Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 декабря 2011 г. N Ф08-7813/11 по делу N А63-17240/2009

ГАРАНТ:

См. также постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 3 марта 2011 г. по делу N А63-17240/2009, от 11 мая 2010 г. по делу N А63-17240/2009-С6-22, от 4 сентября 2012 г. N Ф08-4801/12 по делу N А53-629/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Андреевой Е.В. и Трифоновой Л.А., в отсутствие в судебном заседании заявителя - Федерального государственного учреждения "Детский санаторий им. Н.К. Крупской" Федерального медико-биологического агентства (ИНН 2627013210, ОГРН 1022603420751), заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2634003887, ОГРН 1022601989508), направивших ходатайства о рассмотрении дела в их отсутствие, третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Регионстрой" и общества с ограниченной ответственностью "Евростиль" (ОГРН 1022601614469, ИНН 2632043789), извещенных о месте и времени судебного разбирательства (уведомления N 07114 9, 07111 8, 07112 5, 07113 2, 07115 6, отчет о публикации судебных актов на сайте в сети Интернет), рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23.06.2011 (судья Русанова В.Г.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2011 (судьи Цигельников И.А., Белов Д.А., Мельников И.М.) по делу N А63-17240/2009, установил следующее.

ФГУ "Детский санаторий им. Н.К. Крупской" Федерального медико-биологического агентства (далее - учреждение, санаторий, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 12.10.2009 N РЗ-335-2009 и предписания от 12.10.2009 N 144.

Решением суда от 30.11.2009, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 18.02.2010, заявленные требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что у управления отсутствовали основания для рассмотрения жалобы общества, поскольку последнее не являлось участником размещения заказов. Весь комплекс работ по предмету лота аукциона технологически и функционально связан между собой. Суд сделал вывод о правомерном объединении проектно-изыскательских, строительных работ и работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности в один лот, поскольку это не ограничивает конкуренцию между участниками торгов, а только четко и предельно конкретно регламентирует требования к работам и порядок их проведения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.05.2010 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в том числе для обсуждения вопрос о привлечении к участию в рассмотрении дела ООО "Регионстрой", по жалобе которого антимонопольный орган провел проверку санатория. Суду также предложено проверить факт подачи им заявки на участие в аукционе или совершения каких-либо действий, свидетельствующих о намерении участвовать в аукционе, с учетом установленных обстоятельств проверки, довода управления о нарушении санаторием требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) на стадии размещения заказа и лишении тем самым общества возможности подать заявку на участие в аукционе, установить наличие или отсутствие в связи с этим у общества права на обращение с жалобой, оснований для проведения проверки по такому обращению, проверить порядок действий управления в случае, если такое право у общества отсутствовало.

Определением Арбитражного суда Ставропольского края от 19.05.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Регионстрой" (далее - третье лицо, заявитель жалобы).

Решением суда от 31.08.2010 в удовлетворении требований санатория отказано. Судебный акт мотивирован тем, что общество совершило действия, свидетельствующие о намерении участвовать в аукционе. Обжалование действий санатория обществом осуществлено до опубликования протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе. Решение принято и предписание выдано управлением в пределах его компетенции и полномочий. Действия заказчика по формированию аукционной документации нарушают требования Закона N 94-ФЗ о размещении заказов. Суд также указал на невозможность восстановления субъективных прав санатория и приведения сторон в первоначальное положение, поскольку государственный заказ размещен, государственный контракт, заключенный по итогам размещения заказа, исполнен.

Определением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Евростиль" (далее - победитель аукциона), заключившее с заказчиком по результатам аукциона договор, и исполнившее его. Дело рассмотрено по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Постановлением апелляционного суда от 08.12.2010 решение суда первой инстанции отменено. Судебный акт мотивирован отсутствием в действиях санатория нарушений Закона N 94 о размещении заказов и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Правовые основания для рассмотрения жалобы общества не выявлены, поскольку общество не является участником размещения заказа. Нарушение прав заказчика заключается в принятии решения, положенного в основу выданного антимонопольным органом предписания.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.03.2011 судебные акты отменены, дело направлено в суд первой инстанции на новое рассмотрение в связи с неполным исследованием апелляционной инстанцией имеющихся в материалах дела доказательств, а поскольку дело в суде первой инстанции рассмотрено без участия ООО "Евростиль", оно направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции для устранения указанных в постановлении недостатков, проверки всех доводов участвующих в деле лиц, исследования и оценки имеющихся в материалах дела доказательств.

