Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 января 2013 г. N Ф08-7228/12 по делу N А53-14122/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 января 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Андреевой Е.В. и Денека И.М., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сильченко А.В., при участии в судебном заседании от заявителя - ОАО Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - Зорина М.М. (доверенность от 25.04.2011), Москвитина О.А. (доверенность от 09.04.2012), Пилюшенко В.С. (доверенность от 06.12.2011); от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Воронцова П.П. (доверенность от 21.12.2012); от лиц, обратившихся с кассационными жалобами в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: закрытого акционерного общества "Астарта" - Москвитина О.А. (доверенность от 25.12.2012); открытого акционерного общества "Вымпелком" - Иглиной И.А. (доверенность от 29.11.2012), рассмотрев кассационные жалобы открытого акционерного общества Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком", закрытого акционерного общества "Астарта" и открытого акционерного общества "Вымпелком" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2012 (судья Грязева В.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2012 (судьи Филимонова С.С., Гуденица Т.Г., Захарова Л.А.) по делу N А53-14122/2012, установил следующее.

В связи с отпуском судьи Калашниковой М.Г. в составе суда произведена замена в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Макрорегионального филиала "Юг" Ростовского филиала (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 27.01.2011 по делу N 798/05 о признании общества нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и предписания от 27.01.2011 N 36/05.

Решением суда от 06.06.2012, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 31.08.2012, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что оспариваемые ненормативные акты вынесены в соответствии с законом и не нарушают права и интересы общества. Устанавливая различную абонентскую плату по тарифному плану "Домо-минимум" в рамках проводимой акции "Домо-скорость" по территориальному признаку в зависимости от места нахождения абонента в Ростовской области общество нарушило положении статьи 426 Гражданского кодекса, пункта 36 Правил оказания телематических услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575.

В кассационной жалобе общество просит решение суда и постановление апелляционной инстанции отменить. Податель жалобы указывает на неполное выяснение судами обстоятельств дела. Ссылается на то, что управлением неправильно определены географические и продуктовые границы товарного рынка. Доказательства неэластичности спроса на указанном рынке антимонопольным органом не представлены. Антимонопольный орган объединил хозяйствующих субъектов в группу лиц произвольно, с нарушением норм материального права. Указывает на неверное применение судами пункта 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции применительно к определению эластичности (неэластичности) спроса на услуги доступа к сети Интернет и противоречие вывода судов о неэластичности спроса установленных в судебных актах обстоятельств дела. По мнению общества, аналитический отчет не соответствует требованиям нормативных актов к его составлению (не подписан начальником структурного подразделения).

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в порядке части 1 статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратились ЗАО "Астарта" и ОАО "Вымпелком" с кассационными жалобами. По мнению заявителей жалоб, оспариваемые судебные акты приняты о правах и обязанностях не участвующих в деле ЗАО "Астарта" и ОАО "Вымпелком", подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение. Податели жалоб указывают, что управление установило доминирующее положение на рынке широкополосного доступа к сети Интернет следующей группы лиц: ОАО "Ростелеком", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "Мегафон", ОАО "Вымпелком", ЗАО "Электро-ком". Управление указало, что совокупная доля указанных операторов превышает 85 %. Податели жалоб не считают свое положение на рынке широкополосного доступа к сети Интернет доминирующим, в том числе в порядке коллективного доминирования с иными хозяйствующими субъектами. Кроме того, оказываемые данными обществами услуги не являются взаимозаменяемые, что подтверждается судебными актами по делу N А53-6658/2010.

В отзыве на кассационные жалобы управление просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 10.01.2013 до 15 часов 00 минут 14.01.2013.

В судебном заседании представители общества, ЗАО "Астарта" и ОАО "Вымпелком" поддержали доводы кассационных жалоб, представитель управления поддержал доводы отзыва на кассационные жалобы.

Изучив материалы дела, проверив законность решения суда и постановления суда апелляционной инстанции, оценив доводы кассационных жалоб и отзывов, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба общества подлежит удовлетворению, производство по кассационным жалобам ЗАО "Астарта" и ОАО "Вымпелком" подлежит прекращению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт по правилам, установленным названным Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

На основании статьи 273 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных данным Кодексом, вправе обжаловать в порядке кассационного производства решение арбитражного суда первой инстанции, вступившее в законную силу, и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части.

Исходя из содержания названных процессуальных норм необходимым условием для возникновения у лица, не участвовавшего в деле, права на обжалование судебного акта является то, что последний должен касаться его прав и обязанностей. Лицами, названными в статье 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должны быть представлены доказательства наличия нарушенных прав и законных интересов.

