Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 мая 2013 г. N Ф08-1472/13 по делу N А53-17091/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 6 мая 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Драбо Т.Н. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Угольная компания "Алмазная"" - Айнуллина М.Р. (доверенность от 25.04.2013), Максимовой В.В. (доверенность от 25.04.2013), от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области - Панковой Л.В. (доверенность от 14.01.2013), Вербицкой С.Ф. (доверенность от 07.02.2013), рассмотрев кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Угольная компания "Алмазная"" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2012 (судья Ширинская И.Б.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2013 (судьи Шимбарева Н.В. Винокур И.Г., Герасименко А.Н.) по делу N А53-17091/2012, установил следующее.

ОАО "Угольная компания "Алмазная"" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) с заявлением о признании незаконными (уточненные требования):

1) решения от 29.12.2011 N 07/82 в части:

- начисления 1 158 242 рублей НДС, 192 644 рублей пени, 14 667 рублей штрафа;

- предложения уменьшить НДС, предъявленный к возмещению, в размере 165 573 рублей;

- начисления 5 212 306 рублей налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ), соответствующих сумм пени, 926 204 рублей штрафа;

- начисления 1 814 397 рублей пени по налогу на прибыль, подлежащего удержанию с доходов иностранных организаций, 1 065 922 рублей штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс);

- начисления 1 378 445 налога на прибыль;

- предложения уменьшить убыток по налогу на прибыль в размере 17 603 601 рубля;

2) требования от 04.04.2012 N 16 в части взыскания с общества 19 037 265 рублей НДПИ, 3 802 995 рублей пени.

Решением суда от 06.12.2012 (с учетом исправительного определения от 07.02.2013), оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 14.02.2013, уточненные требования удовлетворены в части начисления 1 378 445 рублей налога на прибыль; предложения уменьшить убыток по налогу на прибыль в размере 17 603 601 рубля; 2 559 544 рублей НДПИ, соответствующих сумм пени и штрафа; 1 090 585 рублей 29 копеек НДС, соответствующих сумм пени и штрафа, предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 165 573 рублей. Требование налоговой инспекции от 04.04.2012 N 16 признано незаконным в части предложения уплатить 19 037 265 рублей НДПИ, 3 802 995 рублей пени. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что общество обоснованно включило в состав прочих расходов суммы НДПИ, исчисленного исходя из расчетной стоимости добытого угля и расходов на проведение горно-подготовительных работ за 2009 - 2010 годы. Расходы по передаче электроэнергии произведены налогоплательщиком в связи с производственной необходимостью, поэтому учет спорных расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций является правомерным, их реальность налоговой инспекцией не оспаривается. Общество обоснованно предъявило в полном объеме к вычету уплаченный агенту НДС, поскольку в силу пункта 4 статьи 170 Кодекса освобождено от обязанности вести раздельный учет. Технологический процесс добычи рядового угля заканчивается подъемом добытого рядового угля, выданного на поверхность из шахты, в этот момент является добытым полезным ископаемым и объектом обложения НДПИ, дальнейшие расходы общества на его переработку (грохочение, рассортировка для получения товарных классов угля) не учитываются для целей исчисления НДПИ.

Отказывая в удовлетворении требований общества в части пени и штрафа по налогу на прибыль с доходов иностранных лиц, суды указали, что общество не представило документы, подтверждающие постоянное местонахождение иностранной компании.

В кассационной жалобе общество просит отменить решение суда от 06.12.2012 и постановление суда апелляционной инстанции от 14.02.2013 в части отказа в удовлетворения требований о признания недействительным решения налоговой инспекции о начислении 1 814 397 рублей пени по налогу на прибыль, подлежащего удержанию с доходов иностранных организаций, 1 065 922 рублей штрафа, 2 652 762 рублей НДПИ. Податель жалобы указывает, что в подтверждение постоянного местонахождения иностранного контрагента представило необходимые документы. Факт нахождения банка на территории иностранного государства подтвержден вступившими в законную силу судебными актами по делу N А53-18520/2008. Налоговая инспекция не представила доказательства, что местонахождение банка изменено. Законодательство не обязывает налогоплательщика ежегодно подтверждать, что компания является иностранным резидентом. До вынесения решения по результатам выездной налоговой проверки налоговый орган обязан зачесть имеющуюся у заявителя переплату в счет погашения выявленной в ходе проверки недоимки. По данному эпизоду суды не указали норму права, которой руководствовались при отказе в удовлетворении заявления в части 2 652 762 рублей НДПИ.

