исковых требований на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент).

Решением Суда по интеллектуальным правам от 12.02.2021 (с учетом определения об исправлении опечатки от 12.02.2021) требования компании удовлетворены частично.

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 07.06.2021 определение Суда по интеллектуальным правам от 12.02.2021 об исправлении опечатки отменено.

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 18.06.2021 решение Суда по интеллектуальным правам от 12.02.2021 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции.

При повторном рассмотрении дела решением Суда по интеллектуальным правам от 20.08.2021 исковые требования компании удовлетворены частично: досрочно прекращена правовая охрана товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 567220 в отношении товара 30-го класса МКТУ "напитки на основе какао", товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 566606 в отношении товаров 30-го класса МКТУ "какао, какао-продукты, напитки на основе какао", товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 571396 в отношении товара 30-го класса МКТУ "напитки на основе какао", товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 485904 в отношении товаров 30-го класса МКТУ "какао, хлебобулочные изделия, кондитерские изделия, мороженое, сироп из патоки" вследствие их неиспользования. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и процессуального права, на несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, общество "Добрыня-Русь" просит отменить обжалуемое решение и направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование кассационной жалобы общество "Добрыня-Русь" приводит положения абзаца второго пункта С статьи 5 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. (далее - Парижская конвенция), согласно которым применение товарного знака его владельцем в такой форме, которая отличается от зарегистрированной в какой-либо из стран Союза лишь отдельными элементами, не изменяющими отличительного характера знака, не влечет за собой признания недействительности регистрации и не ограничивает охрану, предоставленную знаку.

С точки зрения общества "Добрыня-Русь", независимо от написания в кириллице или латинице товарные знаки, содержащие словесные элементы "MAXIMUS" и "МАКСИМУС", воспринимаются потребителем одинаково, поэтому доказательства, представленные в подтверждение использования товарных знаков со словесным элементом "MAXIMUS", также подтверждают использование товарных знаков со словесным элементом "МАКСИМУС" в отношении товаров "какао, какао-продукты".

Общество "Добрыня-Русь" отмечает, что на странице 17 обжалуемого решения суд первой инстанции пришел к соответствующему выводу: товарные знаки, содержащие элементы "МАКСИМУС" / "MAXIMUS", несмотря на наличие изобразительных элементов, обладают высокой (близкой к тождеству) степенью сходства по фонетическому и семантическому признакам за счет идентичного словесного элемента "МАКСИМУС" / "MAXIMUS", расположенного в центре сравниваемых обозначений.

Общество "Добрыня-Русь" также считает, что суд первой инстанции неправильно применил положения пункта 45 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482), признав однородными товар "мороженое" (указан в перечне регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 485904) и товар "кондитерские изделия", производимый истцом. Учитывая неоднородность этих товаров, компания не может быть признана заинтересованной в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 485904 в отношении товара 30-го класса МКТУ "мороженое".

В представленном отзыве на кассационную жалобу, ссылаясь на законность и обоснованность выводов суда первой инстанции, компания просит оставить кассационную жалобу общества "Добрыня-Русь" без удовлетворения.

В своем отзыве на кассационную жалобу общества "Добрыня-Русь" Роспатент отметил, что его позиция по данному делу была изложена в ранее направленном в Суд по интеллектуальным правам отзыве от 28.12.2020 N 30-8900/8 и к настоящему времени изменений не претерпела.

В судебном заседании президиума Суда по интеллектуальным правам представитель общества "Добрыня-Русь" выступил по существу доводов, изложенных в кассационной жалобе, просил ее удовлетворить.

