Решение Суда по интеллектуальным правам от 21 февраля 2022 г. по делу N СИП-26/2021 Суд отказал в признании частично не действительным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку, поскольку одних лишь данных из словарных источников и с различных Интернет-ресурсов недостаточно для вывода о том, что спорный товарный знак не обладает различительной способностью в отношении указанных в его регистрации товаров и услуг

Решение Суда по интеллектуальным правам от 21 февраля 2022 г. по делу N СИП-26/2021

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 17 февраля 2022 года.

Мотивированный судебный акт изготовлен 21 февраля 2022 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе: председательствующего судьи Силаева Р.В., судей Булгакова Д.А., Погадаева Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Легковой Т.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании исковое заявление с использованием системы веб-конференции дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Яндекс" (ул. Льва Толстого, д. 16, Москва, 119021, ОГРН 1027700229193) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 14.10.2020, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 206077.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Компания Афиша" (ул. Варшавская, д. 9, стр. 1б, пом. XXXV, комн. 36, Москва, 117105, ОГРН 1107746038410).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Яндекс" - Соколова А.С. (по доверенности от 24.07.2019), Тиллинг Е.М. (по доверенности от 08.11.2019), Лапшина А.С. (по доверенности от 08.11.2019);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Халявин С.Л. (по доверенности от 02.04.2021 N 01/32-661/41);

от общества с ограниченной ответственностью "Компания Афиша" - Акулинин А.А. (по доверенности от 12.03.2021); Городисская Е.Ю. (по доверенности от 18.09.19), Львов И.С. (по доверенности от 10.01.2022).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Яндекс" (далее - общество "Яндекс") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным частично решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 14.10.2020, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку "" по свидетельству Российской Федерации N 206077.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Компания Афиша" (далее - общество "Компания Афиша").

Судебные заседания неоднократно откладывались по ходатайству лиц, участвующих в деле, мотивированным попытками урегулировать спор во внесудебном порядке, однако на момент проведения настоящего судебного заседания заявитель и третье лицо к какой-либо договоренности об урегулировании спора не пришли, в связи чем Суд по интеллектуальным правам обращает внимание лиц, участвующих в деле, на то, что в соответствии со статьей 139 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мировое соглашение может быть заключено сторонами по любому делу и на любой стадии арбитражного процесса, и считает возможным рассмотреть спор по существу.

В судебном заседании представитель общества "Яндекс" поддержал заявленные требования.

Роспатент и общество "Компания Афиша" в отзыве и их представители в ходе судебного заседания требования общества "Яндекс" оспорили, настаивая на законности и обоснованности ненормативного правового акта.

При рассмотрении спора суд исходит из следующего.

Общество "Компания Афиша" является правообладателем товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 206077 (дата приоритета - 30.12.1998, дата регистрации - 01.11.2001, дата истечения срок действия - 30.12.2028), зарегистрированного, в том числе в отношении товаров 9-го класса "приборы и инструменты для научных целей, морские, геодезические, электрические, фотографические, кинематографические, оптические, для взвешивания, измерения, сигнализации, контроля (проверки), спасания и обучения; аппаратура для записи, передачи, воспроизведения звука или изображений; магнитные носители информации, диски звукозаписи; торговые автоматы и механизмы для аппаратов с предварительной оплатой; кассовые аппараты, счетные машины, оборудование для обработки информации и ЭВМ; огнетушители" Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ), 16-го класса МКТУ "бумага, картон и изделия из них, не относящиеся к другим классам; периодические печатные издания (журналы); материалы для переплетных работ; фотоснимки; писчебумажные товары; клейкие вещества для канцелярских и бытовых целей; принадлежности для художников; кисти; пишущие машины и конторские принадлежности (за исключением мебели); учебные материалы и наглядные пособия (за исключением аппаратуры); пластмассовые материалы для упаковки (не относящиеся к другим классам); игральные карты; шрифты; клише типографские", услуг 35-го класса МКТУ "реклама; менеджмент в сфере бизнеса; административная деятельность в сфере бизнеса; офисная служба", 38-го класса МКТУ "связь", 39-го класса МКТУ "транспорт [перевозки]; упаковка и хранение товаров; организация путешествий", 41-го класса МКТУ "воспитание; обеспечение учебного процесса; развлечения; организация спортивных и культурно-просветительных мероприятий", 42-го класса МКТУ "обеспечение пищевыми продуктами и напитками; обеспечение временного проживания; медицинский, гигиенический и косметический уход; ветеринарная и сельскохозяйственная службы; юридическая служба; промышленные и научные исследования и разработки; программирование; реализация товаров".

Общество "Яндекс" 29.04.2020 обратилось в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны названному товарному знаку в отношении вышеперечисленных товаров и услуг, мотивированным несоответствием указанной регистрации требованиям пунктов 1 и 2 статьи 6 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон о товарных знаках).

Доводы возражения сводились к следующему:

спорный товарный знак не обладает различительной способностью и характеризует часть товаров и услуг, для которых он зарегистрирован;

в возражении приведены ссылки на нормативно-правовые источники, Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности от 20.03.1883, судебную практику по делам N СИП-691/2018, N СИП-750/2019, N СИП-843/2019, N СИП-34/2017, N СИП-350/2019, N СИП-741/2018, N СИП-324/2019, N СИП-415/2016, N СИП-547/2014, N СИП-548/2014 и т.д.;

спорный товарный знак не обладает различительной способностью и прямо характеризует часть товаров и услуг (указывает на их вид и назначение), для которых он зарегистрирован, а именно товары 9-го класса МКТУ "кассовые аппараты, счетные машины, оборудование для обработки информации и ЭВМ", 16-го класса МКТУ "материалы для переплетных работ; клейкие вещества для канцелярских и бытовых целей; пишущие машины и конторские принадлежности (за исключением мебели); бумага, картон и изделия из них, не относящиеся к другим классам; периодические печатные издания (журналы); шрифты; клише типографские", услуги 35-го класса МКТУ "реклама", 38-го класса МКТУ "связь", 39-го класса МКТУ "организация путешествий", 41-го класса МКТУ "развлечения; организация спортивных и культурно-просветительных мероприятий", 42-го класса МКТУ "программирование; реализация товаров". Данный вывод основан на отсутствии различительной способности спорного товарного знака в силу его семантического значения, на результатах социологического исследования, на использовании оспариваемого товарного знака различными производителями;

спорный товарный знак не обладает различительной способностью и указывает на вид и назначение вышеуказанных товаров и услуг в силу своего описательного характера;

согласно словарям слово "афиша" означает "объявление о спектакле, концерте, лекции, кинофильме, всякого рода объявление, объявление о театральных зрелищах, рекламное листовое издание; объявление на бумаге о каком-либо зрелище, представлении";

использование обозначения "афиша" в указанном описательном значении, в том числе до 1998 года, подтверждается сведениями из сети Интернет (например, фотографии старых афиш);

с учетом современных тенденций информацию о предстоящих мероприятиях можно получить как в бумажной афише, так и в сети Интернет, включая мобильные приложения;

обозначение "афиша" и на данный момент используется многими лицами для предоставления информации о мероприятиях в сети Интернет: мэрия Москвы (обозначение "Афиша - Мэр Москвы"), Большой театр - "Афиша - Большой театр", Метро Москвы - "Афиша Metro": куда сходить в Москве на выходные, сервис KudaGo - "Афиша Москвы, Комсомольская правда - "Афиша Москва", Московский международный дом музыки, а также другими лицами;

отсутствие различительной способности у спорного товарного знака также подтверждается фактом использования обозначения "афиша" многими производителями в отношении аналогичных товаров и услуг для указания на их вид и назначение, как на сегодняшний день, так и до даты приоритета спорного товарного знака;

в заключении ИС РАН по результатам контент-анализа, специалисты пришли к выводам, что слово "афиша" широко и повсеместно употребляется потребителями и специалистами соответствующих отраслей как описательное, прямо характеризующее товары 9-го, 16-го, и услуги 35, 38, 39, 41, 42-го классов МКТУ, в частности, товары и услуги, связанные с Интернетом, программным обеспечением, мобильными приложениями и программированием. В качестве видового наименования определенных товаров/услуг обозначение "афиша" применяется как минимум с 1990 года;

тесная связь товаров и услуг, касающихся изданий о развлечениях и информировании о мероприятиях, с использующимся для этих целей оборудованием, в том числе программным обеспечением, позволяет говорить о возможности восприятия словесного элемента "афиша" в качестве характеристики товаров и услуг, связанных с программным обеспечением и программированием, то есть обозначения, не обладающего различительной способностью;

описательный характер элемента "афиша" в силу его указанной семантики также подтверждается Заключением Института лингвистических исследований РАН. Специалисты указывают, что слово "афиша" используется в русском языке в значениях "объявление о спектакле, концерте лекции"; "перечень спектаклей, выступлений, концертных номеров"; "ресурс в сети интернет", где представлена информация о расписании различных мероприятий;

спорный товарный знак не приобрел различительную способность вследствие его использования. Так, деятельность правообладателя является убыточной, компания не была лидером и теряет свои позиции на рынке;

товарные знаки с элементом "афиша" зарегистрированы на разных, несвязанных между собой лиц в отношении товаров 9-го, 16-го, и услуг 35, 38, 39, 41, 42-го классов МКТУ: товарные знаки

по свидетельству Российской Федерации N 591114 (дата приоритета 29.09.2015), зарегистрирован для товаров 9-го и услуг 35-го и 41-го классов МКТУ, правообладатель Ласеев Александр Владимирович; "АФИША НЕДЕЛИ" по свидетельству Российской Федерации N 352692 (дата приоритета 07.12.2006), зарегистрирован для товаров 16-го классов и услуг 35, 39, 40, 41 и 42-го классов МКТУ, правообладатель открытое акционерное общество "Издательский дом "С.-Петербургские ведомости"; "" по свидетельству Российской Федерации N 206606 (дата приоритета 30.12.1998), зарегистрирован для товаров 16-го классов и услуг 35-го и 41-го классов МКТУ, правообладатель закрытое акционерное общество "Коммерсантъ.Издательский Дом"; "" по свидетельству Российской Федерации N 727514 (дата приоритета 19.12.2018), зарегистрирован для услуг 41-го классов МКТУ, правообладатель Курланова Дарья Андреевна (все элементы знака неохраняемые);

согласно отчету ВЦИОМ большинство опрошенных респондентов (97%) связывают обозначение "АФИША" с каким-либо мероприятием или баннером об этом мероприятии. При этом респонденты считают, что обозначение "АФИША" характеризует анонсы, рекламу, фильмы, услуги развлекательного характера, продажу билетов на мероприятия и т.д.;