При этом судебный акт может быть признан вынесенным о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если им устанавливаются права этого лица относительно предмета спора либо возлагаются обязанности на это лицо.

Судебные акты по делу N А53-14122/2012 о рассмотрении законности ненормативных актов управления (дело N 1717/05) по признакам нарушения обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в проведении акции "Домо-скорость" на разных условиях для абонентов различных населенных пунктов Ростовской области, не затрагивают права ЗАО "Астарта", ОАО "Вымпелком" и не возлагают обязанности на данные общества.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном данным Кодексом.

ЗАО "Астарта" и ОАО "Вымпелком" не представили доказательства, свидетельствующие о нарушении или оспаривании их прав и законных интересов решением управления от 27.01.2011 по делу N 798/05 о признании общества нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и предписанием от 27.01.2011 N 36/05.

Оспариваемый ЗАО "Астарта" и ОАО "Вымпелком" аналитический отчет о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2009 по 31.12.2010 (далее - аналитический отчет управления) не является ненормативным правовым актом управления и не возлагает на данные общества обязанности.

Все доводы ЗАО "Астарта" и ОАО "Вымпелком" о возможном нарушении их прав аналитическим отчетом управления носят предположительных характер и не подтверждают нарушение или оспаривание их прав и законных интересов на момент вынесения решения суда, постановления апелляционного суда и рассмотрения кассационных жалоб.

Суд кассационной инстанции отклоняет доводы ЗАО "Астарта" и ОАО "Вымпелком" о преюдициальном характере судебных актов по настоящему делу в отношении выводов об аналитическом отчете управления в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанные обстоятельства исключают возможность рассмотрения кассационных жалоб ЗАО "Астарта" и ОАО "Вымпелком", производство по данным жалобам надлежит прекратить на основании пункта 1 части 1 статьи 150 и статьи 282 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, на основании обращения гражданина Фильчукова В.В. управление возбудило в отношении общества дело N 1717/05 по признакам нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в проведении акции "Домо-скорость" на разных условиях для абонентов различных населенных пунктов Ростовской области.

Решением комиссии антимонопольного органа от 27.01.2012 по делу N 1717/05 общество признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части установления экономически не обоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифному плану "Домо-минимум" в рамках акции "Домо-скорость" в зависимости от принадлежности абонента к группе населенных пунктов Ростовской области.

На основании указанного решения управление выдало обществу предписание от 27.01.2012 N 36/05 о прекращении нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления в срок до 01.03.2012 равных условий акции "Домо-скорость" на тарифном плане "Домо-минимум" для всех абонентов общества в Ростовской области. Определением от 02.03.2012 удовлетворено ходатайство общества о продлении срока исполнения предписания до 02.04.2012.

Общество, не согласившись с решением и предписанием управления, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Управление установило нарушение обществом Закона о защите конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет.

Судами установлено, что услуги предоставления доступа к сети Интернет по качественным и техническим характеристикам, значимым с точки зрения потребителя, характеризуются способом соединения по сети передачи данных: коммутируемый доступ и широкополосный доступ. Коммутируемый и широкополосный доступ к сети Интернет не могут быть рассмотрены в качестве взаимозаменяемых.

Согласно аналитического отчета управления широкополосный доступ различается по типу технологии передачи данных ADSL, Ethernet, Wi-Fi, GPRS и другие.

Широкополосный доступ к сети Интернет в Ростовской области за период с 2009 по 2010 годы обеспечивал скорость доступа от 64 кбит/сек до 10 Мбит/сек. Средняя стоимость приема-передачи 1 Мb данных по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi составляла от 40 копеек до 3 рублей.

Из представленного обществом аналитического отчета о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009 (т. 1, л. д. 81 - 86) следует, что широкополосный доступ к сети Интернет в Ростовской области обеспечивает скорость доступа от 64 кбит/сек до 2 Мбит/сек. Средняя стоимость приема-передачи 1 Мb данных по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi составляет в среднем от 1 рубля до 2 рублей.

Суды в нарушение статей 71, 170 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не выяснили, какими нормативными либо ненормативными правовыми актами руководствовалось управление при определении характеристик услуги широкополосного доступа к сети Интернет в Ростовской области, чем обусловлено изменение характеристик данной услуги по сравнению с предыдущим периодом (в том числе, по 2009 году, 8 месяцев которого совпадают в данных анализах управления). Выяснение данных обстоятельств необходимо для правильного определения продуктового рынка и взаимозаменяемости предоставляемых услуг.