Решением суда от 23.06.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 07.09.2011, заявленные требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы отсутствием в действиях учреждения нарушений положений Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции. Судебные инстанции указали на отсутствие у управления правовых оснований для рассмотрения жалобы ООО "Регионстрой", поскольку оно не являлось участником размещения заказа.

В кассационной жалобе управление просит судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований учреждения.

Заявитель жалобы указывает, что учреждение нарушило положения Закона о защите конкуренции и Закона о размещении заказов, что выразилось во включении в один лот не связанных между собой видов работ. Закон о размещении заказов прямо не связывает возникновения статуса участника размещение заказа с подачей заявки на участие в торгах. Заявитель жалобы вправе оспорить действий, совершенные до начала рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, размещения протокола об этом на официальном сайте. Предписание вынесено до заключения и исполнения контракта.

В отзыве на кассационную жалобу санаторий просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании по делу объявлялся перерыв с 15 час. 30 мин. 19.12.2011 до 14 час. 00 мин. 26.12.2011.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что учреждение 10.09.2009 разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение N 090910/011642/52 о проведении открытого аукциона на выполнение комплекса работ по капитальному ремонту санатория (проектирование, капитальный ремонт, установка элементов и оборудования пожарной безопасности) (далее - спорные работы) стоимостью 30 300 тыс. рублей (л. д. 111, 112 т. 1).

В извещении указано, что заявки на участие в конкурсе принимаются по 01.10.2009 и рассматриваются по 08.10.2009, аукцион проводится 09.10.2009.

В материалах дела также имеется протокол заседания аукционной комиссии по рассмотрению заявок на участие в открытом аукционе N 090910/011642/52 с отметкой о публикации на сайте 10.09.2009 с указанием начальной (максимальной) стоимости (л. д. 18 т. 2) государственного контракта 36 750 тыс. рублей, включая НДС.

Извещением о внесении изменений в документацию об аукционе и в извещение о проведении открытого аукциона N 090910/011642/52 от 17.09.2009 временем начала рассмотрения заявок на участие в аукционе указано 05.10.2009, днем окончания их подачи названо также 05.10.2009, эта же дата значится как день начала рассмотрения заявок на участие (л. д. 21 т. 2).

Извещением о внесении изменений в документацию об аукционе и в извещение о проведении открытого аукциона N 090910/011642/52 от 15.09.2009 начальной (максимальной) ценой государственного контракта указано 41 700 тыс. рублей, включая НДС (л. д. 22 - 31 т. 2). При этом в него внесены изменения в части проведения торгов специализированной организацией, дополнения технического задания аукционной документации дополнительным видами работ (в том числе установка систем пожарной сигнализации и видеонаблюдения с выводом данных и видеоизображения на монитор охраны объекта).

Из протокола аукционной комиссии по рассмотрению заявок на участие в аукционе следует, что последний признан несостоявшимся в связи с подачей одной заявки от ООО "Евростиль", которое на основании части 6 статьи 36 Закона о размещении заказов признано участником аукциона, по результатам которого с ним 24.11.2009 подписан государственный контракт. Протокол аукционной комиссии размещен на официальном сайте 08.10.2009.

ООО "Регионстрой" подало в антимонопольный орган жалобу на действия аукционной комиссии заказчика по включению в один лот работ, функционально и технологически не связанных между собой.

В материалах дела имеется требование управления от 08.10.2009 N 06/7542 антимонопольный орган в порядке части 4 статьи 60 Закона о размещении заказов приостановил размещение заказа до рассмотрения принятой им к рассмотрению жалобы третьего лица на содержание аукционной документации заказчика, уведомил последнего о рассмотрение жалобы 12.10.2009. Оценку этому доказательству, в том числе обстоятельствам доведения его содержания до сведения заказчика, суд не дал.