согласно заключению ИС РАН большинство опрошенных (84%) посчитало, что оспариваемый товарный знак воспринимается как характеризующий товары и услуги. Причем ассоциации оспариваемого товарного знака с такими товарами и услугами как продажа билетов, развлечения, брошюры, реклама и т.д. вызваны с семантическим значением слова "афиша", в том числе на дату приоритета. Кроме того, у потребителей отсутствует ассоциативная связь между оспариваемым товарным знаком и предложенными компаниями - производителями;

спорный товарный знак является общепринятым термином в сфере информационной, рекламной и издательской деятельности в отношении части товаров 9-го, 16-го классов и услуг 35, 38, 39, 41, 42-го классов МКТУ. Данные товары и услуги связаны с информацией, ее передачей и представлением, а также с издательской деятельностью и рекламой. Данный вывод подтверждается данными печатных изданий, а также Заключениями ИС РАН;

слово "афиша" толкуется в специализированных терминологических словарях, ГОСТах как термин, связанный с рекламной издательской деятельностью: "афиша";

объявление о действующих лицах драматического произведения; "афиша" - рекламное или справочное издание, оповещающее о каком-либо культурном мероприятии и предназначенное для расклейки; "афиша" - одно из средств печатной рекламы в форме плаката или объявления большого формата и т.д.;

спорный товарный знак является ложным в отношении товаров 9-го класса МКТУ "приборы и инструменты для научных целей, морские, геодезические, электрические, фотографические, кинематографические, оптические, для взвешивания, измерения, сигнализации, контроля (проверки), спасания и обучения; аппаратура для записи, передачи, воспроизведения звука или изображений; магнитные носители информации, диски звукозаписи; торговые автоматы и механизмы для аппаратов с предварительной оплатой; огнетушители", 16-го класса МКТУ "фотоснимки; писчебумажные товары; принадлежности для художников; кисти; учебные материалы и наглядные пособия (за исключением аппаратуры); пластмассовые материалы для упаковки (не относящиеся к другим классам); игральные карты", услуг 35-го класса МКТУ "менеджмент в сфере бизнеса; административная деятельность в сфере бизнеса; офисная служба", 39-го класса МКТУ "транспорт [перевозки]; упаковка и хранение товаров", 41-го класса МКТУ "воспитание; обеспечение учебного процесса", 42-го класса МКТУ "обеспечение пищевыми продуктами и напитками; обеспечение временного проживания; медицинский, гигиенический и косметический уход; ветеринарная и сельскохозяйственная службы; юридическая служба; промышленные и научные исследования и разработки";

заинтересованность общества "Яндекс" подтверждается использованием в своей экономической деятельности обозначения "Яндекс Афиша", а также в связи с оспариванием правообладателем товарного знака общества "Яндекс" по свидетельству Российской Федерации N 724232 (дата приоритета - 17.06.2019, зарегистрирован для товаров 9-го, 16-го и услуг 35, 38, 39, 41, 42, 45-го классов МКТУ).

В подтверждение своих доводов общество "Яндекс" представило в материалы административного дела следующие материалы:

выписка из открытого реестра ФИПС в отношении товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 206077, а также материалы заявки [1];

словарные источники в отношении значения слова "афиша" [2];

таблица использования слова "афиша" с XIX века, составленная на основе сведений Национального корпуса русского языка, вместе с распечаткой в отношении слова "афиша" с сервиса Национального корпуса русского языка [3];

распечатка с Интернет-сайтов в отношении использования слова "афиша" до 1998 года [4];

заключение Института лингвистических исследований РАН от 20.04.2020 [5];

заключение Института социологии РАН по результатам контент-анализа использования обозначения "афиша" от 24.12.2019 [6];

заключение Института социологии РАН по результатам информационно-аналитического обзора рынка от 20.04.2020 [7];

таблица использования обозначения "афиша" третьими лицами в сети Интернет вместе с распечатками с Интернет-сайтов таких третьих лиц [8];

распечатки с сервиса WHOIS в отношении третьих лиц, использующих обозначение "афиша" на принадлежащих им интернет-сайтах [9];

отчет ВЦИОМ от 23.12.2019 [10];

заключение Института Социологии РАН по результатам социологического опроса от 20.04.2020 [11];

доказательства использования обозначения "Яндекс Афиша" [12];

возражение правообладателя против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 724232 от 23.09.2019 [13];

возражение правообладателя против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 724232 от 10.02.2020 [14];

источники, подтверждающие использование слова "афиша" в качестве общепринятого термина [15].

В ходе рассмотрения возражения общества "Яндекс", последним также были представлены письменные пояснения, доводы которых сводились к следующему:

отсутствие различительной способности и описательный характер, а также терминологический характер (в сфере издательской, информационной и рекламной деятельности) оспариваемого товарного знака доказывается совокупностью обстоятельств и доказательств, а не только его повсеместным использованием разными производителями;

доминирующим элементом спорного товарного знака является "афиша", который не обладает различительной способностью и указывает на вид и назначение вышеуказанных товаров и услуг в силу своего описательного характер;

сервис "Яндекс Радар", согласно которому в наименовании первых трех порталов содержится слово "Афиша": Яндекс Афиша, Афиша и Киноафиша, свидетельствует о необходимости использования этого обозначения разными производителями аналогичных товаров и услуг;

результаты представленных с возражением социологических опросов подтверждают, что спорный товарный знак не обладает различительной способностью и ассоциируется у обычных потребителей с видом товара или услугами разных производителей;

представленные правообладателем материалы не являются надлежащими и не доказывают приобретение оспариваемым товарным знаком различительной способности (исполнение договоров не представлено, в части документах невозможно определить дату и т.п.);

являясь описательным для одной части товаров и услуг, спорный товарный знак является ложным и способным ввести в заблуждение в отношении оставшейся части товаров и услуг;

заключение лингвиста М.Е. Новочихиной не может приниматься во внимание, поскольку лицо, имеющее образование в сфере филологии, не имеет достаточной квалификации для того, чтобы делать выводы по вопросам права;

отчет правообладателя по результатам социологического опроса автономной некоммерческой организации "Аналитический центр Юрия Левады" (далее - Центр Ю. Левады) и заключение лингвиста М.Е. Новочихиной являются неотносимыми, необоснованными.

В подтверждение своих доводов общество "Яндекс" представило следующие документы: документы, подтверждающие квалификацию специалистов-лингвистов [43]; отзыв ИС РАН от 04.09.2020 [44]; рецензия Центра Ю. Левады от 18.12.2019 [45]; определение Суда по интеллектуальным правам по делу N СИП-591/2020 [46]; рецензия ИС РАН на отчет Центра Ю. Левады от 04.09.2020 [47]; сравнительные таблицы доказательств, представленных сторонами спора [48]; досудебная претензия о прекращении нарушения исключительных прав [49].

Решением Роспатента от 14.10.2020 возражение общества "Яндекс" было удовлетворено частично, правовая охрана товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 206077 признана недействительной в отношении товаров 16-го класса МКТУ "бумага, картон и изделия из них, не относящиеся к другим классам".

Принимая оспариваемое решение, административный орган исходил из следующего.

Общество "Яндекс" является лицом, заинтересованным в подаче возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку, поскольку указанное лицо с 2005 года использует в своей хозяйственной деятельности обозначение "Яндекс Афиша", а в Суде по интеллектуальным правам рассматривается дело N СИП-591/2020, в рамках которого оспаривается правовая охрана товарного знака "Яндекс Афиша" по свидетельству N 724232, исключительное право на который принадлежит обществу "Яндекс".

Проанализировав спорный товарный знак с точки зрения его соответствия требованиям пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках, административный орган установил, что согласно словарным источникам [2] элемент "афиша" в силу семантики означает: "объявление о спектакле, концерте, лекции, кинофильме, всякого рода объявление, объявление о театральных зрелищах, рекламное листовое издание; объявление на бумаге о каком-либо зрелище, представлении" и способен характеризовать такие товары как "афиши; плакаты; вывески бумажные или картонные; бумага, картон и изделия из них" и т.п., а также сопутствующие им в гражданском обороте услуги (например, "расклейка афиш"), в связи с чем посчитал, что зарегистрированный в отношении общего видового понятия товаров 16-го класса МКТУ "бумага, картон и изделия из них, не относящиеся к другим классам", спорный товарный знак, к которому можно отнести "афиши", прямо, без домысливания характеризует указанные товары 16-го класса МКТУ, в том числе указывая на их вид, назначение.

Так, административный орган посчитал доказанным изложенный в возражении довод о несоответствии спорного товарного знака требованиям пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках в отношении товаров 16 класса МКТУ "бумага, картон и изделия из них, не относящиеся к другим классам".

В тоже время Роспатент пришел к выводу о том, что в отношении остальных товаров 9-го, 16-го и услуг 35, 38, 39, 41 и 42-го классов МКТУ описательный характер спорного товарного знака не прослеживается ввиду его фантазийного характера.

В обоснование названного довода административный орган указал на то, что одних лишь данных по упоминанию слова "Афиша", приведенных в Таблице использования слова "афиша" [3] и распечатках с интернет-сайтов [4], а также использованию обозначения "Яндекс Афиша" [12] обществом "Яндекс" в своей деятельности недостаточно для вывода о том, что спорный товарный знак не обладает различительной способностью и представляет собой описательную характеристику в отношении остальных товаров и услуг.

Роспатент в оспариваемом решении отклонил довод общества "Яндекс" о том, что спорный товарный знак не обладает различительной способностью в связи с использованием многими производителями обозначения "афиша", отметив, что на основе представленных заявителем заключения ИС РАН по результатам контент-анализа [6], заключения ИС РАН по обзору рынка [7], а также сайтов сети Интернет [8,9] в отношении многих лиц: мэрия Москвы (обозначение "Афиша - Мэр Москвы"), Большой театр - "Афиша - Большой театр", Метро Москвы - "Афиша Metro": куда сходить в Москве на выходные, сервис KudaGo - "Афиша Москвы", Комсомольская правда - "Афиша Москва", Московский международный дом музыки в отсутствие иных фактических данных и доказательств, не представляется возможным прийти к выводу о том, что в результате широкого и длительного использования указанными в возражении лицами в отношении идентичных или однородных товаров, в том числе в рекламе товаров и их изготовителей в средствах массовой информации, словесный элемент "АФИША" утратил различительную способность и не способен выполнять индивидуализирующую функцию в отношении товаров и услуг, указанных в перечне регистрации спорного товарного знака.