В отзыве на кассационную жалобу общества налоговая инспекция считает судебные акты в обжалуемой обществом части законными и обоснованными и просит кассационную жалобу общества оставить без удовлетворения.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит отменить решение суда от 06.12.2012 и постановление суда апелляционной инстанции от 14.02.2013 в части признания недействительным решения налоговой инспекции о начислении 1 378 445 рублей налога на прибыль, предложения уменьшить убыток по налогу на прибыль в размере 17 603 601 рубля, 2 559 544 рублей НДПИ, соответствующих сумм пени и штрафа, 1 090 585 рублей 29 копеек НДС, предложения уменьшить предъявленный к возмещению НДС в размере 165 573 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа, в указанной части направить дело на новое рассмотрение. Податель жалобы указывает, что общество представило уточненные налоговые декларации по НДПИ через месяц после вынесения оспариваемого решения. Общество не представило доказательства получения от ЗАО "Шахта "Гуковская"" доходов по оплате услуг по передаче электроэнергии. Суды не дали оценки доводам налоговой инспекции в отношении начисления налога на прибыль по оказанию услуг по передаче электроэнергии. Поскольку общество осуществляло операции, не подлежащие обложению НДС, то применение положений пункта 4 статьи 170 Кодекса необоснованно. Общество неправомерно занизило налоговую базу по НДПИ на стоимость расходов, связанных с обеспечением работы технологического оборудования.

В отзыве на кассационную жалобу налоговой инспекции общество считает судебные акты в обжалуемой налоговой инспекцией части законными и обоснованными и просит кассационную жалобу налоговой инспекции оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представители общества и налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах и возражения на них.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 06.05.2012 до 17 часов 00 минут, после завершения которого судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб, отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит отменить в части с направлением дела в отмененной части на новое рассмотрение.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела комплексную выездную налоговую проверку общества и его обособленных подразделений по вопросам правильности исчисления и своевременности представления и уплаты (удержания, перечисления) налогов, сборов, страховых взносов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, по результатам которой составила акт от 05.12.2011 N 07/78 дсп и приняла решение от 29.12.2011 N 07/82 о начислении обществу 1 378 445 рублей налога на прибыль, 1 158 242 рубля НДС, 192 644 рубля пени, 14 667 рублей штрафа, 24 249 571 рубль НДПИ, 3 802 995 рублей пени, 926 204 рубля штрафа, 18 877 рублей НДФЛ, 82 348 пени, 3775 рублей штрафа, 89 008 рублей ЕСН, 5438 рублей пени, 1 814 937 рублей пени по налогу на прибыль с иностранных организаций, 1 065 922 рубля штрафа по статье 123 Кодекса, предложила уменьшить НДС, заявленный к возмещению в размере 165 573 рубля.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 02.04.2012 N 15-14/1025 оставлено в силе и утверждено решение налоговой инспекции от 29.12.2011 N 07/82.

Налоговая инспекция выставила обществу требование от 04.04.2012 N 16 об уплате 24 249 571 рубля НДПИ, 3 802 995 рублей пени в срок до 24.04.2012.

В порядке статей 137 и 138 Кодекса общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 Кодекса признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с данной главой.

В соответствии со статьей 252 Кодекса в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 Кодекса.

Подпунктом 1 пункта 7 статьи 272 Кодекса определено, что датой осуществления таких расходов признается дата начисления налогов (сборов).

Основанием для начисления налога на прибыль послужил вывод о том, что при подаче уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2009 - 2010 годы общество учло в составе расходов суммы НДПИ. При этом по дополнительно начисленным суммам НДПИ, уменьшившим налог на прибыль организаций, уточненные декларации в налоговый орган не представлены, уплата не произведена, в соответствии с подпунктом 1 пункта 7 статьи 272 Кодекса отсутствует дата, на которую НДПИ признается фактически начисленным для целей признания расходов.