По результатам рассмотрения жалобы управление приняло решение от 12.10.2009 N РЗ-335-2009 о признании жалобы ООО "Регионстрой" на действия заказчика по факту размещения заказа путем проведения открытого аукциона на выполнение спорных работ обоснованной и выдаче учреждению предписания и выдало предписание от 12.10.2009 N 144 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов и защите конкуренции, которым санаторию предписано прекратить нарушение норм Закона о размещении заказов; торги в форме открытого аукциона на выполнение спорных работ аннулировать; протокол N 1 заседания аукционной комиссии по рассмотрению заявок на участие в открытом аукционе на выполнение спорных работ отменить; извещение открытого аукциона на выполнение спорных работ отменить; аукционную документацию открытого аукциона привести в соответствие с требованиями Закона о защите конкуренции и Закона о размещении заказов; размещение заказа на выполнение спорных работ при необходимости провести повторно. Сроком исполнения предписания указано 10 дней с момента получения его копии.

Учреждение, не согласившись с решением и предписанием управления, обратилось в арбитражный суд.

Суд посчитал необоснованным вывод антимонопольного органа о неправомерном включении заказчиком в аукционную документацию единым лотом выполнение спорных работ, не связанных между собой технологически и функционально, объединение которых в один лот не нарушает права участников заказа. Объединение спорных работ в один лот, по мнению суда, позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства.

Сославшись на представленную в материалы дела техническую документацию, судебные инстанции установили, что техническим заданием документации об аукционе подлежащие выполнению работы определены как осуществление единого непрерывного комплексного процесса создания готовой строительной продукции, включающей в себя проектирование, выполнение строительных и монтажных работ, установку элементов и оборудования пожарной безопасности, комплектацию технологическим и инженерным оборудованием "под ключ".

Согласно пункту 1.2 Положения об организации строительства объектов "Под ключ", утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147, в понятие строительство "под ключ" наряду с выполнением строительно-монтажных работ входит также проектирование.

При проверке довода управления о необоснованном объединении в один лот спорных работ, суд исследовал представленную техническую документацию, установил, что техническим заданием документации об аукционе подлежащие выполнению работы определены как осуществление единого непрерывного комплексного процесса создания готовой строительной продукции, включающей в себя проектирование, выполнение строительных и монтажных работ, установку элементов и оборудования пожарной безопасности, комплектацию технологическим и инженерным оборудованием "под ключ".

Суд отклонил доводы управления о том, что дополнение технического задания аукционной документации работами по установке систем охранной сигнализации и видеонаблюдения с выводом данных и видеоизображения на монитор охраны объекта означает изменение предмета аукциона.

При этом суд указал, что объединение в один лот различных по функциональным характеристикам услуг влечет ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров, поскольку, исходя из положений конкурсной документации и требований пункта 1 статьи 12, пункта 6 статьи 25, пункта 1 статьи 27, пункта 3 статьи 29, часть 3 статьи 40, статью 57 Закона о размещении заказов, участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе в случае, если его заявка не соответствует требованиям конкурсной документации, при этом заключение контракта на поставку отдельных позиций лота не допускается. Доказательств, подтверждающих, что спорные работы по разработке проектной документации, строительству (капитальному ремонту) объектов, по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений технологически и функционально связаны, в материалы дела не представлено. Работы, выступающие комплексным предметом торгов, суд признал связанными по значимым критериям (технологически и функционально) и сделал вывод о том, что размещение заявленных работ в одном лоте не противоречит законодательству о размещении заказов. Объединение указанных работ в один лот, по мнению суда, позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства.

Совокупность этих обстоятельств послужила основанием для постановки судом вывода о том, что действия учреждения не могут рассматриваться как нарушающие требования статьи 17 Закона о защите конкуренции, доказательства необоснованного ограничения доступа субъектов предпринимательской деятельности к участию в аукционе антимонопольный орган не представил.

Отклоняя доводы заявителя жалобы о заключении договора об оказании информационно-консультационных услуг от 04.05.2009 N 57-и с некоммерческом партнерству "Октябрьский бинзнес-Инкубатор", суд указал, что указанный договор по предмету и содержанию не является поручением действовать от имени третьего лица как участника размещения заказа, а направлен на выполнение информационно-консультационных услуг.

Однако при этом оценку обстоятельствам, свидетельствующим о поручении некоммерческому партнерству оформлять запросы к организатору конкурса, во исполнение которого оно направило имеющийся в материалах дела запрос заказчику о разъяснении положения документации об аукционе, судебные инстанции, несмотря на указания кассационной инстанции при направлении дела 03.03.2011 на новое рассмотрение, не дали.