Согласно пункту 2 Методических рекомендаций по анализу рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет, направленных письмом Федеральной антимонопольной службы от 12.07.2007 N АЦ/117-11 "О проведении анализа рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет", взаимозаменяемость способов предоставления услуги доступа к Интернет оценивается с точки зрения потребительской ценности товара по стоимостным (при этом оценивается как стоимость организации доступа к сети, так и плата за пользование ресурсами, то есть плата за трафик) и качественным (скорость, предоставление дополнительных сервисов, распространенность) параметрам.

Суды поддержали вывод антимонопольного органа о том, что товаром-заменителем для услуг доступа к сети Интернет по технологии ADSL, которые предоставляет общество, могут быть услуги операторов сотовой связи (технологии GPRS/3G). Вместе с тем, данный вывод судов является недостаточно обоснованным.

Суды в нарушение статей 71, 170 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оценили довод общества о невзаимозаменяемости технологий широкополосного доступа к сети Интернет ADSL, Ethernet, Wi-Fi с технологиями GPRS- Internet, GPRS-WAP и представленное в обоснование данного довода доказательство -аналитический отчет управления о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009 (т. 1, л. д. 81 - 86), в котором за 8 месяцев 2009 года сделан вывод о невзаимозаменяемости данных услуг, не выяснили основания для изменения позиции управления по данному вопросу.

Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара установлены статьей 5 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В силу пункта 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

В целях определения наличия (отсутствия) доминирующего положения общества на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области управлением проведен анализ состояния конкуренции на указанном товарном рынке и составлен аналитический отчет от 25.11.2011 (т. 3, л. д. 38 - 60).

Суды установили, что данный отчет проведен в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

В соответствии с аналитическим отчетом от 25.11.2011 антимонопольным органом установлено доминирующее положение на товарном рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области следующей группы лиц: ОАО "Ростелеком", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "Мегафон", ОАО "Вымпелком", ЗАО "Электро-ком". Совокупная доля указанных операторов превышает 85 процентов, при этом, доля общества по итогам 2010 года составляет 24,35 процентов.

Вместе с тем, судами не учтено следующее.

Согласно пункту 2.4 Порядка все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

В силу пункта 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Из аналитического отчета от 25.11.2011 следует, что управлением анализировался рынок услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 2009 по 2010 годы.

Вместе с тем, в деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исследовании управлением группы лиц на данном товарном рынке за период с 2009 по 2010 годы.

В материалах дела имеются представленные обществом и ОАО "Мегафон" в управление данные о группе лиц по состояние на август 2011 года. Данный довод заявлялся обществом в суде апелляционной инстанции, но не получил оценки.

Управление, объединяя в группу лиц ОАО "Мегафон", ЗАО "Синтерра-Юг", не учло, что до 02.06.2010 ЗАО "Синтерра-Юг" не входило в группу лиц ОАО "Мегафон".

Антимонопольный орган, объединяя в группу лиц ОАО "МТС", ЗАО "Комстар-Регионы", не учел, что до 04.04.2011 ЗАО "Комстар-Регионы" не входило в группу лиц ОАО "МТС".

Антимонопольный орган, объединяя в группу лиц ОАО "Ростелеком", ОАО "Инфотекс ТаганрогТелеком" и ЗАО "Астарта", не опроверг доводы общества о том, что данные организации в 2009 - 2010 годах действовали как конкуренты, не оказывали равнонаправленного влияния на рынок, конкурировали по ценовым и иным условиям взаимодействия с текущими и потенциальными абонентами (статья 9 Закона о защите конкуренции).

Кроме того, согласно выписки общества о списке аффилированных лиц ЗАО "Астарта" вошло в группу лиц с ОАО "Ростелеком" с 04.10.2010. Данные доводы заявлялись в судах, но не получили надлежащей оценки.

Указанная информация об аффилированных лицах опубликована на официальных сайтах ОАО "МТС", ОАО "Мегафон", ОАО "Ростелеком" в сети Интернет в силу статьи 30 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".

Таким образом, вывод судов о правильном определении управлением доминирующей группы лиц является недостаточно обоснованным, суды не оценили доводы общества о нарушении управлением при определении группы лиц пунктов 2.4 и 6.3 Порядка и статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Суды согласились с выводом антимонопольного органа о непреодолимости барьеров входа на рынок услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области.

Согласно пункту 8.3 Порядка барьеры входа на товарный рынок анализируются:

а) с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка;

б) с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара.