Удовлетворяя требования общества в этой части, суды оценили представленные в материалы дела бухгалтерскую справку, аналитические регистры налогового учета и правильно указали, что с учетом учетной политики (по методу начисления) общество обоснованно включило в состав прочих расходов по налогу на прибыль суммы дополнительно начисленного НДПИ за 2009 - 2010 годы, определенного из расчетной стоимости добытого полезного ископаемого с учетом расходов на проведение горно-подготовительных работ, увеличивающих налогооблагаемую базу по НДПИ. Суммы НДПИ относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

В соответствии с положениями статей 23, 45, 52 Кодекса по итогам каждого налогового периода налогоплательщик обязан исчислить и самостоятельно уплатить в соответствующий бюджет налоги, которые он должен уплачивать, а налоговые органы по итогам этих же периодов вправе провести камеральную либо выездную налоговую проверку и выяснить, соответствуют ли данные налоговых деклараций фактическим финансовым результатам деятельности налогоплательщика (по налогу на прибыль).

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган проверяет правильность исчисления и уплаты налогов, в связи с чем, установив факты неполного отражения в налоговой отчетности (декларациях) определенных операций и их стоимостного выражения, определяет финансовый результат (по налогу на прибыль) с учетом первичных документов, имеющихся у налогоплательщика, подтверждающих понесенные им расходы. При этом, проверке подлежит как налоговая, так и бухгалтерская отчетность, ее соответствие первичным документам.

Исходя из предмета проверки и задач проведения выездных налоговых проверок, с учетом изложенных норм налогового законодательства, следует, что размер начисленных по результатам проверки сумм налога должен соответствовать действительным налоговым обязательствам проверяемого периода, поэтому налоговая инспекция в силу положений подпункта 1 пункта 1 статьи 264, подпункта 1 пункта 7 статьи 272 Кодекса обязана уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на сумму начисленного НДПИ, в этом случае факт подачи уточненных налоговых деклараций по НДПИ не имеет правового значения.

Выводы судебных инстанций о том, что налоговая инспекция не обоснованно не учла в составе прочих расходов по налогу на прибыль дополнительно исчисленные суммы НДПИ, соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права. Основания для отмены или изменения решения и постановления апелляционной инстанции в данной части отсутствуют.

Суды установили, что на основании решения общества и ООО "Технолизинг" от 28.01.2010 создана ЗАО "Шахта "Гуковская"". В качестве вклада в уставный капитал ЗАО "Шахта "Гуковская"" переданы опасные производственные объекты шахты "Гуковская". Регистрация юридического лица осуществлена 05.02.2010.

На основании договора от 01.03.2010 N 3172 общество обязалось выполнить для ЗАО "Шахта "Гуковская"" услуги по обеспечению непрерывной работы вентиляторных установок, работы водоотливных установок, ежесуточное обследование горных выработок, охрану поверхностного технологического комплекса и иные услуги, перечисленные в приложении N 1 к договору. Период оказания услуг в с 01.03.2010 по 31.03.2010, стоимость услуг - 9 617 943 рублей 37 копеек. Полученный доход общество отразило в регистрах налогового учета, при этом расходы на электроэнергию составили 5 310 725 рублей 02 копейки.

Налоговая инспекция не приняла указанные расходы со ссылкой на то, что общество не представило соответствующее согласие энергоснабжающей организации, и документы, подтверждающие понесенные затраты для целей деятельности общества. По мнению налоговой инспекции, поскольку акт приема-передачи имущества в оплату акций ЗАО "Шахта "Гуковская"" подписан 01.03.2010, затраты по обеспечению жизнедеятельности шахты являются затратами иной организации. На этом основании налоговая инспекция не приняла также вычет по счетам-фактурам ЗАО "Центральная энергосбытовая организация" от 31.03.2010 N 81, ОАО "Донская водная компания" по шахте "Гуковская" от 31.03.2010 N ГФ001313.