По каким мотивам признаны недостоверными названный запрос от 29.09.2009 N 216, оформленный от имени ООО "Регионстрой", направленный в электронном виде заказчику некоммерческим партнерством, и представленный в материалы дела договор об оказании им услуг заявителю жалобы, не ясно.

Из пункта 1.1 договора от 04.05.2009 следует, что некоммерческое партнерство "Октябрьский бизнес-Инкубатор" обязалось оказывать ООО "Регионстрой" в том числе такие информационно-консультационные услуги, как осуществление по его требованию регистрации в портале закупок "Рефери" (система закупок продукции для государственных и муниципальных нужд, оказание помощи в оформлении, техническом сопровождении и подаче заявок на участие в аукционах, информационном обслуживании по запросам общества в портале закупок "Рефери", расположенной в сети Интернет, оформление требования, запросов к организатору конкурса (приложение N 1 к договору) и др.

В материалах дела также имеется информация о направлении 29.09.2009 в 23.01 некоммерческим партнерством запроса о разъяснении условий аукционной документации в электронном виде, а также копия квитанции, могущая свидетельствовать об отправке заявителем жалобы почтовой корреспонденции в адрес санатория 02.10.2009 в 17.51 через органы почтовой связи (л. д. 144 т. 2). Оценку этим доказательствам суд также не дал.

Указав, что электронные запросы в адрес заказчика не являются надлежащими и рассмотрению не подлежат, суд не мотивировал такой вывод какими-либо нормами права, которыми установлен такой запрет.

Суд также неполно выполнил указания кассационной инстанции в части проверки доводов управления об обращении заявителя жалобы на действия заказчика в антимонопольный орган 06.10.2009, до размещения протокола рассмотрения аукционных заявок на официальном сайте 08.10.2009, соответствия данного запроса форме запроса, прилагаемого к конкурсной документации, не исследовал причины неполучения обществом ответа от заказчика, не проверил, производились ли действия последнего с учетом предъявляемых законом требований.

Не получило оценки также имеющееся в материалах дела требование управления от 08.10.2009 о приостановлении размещения заказа в связи с поступлением жалобы третьего лица (л. д. 136 т. 2). Доводился ли до сведения указанный документ до сведения заказчика, каковы причины его неисполнения, суд не исследовал.

Суд не дал оценку доказательствам, свидетельствующим о внесении изменений в аукционную документацию сведений как о цене государственного контракта и его предмете, так и о времени приема заявок на участие в аукционе, периоде их рассмотрения (по 01.10.2009 и рассматриваются по 08.10.2009) или начале рассмотрения заявок и их рассмотрения (05.10.2009).

Формально указав, что электронные запросы не являются надлежащими и рассмотрению не подлежат, суд также не привел доводы о несоответствии запроса предъявляемым к его содержанию требованиям.

Суд также исходил из того, что учреждение заключило с единственным участником размещения заказа, допущенным к участию в аукционе (ООО "Евростиль"), 24.11.2009, работы по которому на день вынесения предписания выполнены, в связи с чем отнес предписание к категории не обладающих признаком исполнимости.

Однако имеющиеся в материалах дела доказательства, на наличие которых указал суд, свидетельствуют об исполнении контракта с победителем аукциона после выполнения предписания - последнее вынесено 12.10.2009, документы об исполнении датированы более поздними числами: счет N 73 - 26.11.2009, счет-фактура N 0000142 - 26.11.2009, справка форы N КС-3 о стоимости выполненных работ - 26.11.2009, акт о приемке выполненных работ - 25.11.2009.

Следовательно, вывод суда о заключении и исполнении договора о выполнении спорных работ противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Из правовой позиции, сформированной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации по делу N А44-3036/2010, результат рассмотрения определения N 6274/11 по которому опубликован на официальном сайте 22.11.2011, следует, что частью 1 статьи 8 Закона о размещении заказов участник размещения заказов определен как лицо, претендующее на заключение государственного или муниципального контракта.

Данная норма не содержит указаний на то, что упомянутый статус лицо приобретает после совершения каких-либо действий.

Пунктом 4 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать формы, порядок, даты начала и окончания предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений документации об аукционе.

Частью 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов установлено, что участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота.