Представленная в возражении практика ведомства по регистрации товарных знаков со словесным элементом "афиша", в том числе неохраняемом, не привела Роспатент к иным выводам в силу независимого делопроизводства по каждому делу в отдельности.

В связи с этим довод заявителя возражения об отсутствии различительной способности спорного товарного знака ввиду использования многими производителями обозначения "афиша" Роспатент счел недоказанным.

В отношении довода общества "Яндекс" о том, что словесный элемент "Афиша" обладает терминологическим характером административный орган указал, что в представленные в обоснование этого довода источники информации либо являются мнением частных лиц, либо носят устаревший характер, либо в них приведено общее по своей сути толкование слова "афиша" как объявления о культурном мероприятии, рекламном листовом издании, в связи с чем отнесение спорного знака к общепринятым терминам в области производства товаров в области производства товаров и услуг спорного товарного знака является недоказанным.

С учетом изложенного Роспатент в оспариваемом решении пришел к выводу об отсутствии оснований считать, что товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 206077 не соответствует требованиям пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках.

Оценив доводы подателя возражения о несоответствии спорного товарного знака требованиям пункта 2 статьи 6 Закона о товарных знаках, административный орган отметил, что поскольку спорный товарный знак не несет прямого указания в отношении вида товаров, назначения услуг и обладает фантазийным характером, то отсутствуют основания для признания этого товарного знака ложным или способным ввести потребителя в заблуждение относительно иных товаров и услуг.

При этом, оценив представленные правообладателем спорного товарного знака доказательства, Роспатент обратил внимание на активное и длительное использование обозначения "афиша" в хозяйственной деятельности правообладателя, в том числе при реализации билетов на сайте "aflsha.ru".

Административный орган также пришел к выводу о том, что имеющиеся в деле социологические опросы, заключения не могут быть положены в основу выводов коллегии о несоответствии спорного товарного знака требованиям законодательства, поскольку содержат взаимоисключающие выводы, в том числе в отношении описательности и фантазийного характера обозначения "Афиша".

В частности, Роспатент указал на то, что согласно исследованию [36] 68% респондентов знакомы с обозначением "Афиша" в качестве маркировки товаров и услуг, при этом 45% опрошенных связывают обозначение "АФИША" с анонсами мероприятий, 43% - с информационно-сервисным сайтом по продаже/бронированию билетов на культурные мероприятия, где можно узнать о культурной жизни, 22% - бумажным/электронным журналом о сфере развлечений, в то время как исследования [10, 11] показывают, что обозначение "Афиша" у 66% опрошенных воспринимается как разновидность товаров и услуг, которые продают или оказывают многие компании.

Административный орган отметил также, что в настоящее время спорный товарный знак воспринимается подавляющим большинством потребителей (83%) как описательный по совокупности признаков для таких товаров и услуг, как билеты на мероприятия, печатная продукция, программное обеспечение, телекоммуникационные услуги, услуги, оказываемые рекламными учреждениями (а с учетом ретроспективы этот показатель составил 84%).

Об описательном характере слова "афиша", как констатировал Роспатент, свидетельствуют заключения специалистов Козловской Н.В. и Кузнецовой И.Е. [5], а в заключении Новичихиной М.Е. [16] указано, что слово "афиша" является описательным обозначением лишь в качестве элемента товарного знака "мобильная "афиша" применительно к товару 16-го класса МКТУ "афиши". Вместе с тем административный орган пришел к выводу о том, что данные заключения представляют собой мнения частных лиц, а не исследование ответов значительной аудитории.

Роспатент в оспариваемом решении также указал, что оценка действий в части недобросовестной конкуренции и злоупотребления гражданскими правами не входит в его компетенцию.

Не согласившись с выводами, положенными Роспатентом в основу оспариваемого решения от 14.10.2020, общество "Яндекс" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением, указав на то, что не оспаривает решение Роспатента в части признания предоставления правовой охраны спорному товарного знаку недействительной в отношении товара 16-го класса МКТУ "бумага, картон и изделия из них, не относящиеся к другим классам".

В обоснование заявленных требований общество "Яндекс" ссылается на то, что при принятии оспариваемого решения Роспатентом были нарушены нормы материального права, что привело к принятию неправильного решения, в связи с чем товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 206077 должен быть аннулирован в отношении всех оспариваемых заявителем товаров и услуг.

По мнению заявителя, правовая охрана спорному товарному знаку была предоставлена с нарушением абзаца первого нарушением пункта 1 и абзаца третьего пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках как не обладающему различительной способностью и характеризующему товары и услуги; абзаца второго пункта 1 названной статьи Закона как являющемуся общепринятым термином; пункта 2 указанной статьи Закона как вводящему потребителя в заблуждение.

Так, по мнению заявителя, Роспатент необоснованно узко толкует слово "афиша" исключительно как "бумажное объявление о мероприятии", признавая его описательным только для товаров 16-го класса МКТУ "бумага, картон и изделия из них, не относящиеся к другим классам", в то время как в оспариваемом решении им приводится определение слова "афиша" как "объявление о спектакле, концерте, лекции, кинофильме, всякого рода объявление, объявление о театральных зрелищах, рекламное листовое издание; объявление на бумаге о каком-либо зрелище, представлении".

Вместе с тем, по мнению общества "Яндекс", понятие слова "афиша" должно толковаться шире, поскольку в силу своего семантического значения оно носит описательный характер не только для товаров 16-го класса МКТУ, но и для остальных спорных товаров и услуг без каких-либо домысливаний.

Ссылаясь на имеющиеся в материалах дела словарные источники, общество "Яндекс" отмечает, что слово "афиша" используется в русском языке с начала XIX века и означает:

вывешиваемое объявление о спектакле, лекции, концерте и т.п.;

объявление о спектакле, концерте, кинофильме, лекции;

так называется в обширном смысле всякого рода объявление; в более узком смысле афишей называется объявление о театральных зрелищах и всякого рода увеселениях;

рекламное листовое издание, вид печатной рекламы на бумаге или картоне, в отличие от плаката афиша является анонсом какого-либо грядущего события и расклеивается на улицах (от фр. afficher - вывешивать объявление, объявлять);

объявление о действующих лицах драматического произведения (франц. affiche - объявление, прибитое к стене);

объявление на бумаге о каком-либо зрелище, представлении, сборище за день за деньги; иногда о продаже чего и пр.

При этом общество "Яндекс" отмечает, что согласно данным сервиса Института русского языка им. В.В. Виноградова Российской академии наук, слово "афиша" используется в русском языке именно в таком значении с начала XIX века, т.е. задолго до даты приоритета спорного товарного знака.

Заявитель также указывает на то, что из представленных интернет-сайтов, на которых представлены старые афиши, слово "афиша" широко используется в его указанном словарном значении как "объявление о мероприятии", "объявление о продаже чего-либо", "реклама", "листовое издание" в отношении афиш, издаваемых до 1998 года, следовательно, подтверждается довод об использовании этого обозначения в качестве описательного задолго до даты приоритета спорного товарного знака.

При этом общество "Яндекс" обращает внимание на то, что понятие слова "афиша" как вид объявления о предстоящем мероприятии, прикрепленного к стене, претерпело изменения, поскольку в настоящее время информацию о предстоящих мероприятиях можно получить как из бумажной афиши, так и в сети Интернет, включая мобильные приложения.

Заявитель отмечает, что включающий в себя доминирующий элемент "афиша" спорный товарный знак прямо характеризует товары 16-го класса МКТУ, связанные с печатными изданиями, афишами, издательской деятельностью, а также услугу 35-го класса МКТУ "реклама" и услуги 41-го класса МКТУ "развлечения; организация спортивных и культурно-просветительных мероприятий".

Общество "Яндекс" считает, что спорный товарный знак носит описательный характер для услуги 39-го класса МКТУ "организация путешествий", которая включает в себя размещение объявлений, рекламы о путешествиях, а также продажу билетов, указывает на назначение данных услуг 39-го класса МКТУ.

По мнению заявителя, словесный элемент "афиша" также указывает на назначение услуги 42-го класса МКТУ "реализация товаров", поскольку, как указано выше, слово "афиша" в том числе имеет значение "объявление о продаже чего-либо".

Общество "Яндекс" отмечает, что словесный элемент "афиша" также характеризует товары 9-го класса МКТУ "кассовые аппараты, счетные машины, оборудование для обработки информации и ЭВМ" и услугу 42-го класса МКТУ "программирование" как связанные с программным обеспечением, т.е. продуктом современных технологий, который напрямую не имеет отношения к афише в первоначальном словарном значении данного слова.

Как полагает заявитель, тесная связь товаров и услуг, касающихся изданий о развлечениях и информировании о мероприятиях, с использующимся для этих целей оборудованием, в том числе программным обеспечением, позволяет говорить о возможности восприятия словесного элемента "афиша" в качестве характеристики товаров и услуг, связанных с программным обеспечением и программированием, иными словами обозначения, не обладающего различительной способностью.

С точки зрения общества "Яндекс", аналогично словесный элемент "афиша" характеризует услугу 38-го класса МКТУ "связь" как имеющую назначение "предоставление и передача информации", в том числе посредством сети Интернет, следовательно, возможно восприятие словесного элемента "афиша" в качестве характеристики услуги "связь".

Возражая против вывода Роспатента о том, что использование спорного товарного знака иными производителями не подтверждает отсутствие его различительной способности, общество "Яндекс" указывает на противоречие данного вывода сложившемуся в судебной практике подходу к толкованию этого основания для отказа в регистрации товарного знака, а также заключению Института социологии РАН по результатам контент-анализа использования обозначения "афиша" от 24.12.2019 (далее - заключение ИС РАН по результатам контент-анализа) и заключению Института социологии РАН по результатам информационно-аналитического обзора рынка от 20.04.2020 (далее - заключение ИС РАН по обзору рынка).

Кроме того, заявитель обращает внимание на факты регистрации товарных знаков с элементом "афиша" на имя иных лиц в отношении товаров 9, 16-го и услуг 35, 38, 39, 41, 42-го классов МКТУ.