Судебные инстанции установили все фактические обстоятельства по делу в этой части; в совокупности оценили представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, правильно применили положения статей 169, 171, 172, 252 Кодекса; учли разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", указали мотивы принятия доводов общества и отклонения доводов налоговой инспекции и приняли в данной части судебные акты, отвечающие требованиям статей 170 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По смыслу статей 169, 171 и 172 Кодекса для получения права на вычеты по НДС необходимо подтверждение принятия товара (работ, услуг) к учету; приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счетов-фактур, выставленных в соответствии со статьей 169 Кодекса.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов.

Суды правильно указали, что имущество, переданное в уставный капитал ЗАО "Шахта "Гуковская"", в соответствии с положениями статьи 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" относится к опасным производственным объектам, и его непрерывное и безопасное функционирование невозможно без потребления электроэнергии, в то время как прямые договоры на энергоснабжение не могли быть заключены ЗАО "Шахта "Гуковская"" одновременно с получением имущества. В этом случае ЗАО "Шахта "Гуковская"" вынуждено было привлечь на договорной основе общество, которым услуги оказывались в течение одного месяца до заключения ЗАО "Шахта "Гуковская"" договора с энергоснабжающей организацией. Общество, получив доход по договору от 01.03.2010 N 3172 от оказания услуг ЗАО "Шахта "Гуковская"", фактически перевыставило счет-фактуру на электроэнергию ЗАО "Шахта "Гуковская"" в составе стоимости услуг оказанных данной организации, следовательно, соответствующие расходы имели связь как с деятельностью общества, так и полученным им доходом по договору.

Вместе с тем налоговая инспекция обоснованно начислила 67 656 рублей 71 копейку НДС за услуги по водоснабжению, поскольку они не включены в счет-фактуру, выставленную за оказанные услуги по договору от 01.03.2010 N 3172.

Довод жалобы о том, что обществом не представлены документы, свидетельствующие о согласии/несогласии энергоснабжающей организации, позволяющем налогоплательщику передавать электроэнергию третьим лицам, надлежит отклонить как противоречащий положениям Гражданского кодекса Российской Федерации и не опровергающий реальности понесенных налогоплательщиком расходов по оплате электроэнергии при осуществлении деятельности, приносящей доход от оказания услуг.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 Кодекса объектом обложения НДПИ признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 337 Кодекса полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 статьи 337 Кодекса), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье, первая по своему качеству соответствующая указанным в пункте 1 статьи 337 Кодекса стандартам.

Исходя из статей 338 и 340 Кодекса налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого согласно статье 339 Кодекса, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого.

Суды установили, что общество осуществляет деятельность по добыче угля, который после его извлечения на поверхность соответствует рядовому углю по ГОСТу Р 51591-2000 "Угли бурые, каменные и антрацит. Общие технические требования". Добытый рядовой уголь направляется на переработку на инерционный грохот и разделяется на две фракции: мелкую с крупностью кусков 6 - 100 мм и крупную более 100 мм.

Суды, исследовав представленные документы, пришли к правильному выводу, что рядовой уголь, выданный на поверхность и разгруженный в приемный бункер главного ствола, является добытым полезным ископаемым.

Впоследствии в отношении добытого рядового угля общество производит рассортировку в соответствии с ГОСТом 17321-71 "Уголь. Обогащение" с грохочением для получения товарных классов угля.

Таким образом, добытое обществом полезное ископаемое, соответствующее по своему качеству рядовому углю, до передачи его на грохочение фактически является продукцией, готовой к реализации.

Доводы кассационной жалобы налоговой инспекции в этой части были предметом рассмотрения судебных инстанций, сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основе выводов, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Выводы судебных инстанций основаны на правильном применении норм права к установленным ими обстоятельствам, соответствующим имеющимся в материалах дела доказательствам. Основания для отмены или изменения решения и постановления апелляционной инстанции в данной части отсутствуют.