Представитель компании возражал против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Роспатент, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства по рассмотрению кассационной жалобы, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, в судебное заседание президиума Суда по интеллектуальным правам своего представителя не направил, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Вместе с тем до начала судебного заседания от Роспатента поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя с последующим направлением в его адрес копии судебного акта.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и в отзыве на нее, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных частью 4 статьи 288 названного Кодекса.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, общество "Добрыня-Русь" является обладателем исключительных прав на следующие средства индивидуализации:

товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 567220, зарегистрированный 10.03.2016 с датой приоритета от 18.11.2014 по заявке N 2014730653 в отношении товаров 30-го класса МКТУ "кофе, чай, какао, заменители кофе, какао-продукты, кофе-сырец, напитки кофейные, напитки чайные, напитки на основе какао, цикорий [заменитель кофе], чай со льдом";

товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 566606, зарегистрированный 03.03.2016 с датой приоритета от 11.09.2014 по заявке N 2014730652 в отношении товаров 30-го класса МКТУ "кофе, чай, какао, заменители кофе; какао-продукты; кофе-сырец; напитки кофейные; напитки чайные; напитки на основе какао; цикорий [заменитель кофе]; чай со льдом";

товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 571396, зарегистрированный 14.04.2016 с датой приоритета от 05.09.2014 по заявке N 2014730004 в отношении товаров 30-го класса МКТУ "кофе, чай, какао, заменители кофе; какао-продукты; кофе-сырец; напитки кофейные; напитки чайные; напитки на основе какао; цикорий [заменитель кофе]; чай со льдом";

товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 485904, зарегистрированный 05.06.2003 с датой приоритета от 11.09.2002 по заявке N 2002718350 в отношении товаров 30-го класса МКТУ "кофе, чай, какао, сахар, рис, тапиока (маниока), саго, заменители кофе; мука и зерновые продукты, хлебобулочные изделия, кондитерские изделия, мороженое; мед, сироп из патоки; дрожжи, пекарные порошки; соль, горчица; уксус, приправы; пряности; пищевой лед".

Ссылаясь на свою заинтересованность в досрочном прекращении правовой охраны названных товарных знаков в отношении части зарегистрированных товаров 30-го класса МКТУ, на неиспользование правообладателем этих товарных знаков для индивидуализации товаров 30-го класса МКТУ, компания направила по юридическому адресу общества "Добрыня-Русь" и по указанному в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации адресу для переписки предложение о добровольном отказе от исключительных прав на спорные товарные знаки или о заключении договоров об отчуждении исключительных прав на эти товарные знаки.

Не получив ответа от общества "Добрыня-Русь" на направленное предложение, по истечении двухмесячного срока, установленного пунктом 1 статьи 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), компания обратилась в Суд по интеллектуальным правам с исковым заявлением.

Суд первой инстанции признал, что досудебный порядок урегулирования спора компанией соблюден.

Удовлетворяя исковые требования в части, суд первой инстанции исходил из того, что компания доказала свою заинтересованность в досрочном прекращении правовой охраны товарных знаков "" по свидетельству Российской Федерации N 567220, "" по свидетельству Российской Федерации N 566606, "" по свидетельству Российской Федерации N 571396 в отношении товаров 30-го класса МКТУ "какао, какао-продукты, напитки на основе какао", а также товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 485904 в отношении товаров 30-го класса МКТУ "какао, хлебобулочные изделия, кондитерские изделия, мороженое, сироп из патоки".

Проанализировав однородность товаров, в отношении которых зарегистрирован товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 485904 и которые производит и реализует компания, суд первой инстанции не признал ее заинтересованной в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 485904 в отношении таких товаров 30-го класса МКТУ как "сахар, рис, тапиока (маниока), мука и зерновые продукты, мед, дрожжи, пекарные порошки, соль, пищевой лед".

Исследовав и оценив представленные ответчиком в материалы дела доказательства использования спорного товарного знака, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обществом "Добрыня-Русь" использовались товарные знаки "" по свидетельству Российской Федерации N 567220 и "" по свидетельству Российской Федерации N 571396 в отношении товаров 30-го класса МКТУ "какао, какао-продукты", поскольку в гражданский оборот им вводились товары "кофе сублимированный, кофейная растворимая смесь, какао-порошок натуральный, заменитель сухих сливок с растительными жирами быстрорастворимый".

Вместе с тем суд первой инстанции установил, что общество "Добрыня-Русь" не использовало в отношении спорных товаров товарные знаки "" по свидетельству Российской Федерации N 566606 и "" по свидетельству Российской Федерации N 485904.