Общество "Яндекс" отмечает, что Роспатентом при принятии оспариваемого решения необоснованно не приняты во внимание представленные им результаты социологических опросов, а именно - отчет ВЦИОМ по результатам опроса мнения респондентов относительно обозначения "афиша" (далее - отчет ВЦИОМ) и заключение Института социологии РАН по результатам социологического опроса от 20.04.2020 (далее - заключение ИС РАН по результатам социологического опроса), согласно которым большинство опрошенных связывают слово "афиша" с каким-либо мероприятием или баннером об этом мероприятии; обозначение "афиша" воспринимается респондентами как разновидность товаров и услуг, которые продают или оказывают многие компании; обозначение "афиша" используют для маркировки своих товаров/услуг разные, не связанные между собой компании; обозначение "афиша" характеризует такие товары и услуги, как фильмы, сериалы, спектакли и другие культурные мероприятия; анонсы, объявления и плакаты об этих мероприятиях; услуги развлекательного характера; продажа билетов на мероприятия; реклама; по мнению большинства опрошенных, спорный товарный знак является указанием на вид товара/услуги, а не маркой товара/услуги (товарным знаком), следовательно, не может индивидуализировать товары и услуги конкретной компании как на сегодняшний день, так и на дату приоритета спорного товарного знака.

Не соглашаясь с изложенным в оспариваемом решении выводом Роспатента о том, что представленные заявителем и правообладателем спорного товарного знака социологические опросы не могут быть приняты во внимание, поскольку содержащиеся в них данные являются взаимоисключающими, заявитель считает, что представленный правообладателем спорного товарного знака отчет по результатам социологического опроса, выполненный Центром Ю. Левады содержит очевидные недостатки, в связи с чем не мог быть положен в основу решения. В обоснование доводов о некорректности выводов, содержащихся в отчете Центра Ю. Левады заявитель ссылается на имеющуюся в материалах дела рецензию ИС РАН на указанный отчет, в соответствии с которой отчет содержит множество методических и методологических несоответствий, а также логические неточности.

С учетом вышеизложенного общество "Яндекс" настаивает на том, что спорный товарный знак не обладает различительной способностью и характеризует часть товаров и услуг, для которых он зарегистрирован, а именно для товаров 9-го класса МКТУ "кассовые аппараты, счетные машины, оборудование для обработки информации и ЭВМ", 16-го класса МКТУ "материалы для переплетных работ; клейкие вещества для канцелярских и бытовых целей; пишущие машины и конторские принадлежности (за исключением мебели); бумага, картон и изделия из них, не относящиеся к другим классам; периодические печатные издания (журналы); шрифты; клише типографские", для услуг 35-го класса МКТУ "реклама", 39-го класса МКТУ "организация путешествуй", 41-го класса МКТУ "развлечения; организация спортивных и культурно-просветительных мероприятий" и 42-го класса МКТУ "программирование; реализация товаров", в связи с чем, по его мнению, предоставление правовой охраны спорному товарному знаку в отношении указанных товаров и услуг должно было быть признано недействительным как несоответствующее пункту 1 и абзацу третьему пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках.

Заявитель также считает, что спорный товарный знак не соответствует абзацу второму пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках как являющийся общепринятым термином в сфере информационной, рекламной и издательской деятельности (для вышеперечисленных товаров и услуг).

Ссылаясь на вышеприведенные определения понятия "афиша", данные в словарных источниках, ГОСТ 7.60-90 "СИБИД. Издания. Основные виды. Термины и определения", иных источниках информации, общество "Яндекс" указывает на то, что "афиша" - это вид печатного издания по типу информации и означает "рекламное или справочное листовое издание, оповещающее о каком-либо культурном мероприятии и предназначенное для расклейки. В этой связи, с точки зрения заявителя, слово "афиша" является термином в отношении информации, библиотечного и издательского дела. При этом, заявитель указывает, что термин "афиша" может быть изменен по форме изложения, если при этом его понятие остается прежним - издание, оповещающее о предстоящем мероприятии, т.е. афиша как источник информации может размещаться как в журналах и на столбах, так и в сети Интернет.

В связи с этим, с точки зрения заявителя, спорный товарный знак относится к лексической единице, характерной для определенных областей деятельности, связанных с распространением информации, рекламой, печатными изданиями и интернет-сервисами, следовательно, он является общепринятым термином, применяемым в указанных сферах информационной, рекламной и издательской деятельности, и являлся таковым на дату приоритета спорного товарного знака.

Общество "Яндекс" также считает, что спорный товарный знак, являясь описательным для одной части товаров 9-го, 16-го классов и услуг 35, 39, 41 и 42-го классов МКТУ, является ложным и способным ввести в заблуждение потребителя относительно иных товаров и услуг, а именно товаров 9-го класса МКТУ "приборы и инструменты для научных целей, морские, геодезические, электрические, фотографические, кинематографические, оптические, для взвешивания, измерения, сигнализации, контроля (проверки), спасания и обучения; аппаратура для записи, передачи, воспроизведения звука или изображений; магнитные носители информации, диски звукозаписи; торговые автоматы и механизмы для аппаратов с предварительной оплатой; огнетушители", 16-го классов МКТУ "фотоснимки; писчебумажные товары; принадлежности для художников; кисти; учебные материалы и наглядные пособия (за исключением аппаратуры); пластмассовые материалы для упаковки (не относящиеся к другим классам), игральные карты", услуг 35-го класса МКТУ "менеджмент в сфере бизнеса; административная деятельность в сфере бизнеса; офисная служба", 39-го класса МКТУ "транспорт [перевозки]; упаковка и хранение товаров", 41-го класса МКТУ "воспитание; обеспечение учебного процесса", 42-го класса МКТУ "обеспечение пищевыми продуктами и напитками; обеспечение временного проживания; медицинский, гигиенический и косметический уход; ветеринарная и сельскохозяйственная службы; юридическая служба; промышленные и научные исследования и разработки".

Как отмечает заявитель, правообладателем не была доказана приобретенная различительная способность спорного товарного знака, тогда как Роспатент в оспариваемом решении приводит ссылки на посещаемость сайта www.afisha.ru и на факт издания обществом "Компания Афиша" печатного журнала "афиша".

Общество "Яндекс" обращает внимание на то, что представленные правообладателем спорного товарного знака материалы относятся к печатной продукции, то есть к товарам 16-го класса МКТУ, и не содержат каких-либо сведений об использовании обозначения в период ранее даты приоритета этого товарного знака в качестве средства индивидуализации выпускаемых правообладателем товаров/оказываемых услуг и доказательств восприятия потребителями данного описательного обозначения и общепринятого термина уже в качестве товарного знака, индивидуализирующего исключительно товары/услуги, выпускаемые правообладателем.

Заявитель просит учесть тот факт, что регистрация спорного товарного знака нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку заявитель является лицом, заинтересованным в досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака и, соответственно, в оспаривании решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны этому товарному знаку в связи с активным использованием им в своей экономической деятельности обозначения "Яндекс Афиша", а также в связи оспариванием обществом "Компания Афиша" товарного знака заявителя.

В частности, общество "Яндекс" ссылается на то, что одним из поддерживаемых им сервисов является "Яндекс Афиша" (afisha.yandex.ru) - русскоязычный сервис по информированию населения о предстоящих культурных и развлекательных мероприятиях, по продаже билетов на развлекательные мероприятия: театры, концерты, кино, мюзиклы, шоу и другие события, который функционирует с 2005 года, а также на факт регистрации на его имя товарного знака "Яндекс Афиша" по свидетельству Российской Федерации N 724232 с приоритетом от 17.06.2019 в отношении товаров 9, 16-го и услуг 35, 38, 39, 41, 42, 45-го классов МКТУ.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении, в отзывах Роспатента и третьего лица на заявление, в возражениях на отзывы, письменных пояснениях лиц, участвующих в деле, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления общества "Яндекс" в силу нижеследующего.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

В соответствии со статьями 1248 и 1500 ГК РФ решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, принятые по результатам рассмотрения возражений против предоставления правовой охраны товарному знаку, могут быть оспорены в суде.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на обращение с заявлением об оспаривании решения Роспатента обществом "Яндекс" не пропущен, что не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из полномочий Роспатента, закрепленных в Положении о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, рассмотрение возражения заявителя на отказ в регистрации товарного знака и принятие решения по результатам рассмотрения такого возражения находится в рамках компетенции Роспатента.

Таким образом, оспариваемое решение от 14.10.2020 принято Роспатентом в рамках своих полномочий, что не оспаривают заявитель и третье лицо.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 27 Постановления N 10, при оспаривании решений Роспатента необходимо учитывать, что заявки на товарный знак подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки. Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными принятого решения.

С учетом даты подачи заявки на регистрацию спорного обозначения в качестве товарного знака (30.12.1998) законодательство, применимое для оценки его охраноспособности, включает Закон о товарных знаках и Правила составления, подачи и рассмотрения Заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания от 08.12.1995 N 989 (далее - Правила N 989).

Как указано в абзаце шестом пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках не допускается регистрация товарных знаков, состоящих только из обозначений, указывающих на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место и время их производства или сбыта.

Согласно подпункту 1.5 пункта 2.3 Правил. N 989 к таким обозначениям относятся, в частности, простые наименования товаров; обозначения категории качества товаров; указание свойств товаров (в том числе носящие хвалебный характер); указания материала или состава сырья; указания веса, объема, цены товаров; даты производства товаров; данные по истории создания производства; видовые наименования предприятий; адреса изготовителей товаров и посреднических фирм; обозначения, состоящие частично или полностью из географических названий, которые могут быть восприняты как указания на место нахождения изготовителя товара.

В том случае, если для формулирования описательной характеристики товара или характеристики сведений об изготовителе нужны дополнительные рассуждения, домысливания, ассоциации, можно признать, что анализируемый элемент не является описательным. Подтверждение описательности могут быть положительные ответы на следующие вопросы: понятен ли рядовому потребителю смысл элементов без дополнительных рассуждений и домысливания; воспринимается ли рядовым потребителем элемент как прямо (не через ассоциации) описывающий вид, характеристики товара, сведения об изготовителе.

Спорный товарный состоит из единственного словесного элемента "афиша", выполненного стандартным шрифтом строчными буквами русского алфавита.

Как усматривается из материалов административного дела, в подтверждение довода о том, что спорный товарный знак характеризует следующие указанные в его перечне товары 9-го класса МКТУ "кассовые аппараты, счетные машины, оборудование для обработки информации и ЭВМ", 16-го класса МКТУ "материалы для переплетных работ; клейкие вещества для канцелярских и бытовых целей; пишущие машины и конторские принадлежности (за исключением мебели); шрифты; клише типографские", услуги 35-го класса МКТУ "реклама", 38-го класса МКТУ "связь", 39-го класса МКТУ "организация путешествий", 41-го класса МКТУ "развлечения; организация спортивных и культурно-просветительских мероприятий", 42-го класса МКТУ "программирование; реализация товаров" общество "Яндекс" представило следующие доказательства: копии страниц "Толкового словаря современного русского языка" Д.Н. Ушакова, "Энциклопедического словаря" под редакцией И.Е. Андреевского, "Толкового словаря живого великорусского языка" Владимира Даля, распечатки страниц Интернет-словарей "gufo.me", "feb-web.ru", таблица примеров использования слова "афиша" с XIX века; заключение специалистов Института лингвистических исследований РАН Н.В. Козловской и И.Е. Кузнецовой от 20.04.2020 (далее - заключение ИЛИ РАН); заключение ФГБУН ФНИСЦ РАН от 20.04.2020 N 42-2020; заключение ФГБУН ФНИСЦ РАН от 20.04.2020 N N 44-2020.