Основанием для начисления 299 820 рублей НДС, соответствующих сумм пени и налоговых санкций по взаимоотношениям с ОАО "Русский уголь" по агентскому договору от 19.12.2008 N 165-юр/2008 на поиск покупателей и заключение договоров на реализацию лома цветных и черных металлов, принадлежащих обществу, послужило принятие обществом к налоговому вычету в полном объеме НДС, уплаченного агенту в составе агентского вознаграждения.

Налоговый орган считает, что в нарушение подпункта 1 пункта 2 статьи 170 и подпункта 1 пункта 2 статьи 171 Кодекса неправомерно принята в налоговому вычету сумма НДС, предъявленная обществом за приобретенные услуги по реализации лома цветных и черных металлов, которые связаны с операциями по реализации товаров, не подлежащих налогообложению в соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 Кодекса.

Удовлетворяя требования общества в данной части судебные инстанции учли, что на налогоплательщиков возложены обязанности по ведению раздельного учета сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и освобожденных от налогообложения операций. При отсутствии у них раздельного учета суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежат и в расходы по налогу на прибыль не включаются (пункт 4 статьи 170 Кодекса).

При этом налогоплательщики имеют право не применять вышеуказанные положения налогового законодательства (не вести раздельный учет) к тем налоговым периодам, в которых доля расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

В данном случае все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат налоговому вычету. Данное положение распространяется на всех плательщиков НДС независимо от осуществляемой ими экономической деятельности.

Налоговая инспекция не доказала, что доля общехозяйственных расходов, относящаяся к операциям, не подлежащим обложению НДС, не превысила 5 процентов общей величины его совокупных расходов.

Доводы апелляционной жалобы инспекции в этой части основаны на неверном толковании закона. Основания для отмены или изменения решения и постановления апелляционной инстанции в данной части отсутствуют.

В отношении отказа в удовлетворении требований в части начисления 2 652 762 рублей НДПИ общество в жалобе настаивает на том, что налоговый орган при вынесении решения незаконно определил сумму недоимки по НДПИ, без учета имеющейся у заявителя и подтвержденной в ходе проверки переплаты по тому же налогу.

Отказывая в удовлетворении требований общества в этой части, суд указал, что данные доводы общества о переплате не нашли своего подтверждения.

Кроме того, возникновение у общества переплаты на основании уточненных деклараций, поданных после принятия решения налоговой инспекции, подлежало учету налоговым органом на момент принудительного исполнения решения о привлечения к налоговой ответственности путем вынесения налоговым органом решения о зачете имеющейся переплаты в счет исполнения обязанности по уплате налога, что не противоречит позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.09.2012 N 4050/12.

Таким образом, у судов отсутствовали основания для признания незаконными ненормативных актов инспекции по оспариваемому эпизоду. Основания для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в данной части отсутствуют.

Согласно пункту 1 статьи 310 Кодекса налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса.

По договору о предоставлении кредитной линии от 27.07.2007 с банком "Нордкап АГ" общество в соответствии со статьей 11 Соглашения от 15.11.1995 между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" удержало при выплате иностранной организации дохода, полученного от источника в Российской Федерации, и уплатило в бюджет налог, не превышающий 5 процентов от общей суммы процентов.

В силу пункта 3 статьи 310 Кодекса в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса. При этом в случае выплаты доходов российскими банками по операциям с иностранными банками подтверждение факта постоянного местонахождения иностранного банка в государстве, с которым имеется международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, не требуется, если такое местонахождение подтверждается сведениями общедоступных информационных справочников.

На основании пункта 1 статьи 312 Кодекса при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

В подтверждение постоянного местонахождения акционерной компании "Нордкап Банк АГ" на территории Швейцарской Конфедерации общество сослалось на:

- справку Торгового Реестра кантона Цюрих, согласно которой иностранная компания внесена в Торговый Реестр кантона Цюрих с 27.12.1983. Справка датирована 09.04.2008, апостиль проставлен 16.04.2008;

- свидетельства налогового резидента, выданные Центральной канцелярией по учету документации Вычислительного центра Кантонального налогового управления г. Цюриха, подписанные секретарем канцелярии Урсом Келлером 26.08.2009 и 21.05.2010, с апостилем от 03.09.2009 и от 25.05.2010 соответственно.