Из приведенных норм следует, что запрос разъяснений положений документации об аукционе, а равно подача заявки осуществляется участником размещения заказа. Следовательно, лицо уже обладает названным статусом на момент совершения упомянутых действий.

Таким образом, не основаны на законе выводы о том, что лицо приобретает статус участника размещения заказа лишь после запроса разъяснений положений аукционной документации или подачи заявки на участие в аукционе.

Положения части 2 статьи 57 Закона о размещении заказов (в редакции от 08.05.2009 N 93-ФЗ) предусматривали, что действия (бездействие) заказчика могут быть обжалованы любым участником размещения заказа в уполномоченный на осуществление контроля орган (в данном случае антимонопольный орган) в любое время размещения заказа, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания его несостоявшимся. При этом действия (бездействия) заказчика, совершенные после начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, могли быть обжалованы в указанном порядке только участником рассмотрения заказа, подавшим заявку на участие в аукционе.

Обжалуемые действия заказчика совершены при размещении документации об аукционе.

Из доводов управления следует, что третье лицо подало жалобу в антимонопольный орган 06.10.2009 (зарегистрировано 07.10.20009 - л. д. 11 т. 2) - до окончания времени приема заявок на участие в аукционе, в период их рассмотрения, указанного в одном из имеющихся в материалах дела извещений заказчика N 090910/011642/52 о проведении открытого аукциона на выполнение комплекса работ по капитальному ремонту санатория (проектирование, капитальный ремонт, установка элементов и оборудования пожарной безопасности) стоимостью 30 300 тыс. рублей (л. д. 111, 112 т. 1). В извещении указано, что заявки на участие в конкурсе принимаются по 01.10.2009 и рассматриваются по 08.10.2009, аукцион проводится 09.10.2009.

Невыполнение судом указаний кассационной инстанции в части проверки доводов управления об обращении заявителя жалобы на действия заказчика в антимонопольный орган до размещения протокола рассмотрения аукционных заявок на официальном сайте, соответствии данного запроса форме запроса, прилагаемого к конкурсной документации, неполучении обществом ответа от заказчика, о проверке соответствия действий последнего предъявляемым законом требованиям, непроведение оценки обстоятельствам, свидетельствующим о внесении изменений в аукционную документацию сведений как о цене государственного контракта и его предмете, так и о времени приема заявок на участие в аукционе, периоде их рассмотрения, повлекло принятие вывода об отсутствии у заявителя права обжаловать действия заказчика в антимонопольный орган без учета имеющихся в материалах дела доказательств и доводов участвующих в деле лиц.

Жалоба третьего лица связана с неправомерным включением заказчиком в состав одного лота работ, функционально и технически не связанных между собой, что ограничивает круг возможных исполнителей и препятствует подаче заявки.

Кроме того, по смыслу положений Закона о размещении заказов подача заявки на участие в аукционе означает согласие с аукционной документацией, и в случае победы данной заявки у подавшего ее лица возникает обязанность заключить контракт без возможности изменения его условий (исключения предусмотрены частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов). Отказ от заключения контракта или попытка изменить его условия (за упомянутыми исключениями) влекут включение победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, лицо, считающее незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба такого лица должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии предусмотренных статьей 59 Закона о размещении заказов оснований для ее возвращения.

При таких обстоятельствах выводы суда об отсутствии в рассматриваемом случае у общества права на обращение с жалобой на действия заказчика, а у антимонопольного органа - правовых оснований для рассмотрения этой жалобы, проведения внеплановой проверки и вынесения оспариваемых решения, предписания основаны на неполном исследовании имеющихся в материалах дела доказательства несостоятельными выводы судов.

Аналогичная правовая позиция сформирована Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации по делу N А51-7722/2010, результат рассмотрения определения N ВАС-3913/11 по которому опубликован на официальном сайте 27.09.2011.

Исходя из нее, согласно части 2 статьи 57 Закона о размещении заказов ограничение, в силу которого только участник размещения заказа имеет право подавать жалобу на действия (бездействие) заказчика, возникает только после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок. Согласно пункту 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановая проверка в отношении заказчика может проводиться в случае обращения участника размещения заказа, однако это не является единственным основанием проведения внеплановых проверок.

Согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции основаниями для проведения внеплановой проверки антимонопольным органом являются сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В настоящем деле жалоба была подана юридическим лицом, не являвшимся участником размещения заказа.

При установлении факта подачи жалобы была подана до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе управление имело право провести внеплановую проверку на основании статьи 25.1 Закона о защите конкуренции.

При этом целью управления была защита публичных интересов и реализация максимально широких контрольных полномочий с целью обеспечения честной конкуренции в такой социально значимой сфере, как размещение государственных заказов.

Следовательно, у управления имелись правовые основания для рассмотрения жалобы, проведения внеплановой проверки порядка размещения заказа и вынесения по ее результатам оспариваемых решения и предписания.

В деле N А51-7722/2010 суд установил, что заказчик допустил нарушение части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, согласно которой запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. При этом предметом рассмотрения в нем являлась проверка ненормативных актов антимонопольного органа, основанных на выводе о том, что согласно документации об аукционе предметом торгов является выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции здания. Заказчиком в состав размещаемого заказа включено требование о выполнении специальных работ: установка пожарно-охранной сигнализации, которые, как установил суд в этом деле, не связаны с предметом аукциона и могут быть выполнены отдельно.

В указанном деле суд сделал вывод о том, что объединение заказчиком в один лот работ, не связанных с предметом аукциона, и которые могут быть выполнены разными подрядчиками, ограничило число потенциальных участников размещения заказа и лишило общество возможности подать заявку на участие в конкурсе на выполнение работ по установке пожарно-охранной сигнализации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение (оказание) которых является предметом торгов.

В силу части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) установлено, что лицензия представляет собой специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю на бумажном носителе. Лицензируемым является вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом; под лицензионными требованиями и условиями - совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.Положением о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, Положением о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, Положением о лицензировании деятельности по инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 N 174 (в ред. от 07.11.2008) деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (далее - деятельность по строительству зданий и сооружений) включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

Согласно Федеральному закону от 22.07.2008 N 148-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 1 января 2009 года прекращено предоставление лицензий на осуществление деятельности в области проектирования, строительства и инженерных изысканий для строительства и введено саморегулирование в указанной сфере. При этом вышеназванным Федеральным законом предусмотрена необходимость переходного периода от лицензирования к саморегулированию деятельности в строительной отрасли.

До 1 января 2010 года осуществление предпринимательской деятельности по инженерным изысканиям, архитектурно-строительному проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства разрешается по выбору исполнителя соответствующих видов работ на основании лицензии, выданной в соответствии с Федеральным законом о лицензировании или свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Кроме того, до 1 января 2010 года после установления уполномоченным федеральным органом исполнительной власти перечня видов работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства требование о наличии лицензии, выданной в соответствии с Федеральным законом о лицензировании, не применяется в отношении иных видов работ по инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений, проектированию зданий и сооружений, строительству зданий и сооружений.

Вышеназванный перечень утвержден Приказом Минрегионразвития России от 09.12.2008 N 274, зарегистрированным в Минюсте России 16.01.2009 N 13086.

Согласно части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами (Письмо Минэкономразвития России от 02.03.2009 N Д05-1055 "Об осуществлении видов деятельности в области строительства").

С 1 января 2010 года подпункты 101.1, 101.2 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании, относящие деятельность по проектированию зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, утратили силу (пункт 1 статьи 3 Федерального закона от 22.07.2008 N 148-ФЗ).

Пунктом 1 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 (ред. от 15.02.2011) "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", состав разделов проектной документации и требований к их содержанию устанавливается как для проектной документации на различные виды объектов капитального строительства (подпункт "а"), так и для проектной документации в отношении отдельных этапов строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (подпункт "б").

В силу подпункта 39 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании в редакции от 29.12.2010, подпункта 15 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в настоящее время из спорных работ обязательному лицензированию подлежит деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Кроме того, пунктом 2 Положения о лицензировании производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 25.10.2006 N 625, устанавливалось, что под производством работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений понимается осуществление мероприятий, связанных с монтажом, ремонтом и обслуживанием активных и пассивных систем обеспечения пожарной безопасности (пожаротушения, пожарной и охранно-пожарной сигнализации, противопожарного водоснабжения, дымоудаления, оповещения и эвакуации при пожаре, первичных средств пожаротушения, противопожарных занавесов и завес, заполнений проемов в противопожарных преградах) и их элементов, а также трубо-печных работ, работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций.