Проанализировав указанные источники информации, Роспатент установил, что спорное словесное обозначение означает "объявление о спектакле, концерте, лекции, кинофильме, всякого рода объявление, объявление о театральных зрелищах, рекламное листовое издание; объявление на бумаге о каком-либо зрелище, представлении", следовательно, спорный товарный знак представляет собой обозначение, указывающее на разновидность печатной продукции, а именно: афиш.

Так, на основании значения слова "афиша" административный орган пришел к неоспариваемому заявителем выводу о том, что спорный товарный знак для указанных в его перечне товаров 16-го класса МКТУ "бумага, картон и изделия их них, не относящиеся к другим классам", к которому можно отнести афиши, будет прямо без дополнительных рассуждений и домысливания восприниматься потребителем в качестве характеристики перечисленных товаров названного класса МКТУ, а именно: указания на его вид или назначение.

Вместе с тем в отношении иных товаров 9-го и 16-го классов МКТУ Роспатент правомерно констатировал, что они представляют собой различные научные и исследовательские приборы, носители информации, торговое оборудование, печатную и писчебумажную продукцию, а услуги 35, 38, 41, 42-го классов МКТУ, связаны с программным обеспечением, электронными компьютерными устройствами, 35-го класса МКТУ - с рекламой, маркетинговой деятельностью, продвижением товаров и услуг для третьих лиц, что не позволяет сделать вывод об описательности спорного товарного знака для названных товаров и услуг названных классов МКТУ.

Судебная коллегия соглашается с выводом административного органа о том, что вышеперечисленные товары и услуги относятся к иным видам деятельности, явным образом не связанным с производством афиш, в связи с чем применительно к ним спорный товарный знак не является прямым указанием на их вид или назначение.

Довод общества "Яндекс" о том, что с учетом современных тенденций спорный товарный знак ассоциируется у потребителей с публикацией информации о мероприятиях с помощью различных каналов связи, в том числе посредством использования компьютерных программ, в связи с чем товарный знак третьего лица характеризует связанные с программным обеспечением, электронными компьютерными устройствами товары 9-го, 16-го классов МКТУ и услуги 35, 38, 39, 41, 42-го классов МКТУ, связанные с рекламой, маркетинговой деятельностью, продвижением товаров и услуг для третьих лиц услуги 35-го класса МКТУ, отклоняется судебной коллегией, поскольку данный довод не подтверждается представленными заявителем доказательствами, в том числе словарно-справочными материалами.

Судебная коллегия обращает внимание также на то, что оценка обозначения на соответствие требованиям пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках (аналогичная норма содержится в пункте 1 статьи 1483 ГК РФ, действующей в настоящее время), по общему правилу, производится исходя из восприятия этого обозначения потребителями на конкретную дату - дату подачи заявки на государственную регистрацию этого товарного знака в Роспатент.

Аналогичная правовая позиция высказана в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 19 марта 2014 года по делу N СИП-161/2013 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 08.07.2015 года N 300-ЭС15-6682 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано), от 03.04.2015 по делу N СИП-547/2014, от 27.07.2015 года по делу N СИП-31/2015.

Таким образом, Роспатент обоснованно учитывал смысловое значение спорного товарного знака на дату приоритета спорного товарного знака (30.12.1998), а не современные ассоциации, возникающие у потребителей при его восприятии.

В связи с этим современные тенденции использования слова "афиша" в гражданском обороте в целом не могут опровергать вывод Роспатента о том, что спорный товарный знак не указывает на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место и время их производства или сбыта.

При этом даже с учетом возникающих у потребителей, как отметило в заявлении общество "Яндекс", названных ассоциаций со спорным товарным знаком необходимы дополнительные рассуждения и домысливания для соотнесения данного обозначения с указанными в его перечне товарами 9-го и 16-го классов МКТУ и услугами 35, 38, 39, 41, 42-го классов МКТУ в качестве их характеристики.

Судебная коллегия соглашается с выводом Роспатента об отсутствии в материалах дела доказательств, из которых следовал бы вывод об очевидном восприятии потребителем спорного товарного знака как указывающего на вид и назначение данных названных выше товаров и услуг.

Довод заявителя о том, что административный орган не исследовал заключение ИЛИ РАН, подтверждающее, по его мнению, восприятие товарного знака третьего лица потребителями вы качестве характеристики спорных 9-го и 16-го классов МКТУ и услугами 35, 38, 39, 41, 42-го классов МКТУ судебная коллегия признает необоснованными ввиду его несоответствия содержанию оспариваемого решения. Так, из абзаца второго страницы 20 заключения палаты по патентным спорам усматривается, что Роспатент пришел к выводу о том, что заключение ИЛИ РАН не может свидетельствовать о восприятии спорного товарного знака потребителями в качестве характеристики товаров 9-го и 16-го классов МКТУ и услугами 35, 38, 39, 41, 42-го классов МКТУ.

Судебная коллегия отмечает, что оценка обозначения на соответствие требованиям пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках производится, исходя из восприятия этого обозначения рядовым, средним потребителем соответствующего товара в Российской Федерации - адресатом товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак или испрашивается регистрация товарного знака.

При рассмотрении дел об оспаривании решений Роспатента, принятых на основании указанной нормы, учитываются имеющиеся или вероятные ассоциативные связи, возникающие у потребителей в связи со спорным обозначением, исходя из имеющихся в материалах дела доказательств.

Как усматривается из представленного заявителем заключения ИЛИ РАН, оно содержит результаты исследования в отношении смыслового значения слова "афиша", подготовленное доктором филологических наук Н.В. Козловской и научным сотрудником-филологом И.Е. Кузнецовой.

Вместе с тем Роспатент обосновано заметил, что рядовой, средний потребитель товаров 9-го и 16-го классов МКТУ и услугами 35, 38, 39, 41, 42-го классов МКТУ не обладает специальными знаниями в области филологии или лингвистики. В связи с этим заключение специалиста в названной области знаний не может подтверждать наличие ассоциативных связей, возникающих у потребителей при восприятии оспариваемого товарного знака.

Указанный подход Роспатента к оценке заключения ИЛИ РАН соответствует сложившейся в Суде по интеллектуальным правам практике рассмотрения дел, связанных с применением пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, аналогичного норме пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках (постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.01.2021 по делу N СИП-312/2020, решение Суда по интеллектуальным правам от 24.08.2016 по делу N СИП-353/2016, решение Суда по интеллектуальным правам от 05.06.2016 года по делу N СИП-354/2016, решение Суда по интеллектуальным правам от 13.09.2016 по делу N СИП-352/2016, решение Суда по интеллектуальным правам от 13.09.2019 по делу N СИП-99/2019, решение Суда по интеллектуальным правам от 11.04.2019 по делу N СИП-98/2019).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату решения Суда по интеллектуальным правам по делу N СИП-354/2016 следует читать как "от 05.09.2016"

Таким образом, Роспатент правомерно пришел к выводу о том, что заключение ИЛИ РАН представляет собой мнение частных лиц в отношении смыслового значения спорного товарного знака и не может свидетельствовать о том, что данное обозначение характеризует товары товаров 9-го и 16-го классов МКТУ и услугами 35, 38, 39, 41, 42-го классов МКТУ.

Согласно подпункту 1.1 пункта 2.3 Правил N 989 к обозначениям, не обладающим различительной способностью, могут относиться, в частности:

обозначения, представляющие собой отдельные буквы, цифры, не имеющие характерного графического исполнения, сочетания букв, не имеющие словесного характера; линии, простые геометрические фигуры, а также их сочетания, не образующие композиций, дающих качественно иной уровень восприятия, отличный от восприятия отдельных входящих в них элементов;

реалистические или схематические изображения товаров, заявляемые на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров;

трехмерные объекты, форма которых обусловлена исключительно функциональным назначением;

общепринятые наименования, представляющие собой, как правило, простые указания товаров, заявляемые для обозначения этих товаров: общепринятые сокращенные наименования организаций, предприятий, отраслей и их аббревиатуры.

Проанализировав спорный товарный знак на предмет наличия у него различительной способности, Роспатент с учетом выявленного на основе имеющихся в материалах административного дела источников информации сематического значения охраняемого словесного элемента "афиша", оценки использования данного обозначения другими лицами, принимая во внимание сведения, содержащиеся в отчетах (заключениях), подготовленных по результатам проведения социологических исследований, применительно к перечню товаров и услуг, для индивидуализации которых этот товарный знак зарегистрирован, пришел к обоснованному выводу о том, что спорный товарный знак обладает различительной способностью и не характеризует товары и услуги, в отношении которых ему предоставлена правовая охрана (не является описательным обозначением).

Так, административным органом было верно установлено, что согласно словарным источникам, в том числе представленным заявителем, элемент "афиша" означает: "объявление о спектакле, концерте, лекции, кинофильме, всякого рода объявление, объявление о театральных зрелищах, рекламное листовое издание; объявление на бумаге о каком-либо зрелище, представлении", в связи с чем он способен характеризовать такие товары как: "афиши; плакаты; вывески бумажные или картонные; бумага, картон и изделия из них" и т.п., а также сопутствующие им в гражданском обороте услуги (например, "расклейка афиш"), тогда спорный товарный знак зарегистрирован в отношении товаров 9-го класса МКТУ (в основном товары, относящиеся к устройствам для обработки информации, компьютерам и т.п.), услуг 35-го класса МКТУ (услуги в сфере бизнеса, рекламы, маркетинга), услуги 39-го класса МКТУ (хранение данных или документов в электронных устройствах), которые не содержат прямого указания на такие виды товаров как "афиши; вывески бумажные или картонные" или на видовое наименование "бумага, картон и изделия из них".

Судом по интеллектуальным правам отклоняется ссылка заявителя на то, что в оспариваемом решении Роспатент необоснованно узко толкует слово "афиша", которое, по мнению заявителя, должно толковаться шире - как обозначение любых носителей информации или деятельности, связанной с доведением информации. Данный довод заявителя основан на том, что слово "афиша" указывает на вид и назначение товаров 9-го и услуг 35, 39-го классов МКТУ, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак.