В обоснование вывода о неправомерном применении ставки 5 процентов налоговая инспекция указала, что на момент выплаты дохода и удержания налога общество не располагало надлежащим образом заверенными документами, подтверждающими постоянное местонахождение иностранной компании в Швейцарской Конфедерации в г. Цюрихе в период действия контракта до даты выплаты дохода. На этом основании налоговая инспекция начислила из расчета налога в размере 20 процентов пени за период с января по август 2009 год и с января по май 2010 года, а также привлекла общество к ответственности по статье 123 Кодекса в виде штрафа за невыполнение обязанности налогового агента при выплате дохода иностранному лицу.

Суды полагали, что представленная справка, выданная Торговым Реестром, подтверждает только статус этого иностранного лица, а не место его постоянного нахождения, а за 2009 и 2010 годы свидетельства выданы после даты выплаты дохода. Судебные инстанции не приняли во внимание ссылку общества на судебные акты по делу N А53-18520/2008 и отказали в удовлетворении требований общества в части пени по налогу на прибыль, подлежащему удержанию с доходов иностранных организаций, и штрафа по статье 123 Кодекса.

Информации о внесении акционерной компании "Нордкап Банк АГ" в Торговый Реестр кантона Цюрих Швейцарии недостаточно для приобретения ею статуса лица с постоянным местопребыванием в целях избежания двойного налогообложения, поскольку такая информация не свидетельствует о том, что это лицо также является налоговыми резидентом данного иностранного государства.

Однако судебные инстанции нарушили нормы процессуального права, что могло привести к принятию неправильного судебного акта в части отказа в удовлетворении требования о признании незаконным оспариваемого решения налоговой инспекции в части 1 814 937 рублей пени по налогу на прибыль, подлежащему удержанию с доходов иностранных организаций, и 1 065 922 рублей штрафа по статье 123 Кодекса, - нарушили статью 255 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой документы, выданные, составленные или удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации по нормам иностранного права в отношении российских организаций и граждан или иностранных лиц, принимаются арбитражными судами в Российской Федерации при наличии легализации указанных документов или проставлении апостиля, если иное не установлено международным договором Российской Федерации (часть 1), а также документы, составленные на иностранном языке, при представлении в арбитражный суд в Российской Федерации должны сопровождаться их надлежащим образом заверенным переводом на русский язык (часть 2).

Российская Федерация и Швейцария являются участницами Гаагской конвенции, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов (1961 года). Статья 2 этой Конвенции предусматривает: "каждое из договаривающихся государств освобождает от легализации документы, на которые распространяется настоящая конвенция". Статья 1 Конвенции к таковым относит и документы административного характера. Единственной формальностью, которая подтверждает подлинность подписей должностных лиц и печатей, согласно статьям 3 и 4 Конвенции, является проставление апостиля (штампа с заголовком на французском языке - "Apostille (Convention de la Hage du 5 octobre 1961)").

Документы, которые участвующие в деле лица и судебные инстанции поименовали, как свидетельства налогового резидента, выданные Центральной канцелярией по учету документации Вычислительного центра Кантонального налогового управления г. Цюриха, подписанные секретарем канцелярии Урсом Келлером 26.08.2009 и 21.05.2010 с апостилем от 03.09.2009 и от 25.05.2010 (т. 4, л. д. 3 - 6) не имеют перевода на русский язык.

Как указано в пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса", поскольку согласно части 1 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде ведется на русском языке, арбитражный суд принимает документы, составленные на языках иностранных государств, только при условии сопровождения их нотариально заверенным переводом на русский язык.

Отсутствие перевода представляемых доказательств на русский язык имеет существенное значение для правильного разрешения спора в соответствии со статьями 9, 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Перевод иностранного документа необходим для оценки последнего в качестве доказательства в арбитражном процессе в целях проверки судом правильности содержащихся в нем сведений по существу, а также установления имеющих значение для дела обстоятельств.