Отклоняя довод управления о б изменении изначально заявленного предмета аукциона путем внесения дополнительного требования выполнения работ по установке систем охранной сигнализации и видеонаблюдения с выводом данных и видеоизображения на монитор охраны объекта, суд не сослался на какие-либо нормы, регулирующие особенности выполнения первоначально заявленных и измененных работ в этой части, на чем основаны вывода суда, не ясно.

Согласно части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом.

При постановке вывода о правомерном объединении в одном лоте трех видов спорных работ, суд не проанализировал характер истребуемых заказчиком видов работ, под которыми понимаются: изготовление проектной документации как на различные виды объектов капитального строительства, так и в отношении отдельных этапов строительства, реконструкция и капитальный ремонт объектов капитального строительства; выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика; выполнение мероприятий, связанных с монтажом, ремонтом и обслуживанием активных и пассивных систем обеспечения пожарной безопасности (пожаротушения, пожарной и охранно-пожарной сигнализации, противопожарного водоснабжения, дымоудаления, оповещения и эвакуации при пожаре, первичных средств пожаротушения, противопожарных занавесов и завес, заполнений проемов в противопожарных преградах) и их элементов, а также трубо-печных работ, работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций.

Какова техническая взаимосвязь между этими видами работ, может ли функциональная связь спорных работ, направленных на последующую после капитального ремонта объектов и обеспечение их необходимыми средствами пожарной защиты и профилактики нормальную эксплуатацию зданий и сооружений в рассматриваемом случае являться основанием для установления ограничения доступа к участию в торгах, суд не указал. Между тем закон не запрещает проводить такие виды работ в зданиях, находящихся в состоянии, не отвечающем обычно предъявляемым требованиям к их эксплуатации.

Однако частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов работ, технологически и функционально не связанных с работами, выполнение которых является предметом торгов.

Кроме того, сославшись на неисполнимость и незаконность предписания в части предложения приведения аукционной документации в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов в установленные законодательством сроки, суд не проверил соответствие предписания управления предъявляемым законом требованиям в части предложения совершить другие действия - направленные на прекращение нарушения норм Закона о размещении заказов; аннулировании торгов; об отмене протокола заседания аукционной комиссии по рассмотрению заявок на участие в открытом аукционе на выполнение спорных работ; отмене извещения открытого аукциона на выполнение спорных работ; приведении аукционной документации открытого аукциона в соответствие с требованиями Закона о защите конкуренции и Закона о размещении заказов; об обсуждении вопроса о необходимости размещения заказа на выполнение спорных работ.

Какие-либо выводы о законности (незаконности) оспариваемого предписания в названной части в судебных актах отсутствуют, мотивы, по которым отвергнуты доводы антимонопольного органа в этой части, не приведены.

Не имеется в них и каких-либо аргументов о нарушениях закона, послуживших основанием для признания недействительным решения управления, которым жалоба третьего лица признана обоснованной. Единственный вывод об отсутствии у третьего лица права обращения с жалобой на действия заказчика по мотиву отсутствия у него статуса участника размещения заказа не может быть признан достаточным для признания решения антимонопольного органа недействительным, поскольку он основан на неполном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств и без учета указаний кассационной инстанции.

Формальная ссылка на неуказание управлением конкретных действий в части предложения приведения аукционной документации в соответствие с требованиями закона и невозможность изменения предмета конкурса, суд не указал, каким требованиям закона, предъявляемым в том числе к содержанию выносимых антимонопольным органом предписаний, не соответствует такое предложение.

Поскольку выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права к установленным ими по делу обстоятельствам не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, основаны на неполном их исследовании, а кассационная инстанция в силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение для устранения указанных недостатков, исследования и оценки всех имеющихся в материалах дела доказательств, проверки доводов участвующих в деле лиц.

С учетом того, что судебные акты в третий раз проверяются арбитражным судом кассационной инстанции и содержащиеся в них выводы не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает необходимым направить дело для рассмотрения в Арбитражный суд Ростовской области.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23.06.2011 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2011 по делу

N А63-17240/2009 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Черных

Судьи

Е.В. Андреева Л.А. Трифонова