Следует, однако, различать обозначения описательные и обозначения, вызывающие в сознании потребителя представление о производимых товарах через ассоциации. Последним может быть предоставлена правовая охрана. Если в процессе экспертизы возникает вопрос - является ли элемент описательным, целесообразно исходить из следующего.

В том случае, когда для того, чтобы сформулировать описательную характеристику товара или характеристику сведений об изготовителе, нужны дополнительные рассуждения, домысливания, ассоциации, можно признать, что анализируемый элемент не является описательным.

Подтверждением описательности могут быть положительные ответы на следующие вопросы:

1) Понятен ли рядовому потребителю смысл элемента без дополнительных рассуждений и домысливания?

2) Воспринимается ли рядовым потребителем элемент как прямо (не через ассоциации) описывающий вид, характеристики товара, сведения об изготовителе?

При этом для установления (подтверждения) того, что элемент является описательным, можно использовать любую информацию, касающуюся семантики анализируемого словесного элемента: энциклопедии, справочники, в том числе и специальную, в частности техническую, литературу, толковые и другие словари, сведения, полученные из баз данных, сети "Интернет". Действительно, следует различать обозначения описательные и обозначения, вызывающие в сознании потребителя представление о производимых товарах (оказанных услугах) через ассоциации. Последним может быть предоставлена правовая охрана.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 29.06.2020 по делу N СИП-859/2019, от 21.05.2020 по делу N СИП-824/2019.

Исследовав спорный товарный знак в соответствии с вышеприведенными правилами и подходами, Суд по интеллектуальным правам полагает, что применительно к товарам 9-го класса МКТУ "кассовые аппараты, счетные машины, оборудование для обработки информации и ЭВМ", 16-го класса МКТУ "материалы для переплетных работ; клейкие вещества для канцелярских и бытовых целей; пишущие машины и конторские принадлежности (за исключением мебели); шрифты; клише типографские", услуг 35-го класса МКТУ "реклама", услугу 38-го класса МКТУ "связь", 39-го класса МКТУ "организация путешествий", 41-го класса МКТУ "развлечения; организация спортивных и культурно-просветительских мероприятий", 42-го класса МКТУ "программирование; реализация товаров" словесный элемент "афиша" не может восприниматься рядовым потребителем как прямо описывающий вид и характеристики этих товаров и услуг, поскольку для такого восприятия требуются дополнительные рассуждения и домысливание.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 27.12.2019 по делу N СИП-516/2019, для определения товаров и услуг, для которых обозначение является описательным, необходимо исходить из восприятия этого обозначения применительно к конкретным товарам/услугам, для этого необходим анализ каждого товара/услуги и обоснования описательности по отношению именно к ним.

Между тем обществом "Яндекс" ни в возражении, поданном в Роспатент, ни в заявлении, представленном в суд, не приводится подробное обоснование описательности элемента "афиша" в спорном товарном знаке без каких-либо дополнительных рассуждений и домысливаний применительно к каждому конкретному товару и каждой конкретной услуге из числа вышеперечисленных, тогда как данные обстоятельства относятся к предмету доказывания заявителя, ссылающегося на описательность обозначения.

Коллегия судей полагает, что предлагаемый заявителем подход, основанный на том, что слово "афиша" является описательным по отношению к любым носителям информации или к деятельности, связанной с доведением информации, является необоснованно широким, не учитывающим основное семантическое значение этого слова - объявление о каком-либо мероприятии (как правило, культурно-развлекательного характера).

При этом суд обращает внимание на то, что значительная часть вышеприведенных товаров и услуг не предназначена непосредственно для информирования неопределенного круга лиц о каком-либо событии, относясь либо к различным научным и исследовательским приборам, носителям информации, торговому оборудованию, печатной и писчебумажной продукции (касается товаров), либо различным образовательным и консультационным услугам, услугам, связанным с рекламой и продвижением товаров, услугам по разработке и обслуживанию веб-сайтов, программного обеспечения, услугам связи и вещания (касается услуг), в связи с чем слово "афиша" не может быть признано по отношению к ним описательным даже с учетом дополнительных рассуждений и домысливания, поскольку не подпадает под понятие "вид товара", представляющее совокупность товаров определенной группы, объединенных общим назначением.

В данном случае Роспатентом верно установлено, что одних лишь данных из словарных источников и с различных Интернет-ресурсов по упоминанию слова "афиша" недостаточно для вывода о том, что спорный товарный знак не обладает различительной способностью в отношении указанных в его регистрации товаров и услуг.

Суд по интеллектуальным правам не может согласиться с доводом заявителя о том, что обозначение "афиша" прямо характеризует услуги 35-го класса МКТУ, относящиеся к рекламной деятельности, поскольку данный довод также основан на избыточно широком толковании семантического значения слова "афиша".

Так, согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом понятие "афиша" имеет значительно более узкое семантическое значение по отношению к понятию "реклама", заключающееся в привлечении внимания к какому-либо мероприятию (как правило, культурно-развлекательного характера), тогда как реклама в ее вышеприведенном значении направлено на привлечение внимания к значительному числу объектов.

Соответственно, более узкое понятие не может быть признано описывающим более широкое понятие.

Иное приводило бы к тому, что существовало бы множество обозначений, описывающих один и тот же вид товара (услуги).

Представленные правообладателем статьи, авторефераты диссертаций лишь подтверждают тот факт, что театральная афиша может рассматриваться как рекламное объявление, но не является обозначением, описывающим услугу рекламы в целом.

Само же по себе ассоциирование афиши с деятельностью по оказанию иным лицам рекламных услуг безусловно требует дополнительных рассуждений и домысливания, а не является прямым указанием на вид и свойства соответствующих услуг.

Что касается заключения ИЛИ РАН, то оно как раз подтверждает, что семантически слово "афиша" воспринимается именно как "объявление", что и было установлено Роспатентом по результатам анализа словарных источников.

Представленное заявителем заключение ИС РАН по результатам контент-анализа не свидетельствует о том, что в сознании потребителей соответствующих товаров и услуг обозначение "афиша" закрепилось именно как характеризующее товары 16-го и услуг 35, 38, 39, 41 и 42-го классов МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак, поскольку в этом заключении не определен конкретный перечень товаров и услуг, применительно к которым проводилось исследование и не представлены результаты выборки потребителей.

В связи с этим указанное заключение не может рассматриваться как обладающее достаточной степенью достоверности, позволяющей основывать на нем вывод об описательности обозначения по отношению к конкретным товарам и услугам.

Заключение ИС РАН по обзору рынка также не может быть признано доказательством, подтверждающим описательный характер обозначения "афиша" по отношению к товарам и услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак, поскольку обзор рынка проводился в отношении товаров 16-го и услуг 38, 41, 42-го классов МКТУ, в отношении которых правовая охрана спорному товарному знаку не предоставлена.

Содержащееся в данном заключении утверждение об убыточности деятельности компании-правообладателя спорного товарного знака, постепенно теряющей свои позиции на рынке, не имеет правового значения для выяснения вопроса об охраноспособности спорного обозначения.

В отношении ссылок заявителя на различные сайты в сети Интернет, предназначенные для предоставления информации о мероприятиях, Роспатент пришел к обоснованному выводу о том, что в этих источниках используется не спорный товарный знак, а слово "афиша" в общеупотребительном значении.

При этом указанные источники подтверждают использование слова "афиша" в значении "объявление", в связи с чем оно напрямую (без ассоциаций) не может быть отнесено к товарам и услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак.

Представленное заявителем заключение специалистов Козловской Н.В. и Кузнецовой И.Е. от 20.04.2020 также не содержит выводов в отношении описательности товаров и услуг, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак.

Ссылка общества "Яндекс" на факты регистрации Роспатентом товарных знаков, в состав которых как в качестве охраняемого, так и в качестве неохраняемого входит элемент "афиша", не может являться основанием для вывода об описательности обозначения "афиша" применительно к конкретным товарам и услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак, поскольку делопроизводство по каждому товарному знаку ведется отдельно и описательность обозначения устанавливается по отношению к заявленным товарам и услугам. При этом в ряде приведенных заявителем товарных знаков, зарегистрированных в том числе в отношении товары 16-го и услуг 35, 38, 39, 41 и 42-го классов МКТУ, словесный элемент "афиша" не исключен из правовой охраны.

Суд по интеллектуальным правам соглашается с изложенным в оспариваемом решении выводом Роспатента о том, что на основе представленных обществом "Яндекс" доказательств и в отсутствие иных фактических данных не представляется возможным прийти к выводу о том, что в результате широкого и длительного использования указанными в возражении лицами в отношении идентичных или однородных товаров, в том числе в рекламе товаров и их изготовителей в средствах массовой информации, словесный элемент "Афиша" утратил различительную способность и не способен выполнять индивидуализирующую функцию в отношении товаров 16-го и услуг 35, 38, 39, 41 и 42-го классов МКТУ, указанных в перечне регистрации спорного товарного знака.

Вопреки соответствующему доводу заявителя указанный вывод Роспатента не противоречит сложившемуся в судебной практике подходу, согласно которому сама по себе длительность использования конкретного обозначения до даты подачи заявки на товарный знак различными лицами не свидетельствует об отсутствии у этого обозначения различительной способности.

Наличие или отсутствие (утрата) различительной способности в каждом конкретном случае устанавливается на основании совокупности представленных доказательств.

При этом коллегия судей считает необходимым заметить, что для того, чтобы признать обозначение утратившим различительную способность в результате его использования различными лицами необходимо установить, что такое обозначение использовалось этими лицами именно для индивидуализации тех товаров и услуг, для индивидуализации которых испрашивается регистрация или зарегистрировано спорное обозначение.

Как правильно установлено административным органом, слово "афиша", исходя из представленных доказательств, использовалось иными лицами в качестве анонса, объявления о мероприятиях, то есть не в отношении тех товаров и услуг, для индивидуализации которых предоставлена правовая охрана спорному товарному знаку.

Ссылка общества "Яндекс" на заключение ИС РАН по результатам контент-анализа и заключение ИС РАН по результатам обзора рынка отклоняется судом по основаниям, изложенным выше (не определен конкретный перечень товаров и услуг, применительно к которым проводилось исследование, в том числе в части использования спорного обозначения различными лицами; исследование рынка в части использования обозначения "афиша" разными лицами не проводилось в отношении товаров 16-го и услуг 35, 38, 39, 41 и 42-го классов МКТУ.