Так налоговая инспекция в оспариваемом решении (т. 1, л. д. 164 - 165) признала, что свидетельства за 2009 и 2010 годы подтверждают статус налогового резидента, на этом основании вменила обществу обязанность удержать налог по ставке 20, а не 5 процентов не за весь период проверки (т. 1, л. д. 223 - 225, 228). Обстоятельства непредставления налоговому органу вместе с данными документами их перевода в решении налоговой инспекции не отражены. Суд апелляционной инстанции полагал, что компетентным органом применительно к Швейцарии является Директор Федерального налогового управления или его уполномоченный представитель (подпункт "h" пункта 1 статьи 3 Соглашения между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, далее - Соглашение). Вопрос о том, кто подписал представленные в материалы дела документы на иностранном языке, и является ли он компетентным органом по смыслу Соглашения или нет, надлежит решать при наличии заверенного перевода, поскольку представленные на иностранном языке документы нельзя считать оформленными надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 255 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в которой идет речь не только об официальных иностранных документах, а о любых составленных на иностранном языке документах. Из данных документов невозможно установить, кто выдал их, и уполномочено данное лицо Соглашением подтверждать статус налогового резидента или нет.

Судопроизводство в Российской Федерации ведется в соответствии с нормами российского права (статья 1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), что является основным началом международного гражданского процесса, поскольку суды применяют отечественное процессуальное право как право публичное, не допускающее автономии воли сторон в выборе применимого права и обширных коллизионных отсылок к иностранным правопорядкам.

Таким образом, вопрос оценки допустимости и относимости доказательств решается судом в соответствии с нормами российского права.

Данные процессуальные нарушения являются основанием для частичной отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная инстанция не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении либо были отвергнуты судом, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Таким образом, процессуальный закон, определяя пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, не предоставил ему права исследовать и оценивать доказательства, которые ранее не были предметом исследования (оценки).

При таких обстоятельствах дело в отмененной части надлежит направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо учесть требования раздела V Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и предложить сторонам и третьим лицам представить надлежащим образом оформленные доказательства, а также выяснить конкретные периоды, за которые начислены суммы пени и штрафа в связи с неправомерным, по мнению налоговой инспекции, неудержанием обществом с иностранного лица налога по ставке 20 процентов.

Если суд при новом рассмотрении установит, что документы, на которые общество ссылалось как на доказательства налогового резидентства акционерной компании "Нордкап Банк АГ", оформлены уполномоченным лицом, данное обстоятельство подлежит оценке наряду с позицией налоговой инспекции о том, что документы за 2009 и 2010 годы подтверждают постоянное местонахождение иностранной компании в Швейцарии, и ею не отрицалось сохранение местонахождения акционерной компании "Нордкап Банк АГ" в период с января по апрель 2010 года.

Условием для применения ответственности по статье 123 Кодекса является наличие обязанности у налогоплательщика по уплате налога на территории Российской Федерации. То обстоятельство, что иностранное юридическое лицо не являлось плательщиком налога на территории Российской Федерации в силу международных соглашений, не образует в действиях налогового агента состава указанного правонарушения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.02.2007 N 13225/06, от 29.05.2007 N 1646/07).

Пени являются способом обеспечения обязательства по уплате налога. Из правовых норм в статьях 46, 72, 75 Кодекса следует, что обязанность по уплате пени следует рассматривать как дополнительную, неразрывно связанную с обязанностью по уплате налога. Поскольку исполнение обязанности по уплате пени не может рассматриваться в отрыве от исполнения обязанности по уплате налога, пени не могут служить способом обеспечения по налогу, обязанность по удержанию которого отсутствовала в связи с получением надлежащего подтверждения налогового резидентства иностранного лица.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2012 (с учетом исправительного определения от 07.02.2013) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2013 по делу N А53-17091/2012 отменить в части отказа в удовлетворении требования о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 29.12.2011 N 07/82 в части 1 814 937 рублей пени по налогу на прибыль, подлежащему удержанию с доходов иностранных организаций, и 1 065 922 рублей штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

В отмененной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2013 по делу N А53-17091/2012 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Прокофьева

Судьи

Т.Н. Драбо Л.А. Черных