При этом суд первой инстанции отметил, что в товаросопроводительных документах для идентификации спорных видов товаров использовалось обозначение "", выполненное в латинице, тогда как словесные элементы названных товарных знаков выполнены в кириллице, что свидетельствует об изменении отдельных элементов, преобразовывающем существо этих товарных знаков.

Кроме того, суд первой инстанции не признал состоятельными доводы ответчика о наличии в действиях истца по обращению с иском признаков злоупотребления правом, поскольку осуществление истцом действий по реализации кондитерских изделий не свидетельствует о создании видимости заинтересованности, а тот факт, что истец претендует на использование обозначения, сходного со спорными товарными знаками, с очевидностью не указывает на недобросовестность его поведения.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о досрочном прекращении правовой охраны товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 567220, N 571396 в отношении товара 30-го класса МКТУ "напитки на основе какао", по свидетельству Российской Федерации N 566606 в отношении товаров 30-го класса МКТУ "какао, какао-продукты, напитки на основе какао", по свидетельству Российской Федерации N 485904 в отношении товаров 30-го класса МКТУ "какао, хлебобулочные изделия, кондитерские изделия, мороженое, сироп из патоки" вследствие их неиспользования.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиум Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверил соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 данного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявил.

Исследовав содержащиеся в кассационной жалобе доводы, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявителем не оспариваются выводы суда первой инстанции о соблюдении обязательного досудебного порядка урегулирования спора, о сходстве обозначений, используемых истцом, и товарных знаков ответчика, а также о доказанности факта заинтересованности компании в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 567220 в отношении товара 30-го класса МКТУ "напитки на основе какао", товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 566606 в отношении товаров 30-го класса МКТУ "какао, какао-продукты, напитки на основе какао", товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 571396 в отношении товара 30-го класса МКТУ "напитки на основе какао", товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 485904 в отношении товаров 30-го класса МКТУ "какао, хлебобулочные изделия, кондитерские изделия, сироп из патоки".

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в отношении вышеназванных выводов суда первой инстанции не проверяется.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, в отзыве на нее, заслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы в силу следующего.

Из кассационной жалобы усматривается, что общество "Добрыня-Русь" подвергает сомнению обоснованность вывода суда первой инстанции по поводу признания компании, производящей кондитерские изделия, заинтересованной в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 485904 в отношении товара 30-го класса МКТУ "мороженое", считая перечисленные товары неоднородными.

Президиум Суда по интеллектуальным правам не может согласиться с указанным доводом по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 1486 ГК РФ правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение трех лет.

На основании положений части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 12 и 1486 ГК РФ иск о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования может быть заявлен только заинтересованным лицом.

В пункте 165 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10) разъяснено, что для признания осуществляющего предпринимательскую деятельность лица заинтересованным в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования необходимо, чтобы совокупность обстоятельств дела свидетельствовала о том, что направленность интереса истца заключается в последующем использовании им в отношении однородных товаров тождественного или сходного до степени смешения со спорным товарным знаком обозначения с обеспечением его правовой охраны в качестве средства индивидуализации либо без такового.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 162 Постановления N 10, однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Согласно пункту 45 Правил N 482 при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

В пункте 42 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, разъяснено, что однородные товары - это товары, не являющиеся идентичными во всех отношениях, необязательно находящиеся в одном классе МКТУ, но имеющие сходные характеристики и состоящие из схожих компонентов, произведенных из таких же материалов, что позволяет им выполнять те же функции. Однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Как верно отмечено судом первой инстанции, согласно национальному стандарту "ГОСТ Р 53041-2008. Национальный стандарт Российской Федерации. Изделия кондитерские и полуфабрикаты кондитерского производства. Термины и определения", утвержденному приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15.12.2008 N 402-ст (далее - ГОСТ Р 53041-2008), кондитерское изделие - многокомпонентный пищевой продукт, готовый к употреблению, имеющий определенную заданную форму, полученный в результате технологической обработки основных видов сырья - сахара и (или) муки, и (или) жиров, и (или) какао-продуктов, с добавлением и без добавления пищевых ингредиентов, пищевых добавок и ароматизаторов (пункт 1 раздела 2 ГОСТ Р 53041-2008).