При оценке результатов социологических опросов, представленных заявителем (отчет ВЦИОМ и заключение ИС РАН по результатам социологического опроса) и третьим лицом (отчет Центра Ю. Левады) Роспатент обоснованно указал, что содержащиеся в этих исследованиях выводы носят взаимоисключающий характер в отношении наличия (отсутствия) различительной способности и описательности спорного обозначения.

Кроме того, из материалов дела не следует, что участниками данного социологического опроса являлись потребители товаров 9, 16-го и услуг 35, 38, 39, 41 и 42-го классов МКТУ, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак, а широкий круг респондентов, что могло повлиять на корректность полученных результатов.

При этом некоторые из полученных в результате опроса ответов опровергают доводы заявителя о семантическом значении обозначения "афиша", об ассоциировании этого обозначения с товарами и услугами, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак.

Так, согласно отчету ВЦИОМ подавляющее большинство опрошенных связали слово "афиша" с каким-либо мероприятием или баннером об этом мероприятии, среди них - анонс, объявление о предстоящем культурном событии (54%), расписание, перечень мероприятий/репертуар (9%) и т.п.; при этом обозначение "афиша" у абсолютного большинства участников опроса (87%) ассоциируется с объявлением о мероприятии и рекламным плакатом; 57% опрошенных считают, что обозначение "афиша" характеризует какие-либо товары или услуги, назвав следующие варианты: фильмы, сериалы, спектакли и другие культурные мероприятия (50%), анонсы, объявления и плакаты об этих мероприятиях (4 7%), 13% из них отметили печатное издание.

С учетом изложенного отчет ВЦИОМ не может подтверждать описательность обозначения "афиша" по отношению к тем товарам и услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак.

Отчет ВЦИОМ в той его части, которая посвящена выяснению мнения респондентов о принадлежности обозначений, содержащих словесный элемент "афиша", одной или разным компаниям, не свидетельствует об утрате обозначением "афиша" различительной способности в отношении товаров 9, 16-го и услуг 35, 38, 39, 41 и 42-го классов МКТУ в связи с использованием этого обозначения разными лицами.

Заключение ИС РАН подготовлено по результатам социологического опроса, проведенного в период с 16.03.2020 по 10.04.2020 среди совершеннолетних жителей Российской Федерации - потребителей товаров 9-го, 16-го и услуг 35, 38, 39, 41-го классов МКТУ и профессиональных потребителей товаров и услуг этих же классов МКТУ.

Вместе с тем при проведении указанного социологического опроса не были конкретизированы товары 16-го и услуг 35, 38, 39, 41 и 42-го классов МКТУ, в отношении которых выяснялась описательность обозначения "афиша", что также не позволяет признать данное исследование подтверждающим доводы заявителя о несоответствии спорного товарного знака требованиям пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках.

При этом ряд полученных результатов опровергают доводы общества "Яндекс" о том, что словесный элемент "афиша" не обладает различительной способностью и является описательным для товаров и услуг, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак.

В частности, согласно заключению ИС РАН по результатам социологического опроса в настоящее время спорное обозначение воспринимается подавляющим большинством потребителей (82%) как описательный по совокупности признаков (виду, свойствам и назначению) для таких товаров и услуг, как еда на вынос, рестораны, кафе, афиши и печатная продукция, расклейка афиш, организация развлекательных мероприятий, услуги по распространению информации, то есть не в отношении тех товаров и услуг, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак.

На вопрос о том, с какими услугами ассоциируется спорное обозначение "афиша рестораны", респонденты ответили, что через ассоциации они воспринимают этот элемент применительно к таким услугам, как "развлечения, информация по вопросам развлечений (45% / 46%), расклейка афиш, реклама (34% / 32%), организация досугов, организация мероприятий (27% / 29%), услуги по распространению информации" (11% / 13%), т.е. даже те из перечисленных услуг, которые указаны в перечне регистрации (реклама), не являются прямым указанием на вид услуги и ее назначение, а могут быть восприняты потребителем таким образом только путем дополнительных рассуждений и домысливания.

При этом для иных, приведенных в анкете в перечне возможных ответов услуг - "услуги по передаче радио- или телевизионных программ, телекоммуникационные услуги, связь, интернет-услуги, публикация интерактивная книг и периодики, услуги поисковых систем, образование, воспитание и пр." у потребителей отсутствует даже наличие ассоциативных связей (от 1% до 9%), возникающих путем домысливания и дополнительных рассуждений.

На вопрос о том, с какими товарами ассоциируется спорный товарный знак, большинство респондентов указало, что это "еда на вынос" (60%), "афиши, брошюры, буклеты, газеты, журналы, печатная продукция" (41% / 48%), "билеты на мероприятия" (22% / 19%), а в отношении товаров "носители записанные или загружаемые, чистые носители записи и хранения цифровой или аналоговой информации, компьютеры и компьютерная периферия, аппаратура и инструменты для записи или обработки звука, изображений или данных, программное обеспечение" данное обозначение практически не вызвало даже ассоциаций (от 1% до 4%).

При этом на прямые вопросы (без указания перечня) - с какими товарами и с какими услугами ассоциируется данное обозначение, практически половина респондентов ответило "рестораны, кафе, еда, общественное питание" (от 38% до 42%), то есть товары и услуги, в отношении которых спорный товарный знак не зарегистрирован.

Полученные ответы, согласно которым большинство опрошенных не могут по тестируемому обозначению определить компанию-производителя, которая использует его для маркировки своих товаров и услуг, и не имеет четких ассоциаций с одной конкретной компанией, также не свидетельствуют об отсутствии у спорного обозначения различительной способности.

Отчет Центра Ю. Левады, содержащий результаты социологического опроса по исследованию различительной способности и узнаваемости потребителями товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 206077, согласно которым обозначение не воспринимается в качестве описательного обозначения для товаров 9, 16-го и услуг 35, 38, 39, 41 и 42-го классов МКТУ; большинство респондентов связывают обозначение "афиша" с одноименным Интернет-сайтом или журналом общества "Компания Афиша"; 68% респондентов знакомы с обозначением "афиша" вследствие маркировки им товаров и услуг; товары и услуги, с которыми у опрошенных возникают некоторые ассоциации, не могут быть соотнесены с товарами 9-го и услугами 35, 39-го классов МКТУ, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак (обозначение "афиша" 45% опрошенных связывают с анонсами мероприятий, 43% - с информационно-сервисным сайтом по продаже/бронированию билетов на культурные мероприятия, где можно узнать о культурной жизни, 22% - с бумажным/электронным журналом о сфере развлечений), также не может быть признано доказательством, с достаточной степенью достоверности подтверждающим доводы третьего лица, поскольку исследование производилось не в отношении спорного товарного знака.

Таким образом, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о том, что представленные заявителем и третьим лицом отчеты (заключения), отражающие результаты социологических опросов, не могут безусловно свидетельствовать о наличии (отсутствии) тех обстоятельств, на которые ссылаются заявитель и третье лицо.

Исходя из этого, Роспатент правомерно основывал свои выводы на оценке всех, имеющихся в материалах дела доказательств.

Согласно абзацу четвертому пункта 2.3.2.4 Правил N 989 доказательства приобретения обозначением различительной способности представляются заявителем. К таким доказательствам, в частности, относятся сведения о длительности использования обозначения, об интенсивности его использования и т.д.

Роспатент в оспариваемом решении перечислил представленные правообладателем спорного товарного знака в подтверждение длительности и интенсивности использования обозначения "афиша" доказательства, однако вывод о приобретении данным обозначением различительной способности в результате его использования в указанном ненормативном правовом акте отсутствует.

В связи с этим доводы Роспатента, содержащиеся в отзыве на заявление, о приобретении спорным товарным знаком различительной способности в качестве средства индивидуализации товаров и услуг третьего лица, не принимаются судом.

При этом коллегия судей отмечает, что мотивированные выводы, которые подлежат оценке со стороны суда, должны содержаться именно в оспариваемом решении Роспатента, а не в представленном в суд отзыве Роспатента на заявление лица, оспаривающего решение Роспатента.

Следовательно, изложение в отзыве Роспатента дополнительных мотивов, обосновывающих правомерность оспариваемого решения Роспатента, не устраняет пороков этого решения, поскольку судебной проверке на предмет соответствия закону и иным нормативным правовым актам подлежит именно оспариваемый ненормативный акт.

Соответствующая правовая позиция выражена в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.01.2017 N СИП-411/2016.

Довод заявителя о том, что спорный товарный знак является общепринятым термином и характеризует часть товаров 9-го, 16-го классов МКТУ, часть услуг 35, 39, 41, 42-го классов МКТУ, а также все услуги 38-го класса МКТУ отклоняется судебной коллегией в силу следующего.

Согласно абзацу пятому пункта 1 статьи 6 Закона не допускается регистрация товарных знаков, состоящих только из обозначений, являющихся общепринятыми символами и терминами.

В соответствии с подпунктом 1.4 пункта 2.3 Правил N 989 к общепринятым терминам относятся лексические единицы, характерные для конкретных областей науки и техники.

При этом оценка товарного знака на предмет того, является ли он общепринятым термином, осуществляется исходя из его восприятия рядовыми, средними потребителями товаров и услуг, в отношении которых предоставлена правовая охрана данному обозначению.

Согласно вводной части ГОСТ 7.60-90 "СИБИД. Издания. Основные виды. Термины и определения", на который ссылается общество "Яндекс", этот стандарт распространяется на издательскую продукцию и устанавливает термины и определения основных видов изданий; стандарт обязателен для организаций и предприятий, выпускающих издательскую продукцию; приведенные определения можно, при необходимости, изменять по форме изложения, не допуская нарушения границ понятий.

Пунктом 87 названного государственного стандарта предусмотрено, что афиша - рекламное или справочное листовое издание, оповещающее о каком-либо культурном мероприятии и предназначенное для расклейки.

Аналогичное определение понятия "афиша" содержится и в пункте 3.2.4.3.5.4 ГОСТ 7.60-2003 "СИБИД. Издания. Основные виды. Термины и определения".

В соответствии с пунктом 24 ГОСТ 7.60-90 "СИБИД. Издания. Основные виды. Термины и определения" и пунктом 3.2.6.3 ГОСТ 7.60-2003 "СИБИД. Издания. Основные виды. Термины и определения" листовое издание - издание в виде одного или нескольких листов печатного материала любого формата без скрепления.