В силу пункта 8.4 Порядка преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.

Барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок.

Необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок могут оцениваться путем опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов).

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исследовании управлением затрат, которые должен понести хозяйствующий субъект для выхода на спорный рынок, и срок, в который такой хозяйствующий субъект получит (предполагает получить) преимущества.

Управление не представило расчеты и документально не подтвердило свои выводы о необходимости осуществления значительных первоначальных инвестиций на приобретение оборудования, прокладку кабеля, длительные сроки окупаемости произведенных затрат, стоимость использования чужой кабельной канализации, соотношение данных затрат с доходами от деятельности. Выводы управления о том, что затраты уже существующих на рынке хозяйствующих субъектов являются более низкими по сравнению с издержками новых (потенциальных) участников рынка также не подтверждены документально обоснованными расчетами.

Суды не оценили довод общества о том, что получение лицензии на предоставление доступа к сети Интернет не является административным барьером, поскольку данные лицензии выдаются без ограничений, имущественный ценз для соискателей не установлен, срок выдачи лицензий - 1 месяц (Административный регламент предоставления Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций государственной услуги по осуществлению лицензирования деятельности в обрасти оказания услуг связи, утвержденный приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 27.12.2011 N 357).

Согласно приложению N 2 к аналитическому отчету управления общий объем продаж вырос на спорном рынке в 2010 году более чем в 2 раза по сравнению с 2009 годом, в том числе по каждому обществу, включенному управлением в группу лиц. Судами не дана оценка данным обстоятельствам с учетом подпункта б пункта 8.3 Порядка.

Кроме того, судами не оценивались доводы общества о наличии около 30 операторов связи, предоставляющих доступ к сети Интернет юридическим лицам, но не оказывающим услуги для населения, которые уже имеют выстроенную сеть связи и другие необходимые условия для оказания услуг доступа к сети Интернет физическим лицам. По мнению общества, такие операторы могут без значительных затрат выйти на спорный рынок, не встречая барьеров, увеличив число продавцов услуг доступа к сети Интернет для населения почти в два раза.

Таким образом, вывод суда о затруднительности доступа на спорный рынок конкурентов является недостаточно обоснованным.

При определении неэластичности товарного рынка услуги доступа к сети Интернет судами не учтено, что в материалах дела отсутствует расчет степени эластичности спроса на услуги по предоставлению доступа в Интернет, расчет изменений величины спроса на эту услугу при изменении стоимости таких услуг. Между тем, на странице 15 аналитического отчета управлением установлено, что в исследуемый период стоимость оказания услуг к сети Интернет для населения снизилась, при этом количество абонентов операторов связи проводного доступа к сети Интернет выросло на 50 процентов. По мнению общества, выявленные факты свидетельствуют о том, что на снижение стоимости услуг потребители отреагировали существенным повышением спроса, что подтверждает эластичность спорного рынка услуг (пункт 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, вывод судов о неэластичности спорного товарного рынка услуги доступа к сети Интернет является недостаточно обоснованным.

Согласно пункту 3.7.3 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, приложения к приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5, материалы проведенного Анализа состояния конкуренции подписывает руководитель Ответственного структурного подразделения и направляет председателю Комиссии, который приобщает их к материалам дела и знакомит с ними лиц, участвующих в деле, о нарушении антимонопольного законодательства.

Суды не исследовали соблюдение данного пункта при составлении аналитического отчета управления (т. 3, л. д. 38 - 54).

Таким образом, вывод судов о доминирующем положении на товарном рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области следующей группы лиц: ОАО "Ростелеком", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "Мегафон", ОАО "Вымпелком", ЗАО "Электро-ком" является недостаточно обоснованным.

Вместе с тем, только в случае установления доминирующего положения общества на соответствующем рынке услуг возможно применение к обществу ограничений, установленных пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Кодекса по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если этим судом нарушены нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 данного Кодекса основанием для отмены решения, постановления, или если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, и недостаточно обоснованы, они подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Кодекса. В силу части 2 статьи 287 Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть указания суда кассационной инстанции, установить все фактические обстоятельства по делу, оценить доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, результаты оценки отразить в судебном акте в соответствии со статьей 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дать оценку всем доводам лиц, участвующих в деле, и принять законное и обоснованное решение, распределив расходы по государственной пошлине.

Руководствуясь статьями 150, 282, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

прекратить производство по кассационным жалобам ЗАО "Астарта" и ОАО "Вымпелком".

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2012 по делу N А53-14122/2012 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Е.В. Андреева И.М. Денека