В соответствии со стандартом "ГОСТ 31457-2012. Межгосударственный стандарт. Мороженое молочное, сливочное и пломбир. Технические условия", введенным в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 12.11.2012 N 727-ст, мороженое относится к молочным продуктам, однако исходя из своего назначения является продуктом - десертом (замороженный десерт).

В связи с этим, несмотря на то, что товар "мороженое" представляет собой молочный продукт, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что товары "мороженое" и "кондитерские изделия" имеют сходное назначение, поскольку и те, и другие могут быть отнесены к десертам (завершающее блюдо стола, предназначенное для получения приятных вкусовых ощущений в конце обеда или ужина, обычно - сладкие деликатесы), обладают близким кругом потребителей, следовательно, являются однородными.

При этом суд первой инстанции отметил, что товар "мороженое", вопреки соответствующему доводу общества "Добрыня-Русь", как замороженный десерт может храниться и предлагаться к продаже в витринах-холодильниках вместе с иными кондитерскими изделиями, относящимися к замороженным десертам, а также к тортам.

С точки зрения общества "Добрыня-Русь", независимо от того, что данные товары относятся к продуктам питания, они не являются однородными, так как входят в различную видовую группу товаров и изготовлены из различных ингредиентов, т.е. они даже не могут признаваться взаимозаменяемыми.

Как следует из пункта 45 Правил N 482, пункта 162 Постановления N 10, однородность признается исходя из представлений потребителей о том, что товары могут быть отнесены к одному и тому же источнику происхождения.

С учетом этого однородность не может быть признана сторонами спора в порядке статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; вывод об однородности должен быть сделан компетентным органом по результатам анализа признаков однородности.

Установленная в ранее рассмотренном деле однородность определенных товарных позиций МКТУ подлежит учету судом, рассматривающим другое дело, независимо от состава лиц, участвующих в деле. Если суд придет к иным выводам об однородности, нежели содержащиеся в судебном акте по ранее рассмотренному делу, он должен указать соответствующие мотивы (аналогично подходам, изложенным в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", в пункте 4 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав").

Если в судебных актах не дана оценка признакам однородности и не обосновано, почему тот или иной признак не принят во внимание, или не указано, на основании чего суд пришел к выводу об однородности/неоднородности, то это может свидетельствовать о нарушении судом норм материального и процессуального права и служить основанием для отмены такого судебного акта.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2017 N 309-ЭС16-15153.

Так, в решении Суда по интеллектуальным правам от 12.12.2016 по делу N СИП-124/2016 была установлена однородность "мороженого" и "шоколада, конфет" как кондитерских изделий за счет принадлежности к одной родовой группе (сладости), общего назначения и потребительских свойств (десерт, лакомство), изготовления из аналогичного сырья (сахар, глазури, какао-порошок, молочные продукты, орехи, цукаты), общих условий реализации (магазины розничной продажи), взаимодополняемости и взаимозаменяемости.

Дополнительным обстоятельством, значительно повышающим степень смешения в отношении изготовителя, является также то, что в настоящее время большое число производителей кондитерских изделий поставляет на рынок мороженое под уже известными потребителю товарными знаками, до этого широко использовавшимися в отношении шоколада, конфет и других кондитерских изделий (например, различные виды мороженого под известными потребителю марками шоколада, шоколадных конфет и шоколадных батончиков "Alpen Gold", "Бон Пари", "Kit Kat", "Nesquik", "Bounty", "Mars", "Dove", "Snickers", "Starburst", "Milka", "Cadbury").

Таким образом, вопреки мнению общества "Добрыня-Русь", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что товар "мороженое" воспринимается как десерт и является однородным группе товаров "кондитерские изделия".