В подтверждение довода о том, что спорный товарный знак является общепринятым термином, заявитель приводил, в частности, сведения из "Литературной энциклопедии" под редакцией В.М. Фриче, А.В. Луначарского; "Словаря стандартизированной терминологии по информации, библиотечному и издательскому делу"; "Краткого толкового словаря по полиграфии"; "Энциклопедии книжного дела", 1998 года; статьи из Вестника МГПУ P.M. Тонкова "К истории петербургских театров. Печатание "цеттелей" (афиш) в типографии Академии наук с 1727 по 1771 годы"; автореферата К.В. Лапиной "Театральная афиша в России: опыт истории от возникновения до 20-х годов XX века", автореферат И.Э. Монашеровой "Художественный особенности афиши стран запада конца XIX-начала XX веков: проблемы стилевого развития", статьи И.Э. Монашеровой "Художественное своеобразие афиши конца XIX - начала XX веков в Испании и Италии"; "Основных стандартов по издательскому делу".

По результатам оценки данных источников информации Роспатентом было установлено, что слово "афиша", действительно, содержится в словарных источниках.

Вместе с тем судебная коллегия соглашается с административным органом, что в отличие от слов общей лексики термины зачастую многозначных и связанных с контекстом, в пределах сферы применения точно и однозначно именуют понятие какой-либо специальной области науки, техники, искусства и т.п. Иными словами, термин является точным названием строго определенного понятия и не допускает его иного понимания.

При этом оценка товарного знака на предмет того, является ли он общепринятым термином, осуществляется исходя из его восприятия рядовыми, средними потребителями товаров и услуг, в отношении которых предоставлена правовая охрана данному обозначению.

Указанный подход соответствует сложившейся в Суде по интеллектуальным правам правоприменительной практике, выраженной, в частности, в постановлении от 04.09.2020 по делу N СИП-750/2019.

При этом в представленных заявителем материалах приведено общее смысловое значение слова "афиша" как объявления о культурном мероприятии, печатном издании.

Таким образом, Роспатент правомерно констатировал, что указанные документы не могут свидетельствовать о том, что спорный товарный знак воспринимается потребителями товаров 9, 16-го классов МКТУ и услуг 35, 38, 39, 41, 42-го классов МКТУ в качестве общепринятого термина. При этом названные государственные стандарты не содержат каких-либо терминов, относящихся к способам доведения продукции издательской деятельности до потребителя.

Таким образом, если слово "афиша" и может быть признано общепринятым термином, то только в сфере издательского дела, однако в отношении товаров, относящихся к печатной продукции, и корреспондирующих им услуг спорный товарный знак не зарегистрирован.

Иные представленные заявителем доказательства (заключения ИС РАН, отчет ВЦИОМ, Таблица использования обозначения "афиша" третьими лицами в сети Интернет с распечатками, словарные источники) также не подтверждают, что слово "афиша" является общепринятым термином для использования в сферах деятельности, к которым относятся товары 9, 16-го классов МКТУ и услуги 35, 39, 38, 41, 42-го классов МКТУ, перечисленные заявителем.

В отношении вопроса соответствия предоставления правовой охраны спорному товарному знаку абзацу второму пункта 2 статьи 6 Закона судебная коллегия отмечает следующее.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "абзацу 2 пункта 2 статьи 6" имеется в виду "абзацу 2 пункта 3 статьи 6"

Согласно указанной правовой норме не допускается регистрация в качестве товарных знаков или их элементов обозначений, являющихся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.

Согласно подпункту 2.1 пункта 2.3 Правил N 989 к таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.

Обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов.

При рассмотрении вопроса о ложности или способности обозначения ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя учитывается, что к таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.

В случае если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из элементов обозначения, то обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение.

При этом вопрос о том, является ли обозначение ложным (способным ввести в заблуждение), рассматривается в отношении тех товаров, для которых испрашивается регистрация обозначения.

Одно и то же обозначение может в отношении одних товаров быть признано описательным, в отношении других - ложным, в отношении третьих - фантазийным.

Предполагаемая ложная ассоциация обозначения относительно конкретных товаров и услуг, не обладающая признаками правдоподобности, сама по себе придает обозначению фантазийный характер. Регистрация таких обозначений возможна.

Аналогичная правовая позиция высказана в постановлениях президиума Суда от 30.03.2015 по делу N СИП-837/2014 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 27 июля 2015 года N 300-ЭС15-7749 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано) и от 28.03.2016 года по делу N СИП-339/2015.

Изложенный заявителем довод о том, что спорный товарный знак, является описательным для товаров 9, 16-го классов МКТУ и услуг 35, 38, 39, 41, 42-го классов МКТУ, связанных с печатными изданиями, обеспечением связи, информацией по вопросам развлечений, организацией мероприятий, рекламой, продвижением товаров, разработкой и обслуживанием программного обеспечения, в связи с чем отношении иных товаров 9, 16-го классов МКТУ и услуг 35, 39, 41, 42-го классов МКТУ спорный товарный знак является ложным и способен ввести потребителей в заблуждение относительно товаров и услуг, не принимается судебной коллегией, поскольку данный довод не основан на каких-либо доказательствах и носит голословный характер.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что применительно к названным товарам и услугам Роспатентом сделан правильный вывод о том, что спорный товарный знак является фантазийным.

Таким образом, у судебной коллегии также отсутствуют основания считать, что предоставление правовой охраны спорному товарному знаку противоречит абзацу второму пункта 2 статьи 6 Закона о товарных знаках.

При данных обстоятельствах, вопреки доводам заявителя, оспариваемый ненормативный правовой акт Роспатента следует признать соответствующим вышеприведенным нормам Закона о товарных знаках.

Кроме того, судебная коллегия обращает внимание на то, что словесный элемент "Афиша" в товарном знаке заявителя "Яндекс Афиша" по свидетельству Российской Федерации N 724232 не дискламирован и правовая охрана данному товарному знаку предоставлена в отношении товаров 9-го, услуг 35, 39-го классов МКТУ, являющихся идентичными либо однородными товарам 9-го и услугам 35, 39-го классов МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 206077.

В соответствии с правовой позицией президиума Суда по интеллектуальным правам, выраженной в постановлении от 18.05.2020 по делу N СИП-1/2019, при оспаривании правовой охраны товарного знака по конкретному основанию учитываться должен не любой интерес лица в аннулировании товарного знака, а лишь тот, на защиту которого направлено конкретное основание, указанное в возражении.

Наличие субъективного интереса в прекращении правовой охраны товарного знака не может служить основанием для обращения заявителя с любыми возражениями в Роспатент и в дальнейшем - в суд лишь с целью разрешения гражданско-правовых споров с правообладателем товарного знака.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав заявлены требования.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации целью судебной защиты является восстановление нарушенного права.

Судебная коллегия считает, что в рамках данного дела позиция общества "Яндекс" относительно охраноспособности словесного элемента "афиша" в товарном знаке третьего лица противоречит принципу эстоппель.

Так, недопустимым является различное толкование одного из элементов товарного знака различным образом при рассмотрении разных споров. Это следует из принципа эстоппель и положений статьи 10 ГК РФ, не допускающих возможность извлечения выгоды из недобросовестного поведения. Аналогичная позиция содержится в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 02.11.2018 по делу N СИП-191/2018.

Как разъясняется в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

По смыслу приведенных норм для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей).

При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений. В этом случае выяснению подлежат действительные намерения лица.

Из вышеприведенных правовых норм также следует, что под злоупотреблением правом понимается и ситуация, когда лицо действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным способом.

Исходя из принципа эстоппель, сторона лишается права ссылаться на возражения в отношении ранее совершенных действий и сделок, а также принятых решений, если поведение свидетельствовало о его действительности.

Данное правило вытекает из общих начал гражданского законодательства и является частным случаем проявления принципа добросовестности, согласно которому при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункты 3 и 4 статьи 1 ГК РФ) (пункт 3 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 15.11.2017).

Главная задача принципа эстоппель - не допустить, чтобы вследствие непоследовательности в своем поведении сторона получила выгоду в ущерб другой стороне, которая добросовестным образом положилась на определенную юридическую ситуацию, созданную первой стороной. Принцип эстоппель можно определить как запрет ссылаться на обстоятельства, которые ранее признавались стороной бесспорными исходя из ее действий или заверений.

Представитель заявителя в судебном заседании отрицал непоследовательность в позиции своего доверителя, а также высказался об отсутствии признаков злоупотребления правом в действиях общества "Яндекс" по оспариванию спорного товарного знака третьего лица.

Вместе с тем, как следует из постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 17.12.2021 по делу N СИП-591/2020, возражение общества "Компания "Афиша" против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 724232 было мотивировано наличием сходного до степени смешения товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 206077, имеющего более раннюю дату приоритета. Решением Роспатента от 17.04.2020 предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 724232 было признано недействительным в связи с несоответствием пункту 10 статьи 1483 ГК РФ. При этом Роспатент не усмотрел оснований для признания регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 724232 не соответствующей пункту 6 статьи 1483 ГК РФ и этот вывод Роспатента обществом "Компания Афиша" в суде не оспаривался.

В то же время поданное обществом "Яндекс" возражение против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку третьего лица мотивировано несоответствием регистрации этого товарного знака требованиям пунктов 1 и 2 статьи 6 Закона о товарных знаках, т.е. подано по абсолютным основаниям для отказа в регистрации товарного знака.

В рассматриваемом случае общество "Яндекс", считая регистрацию своего товарного знака, также содержащего элемент "Афиша", соответствующей требованиям закона, в том числе нормам пунктов 1 и 3 статьи 1483 ГК РФ, обращается с возражением против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку третьего лица, мотивируя его несоответствием этого знака аналогичным требованиям пунктов 1 и 2 статьи 6 Закона о товарных знаках в отношении тех же или однородных им товаров и услуг.

Такое различное толкование лицом одной и той же правовой ситуации противоречит положениям статьи 10 ГК РФ, не допускающим возможность извлечения выгоды из недобросовестного поведения.

При данных обстоятельствах заявленные в рамках настоящего дела доводы общества "Яндекс" о том, что словесный элемент "афиша" в спорном товарном знаке не является охраноспособным, признаются судебной коллегией непоследовательными и противоречивыми.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд приходит к выводу о законности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судом проверено и установлено, что этот ненормативный правовой акт принят в рамках полномочий и соответствует требованиям действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем требование заявителя о признании оспариваемого решения недействительным не подлежит удовлетворению.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления, учитывая результат рассмотрения дела и в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат отнесению на общество "Яндекс".

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования общества с ограниченной ответственностью "Яндекс" (ОГРН 1027700229193) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (ОГРН 1047730015200) от 14.10.2020, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 206077, оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

судьи

Д.А. Булгаков

Н.Н. Погадаев