Проверяя обоснованность довода заявителя кассационной жалобы о том, что независимо от написания в кириллице или латинице товарные знаки, содержащие словесные элементы "MAXIMUS" и "МАКСИМУС", воспринимаются потребителем одинаково, и, следовательно, представленные в подтверждение использования товарных знаков со словесным элементом "MAXIMUS" подтверждают использование товарных знаков со словесным элементов "МАКСИМУС" в отношении товаров "какао, какао-продукты", президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Как следует из содержания обжалуемого решения, суд первой инстанции признал, что представленными ответчиком документами не подтверждается использование товарных знаков "" по свидетельству Российской Федерации N 566606 и "" по свидетельству Российской Федерации N 485904, поскольку словесные элементы указанных товарных знаков выполнены в иной графической форме (буквами иного алфавита), что свидетельствует об изменении отдельных элементов, преобразовывающем существо этих товарных знаков и ограничивающем их охрану.

Положение пункта 2 статьи 1486 ГК РФ допускает существование незначительных различий между формой, в которой знак зарегистрирован, и формой, в которой он применяется, а также отличий от той формы, в которой знак был впервые зарегистрирован. При этом обязательным условием сохранения правовой охраны товарного знака является допущение его использования только с такими отличиями, которые не изменяют характерных черт товарного знака.

Анализ названного положения позволяет сделать вывод о том, что использование товарного знака в значительно измененном виде (вид алфавита, словесного элемента, наличие, добавление или изменение изобразительных и неохраняемых элементов), т.е. в виде, который меняет его различительную способность, не является использованием товарного знака в смысле статьи 1486 ГК РФ.

Согласно подпункту 2 пункта С статьи 5 Парижской конвенции применение товарного знака его владельцем в такой форме, которая отличается от зарегистрированной в какой-либо из стран Союза лишь отдельными элементами, не изменяющими отличительного характера знака, не влечет за собой признания недействительности регистрации и не ограничивает охрану, предоставленную знаку.

Данное положение допускает существование незначительных различий между формой, в которой знак зарегистрирован, и формой, в которой он применяется, а также отличий от той формы, в которой знак был впервые зарегистрирован.

При этом использование обозначения на ином языке меняет существо знака.

Аналогичная позиция отражена в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.05.2018 по делу N СИП-335/2017.

Как отмечено в пункте 164 Постановления N 10, при использовании обозначения, зарегистрированного в качестве товарного знака, с изменением отдельных элементов судом должна быть проведена оценка наличия или отсутствия сходства товарного знака и используемого обозначения, восприятия потребителями используемого обозначения именно как того же товарного знака, а также влияния изменений на существо товарного знака вследствие такого использования.

В связи этим президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неиспользовании товарных знаков "" по свидетельству Российской Федерации N 566606 и "" по свидетельству Российской Федерации N 485904, поскольку представленные ответчиком доказательства содержали элемент "MAXIMUS" (в латинице) и подтверждали использование иных товарных знаков общества "Добрыня-Русь" ("" по свидетельству Российской Федерации N 567220 и "" по свидетельству Российской Федерации N 571396).

При этом президиум Суда по интеллектуальным правам проверяет не результаты оценки фактических обстоятельств, а соблюдение судом первой инстанции алгоритма установления использования обозначения, зарегистрированного в качестве товарного знака, с изменением отдельных элементов, не меняющим существа товарного знака, которая судом первой инстанции соблюдена.

Иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, заявлены без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом первой инстанции обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев кассационную жалобу общества в пределах изложенных в ней доводов, президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц; выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Как разъяснено в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, т.е. иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 названного Кодекса), не допускается.

Нарушений норм процессуального права суд кассационной инстанции не усматривает, что свидетельствует об отсутствии оснований для признания этих выводов несоответствующими.

При названных обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта не усматривается. Кассационная жалоба общества "Добрыня-Русь" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы, понесенные в связи с уплатой государственной пошлины при подаче кассационной жалобы, в силу частей 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя этой жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам

ПОСТАНОВИЛ:

решение Суда по интеллектуальным правам от 20.08.2021 по делу N СИП-880/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Добрыня-Русь" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.А. Корнеев

Члены президиума

В.А. Химичев

Е.С. Четвертакова

Н.Л. Рассомагина

Е.Ю. Пашкова