Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 16 февраля 2023 г. N С01-55/2023 по делу N СИП-644/2022 Суд оставил без изменения решение суда первой инстанции об отказе в иске о признании недействительным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения на решение об отказе в государственной регистрации обозначения, в связи со сходством спорного обозначения и противопоставленного товарного знака

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 16 февраля 2023 г. N С01-55/2023 по делу N СИП-644/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2023 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2023 г.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.;

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Четвертаковой Е.С., Рассомагиной Н.Л. -

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АГРОФАРМТРЕСТ" (ул. Болдина, д. 98, кв. литера А3, этаж 3, пом. 306, г. Тула, 300028, ОГРН 1067152014368) на решение Суда по интеллектуальным правам от 08.11.2022 по делу N СИП-644/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АГРОФАРМТРЕСТ" о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 21.04.2022, принятого по результатам рассмотрения возражения от 30.12.2021 на решение об отказе в государственной регистрации обозначения по заявке N 2020764102 в качестве товарного знака.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Ассоциация делового сотрудничества Ветеранов Афганистана "МИР" (просп. Октябрьский, д. 112, пом. 23, г. Люберцы, Московская обл., 140002, ОГРН 1037700075115).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "АГРОФАРМТРЕСТ" - Кряжков Н.И. (по доверенности от 18.07.2022);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Голева Л.И. (по доверенности от 21.04.2022 N 04/32-661/41), Кулакова К.В. (по доверенности от 24.02.2022 N 04/32-393/41).

Президиум Суда по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АГРОФАРМТРЕСТ" (далее - общество) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 21.04.2022, принятого по результатам рассмотрения возражения от 30.12.2021 на решение об отказе в государственной регистрации обозначения по заявке N 2020764102 в качестве товарного знака.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Ассоциация делового сотрудничества Ветеранов Афганистана "МИР" (далее - ассоциация).

Решением Суда по интеллектуальным правам от 02.11.2022 требования общества оставлены без удовлетворения.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, общество просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Роспатент представил письменные объяснения на кассационную жалобу, в которых не согласился с изложенными в ней доводами.

В судебное заседание явились представители общества и административного органа.

Ассоциация, надлежащим образом извещенная о месте и времени судебного заседания, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в ее отсутствие.

Представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы, просил ее удовлетворить.

Отвечая на вопрос президиума Суда по интеллектуальным правам в отношении возможности достижения соглашений с правообладателем противопоставленного товарного знака, представитель общества пояснил: за получение письма-согласия на регистрацию спорного обозначения ассоциация запросила 450 000 рублей, что, по мнению общества, является завышенной стоимостью.

Учитывая несогласие общества с запрошенной ассоциацией суммой, переговоры о получении письма-согласия были прекращены, возможность их возобновления общество не усматривает.

Кроме того, представитель общества пояснил, что с иском о досрочном прекращении правовой охраны противопоставленного товарного знака общество не обращалось.

Представители Роспатента возражали против удовлетворения кассационной жалобы по указанным в письменных объяснениях мотивам.

Президиум Суда по интеллектуальным правам проверил законность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных частью 4 статьи 288 названного Кодекса.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, общество 13.11.2020 обратилось в Роспатент с заявкой N 2020764102 на регистрацию обозначения "" в качестве товарного знака в отношении товаров 5-го класса "вещества диетические для медицинских целей, добавки минеральные пищевые, добавки пищевые, добавки пищевые белковые, добавки пищевые из протеина, молоко сухое для детей, молочные ферменты для фармацевтических целей, напитки диетические для медицинских целей, препараты витаминные, продукты белковые пищевые для медицинских целей", 29-го класса "йогурт, кефир, масло сливочное, молоко, молоко арахисовое, молоко арахисовое для кулинарных целей, молоко кокосовое, молоко кокосовое для кулинарных целей, молоко миндальное, молоко миндальное для кулинарных целей, молоко

овсяное, молоко рисовое, молоко рисовое для кулинарных целей, молоко с повышенным содержанием белка, молоко сгущенное, молоко скисшее, молоко соевое, молоко сухое, молоко топленое молочнокислого брожения, напитки молочнокислые, напитки молочные с преобладанием молока, напитки на основе арахисового молока, напитки на основе кокосового молока, напитки на основе миндального молока, продукты молочные, сливки [молочный продукт], сливки взбитые, сливки растительные, сметана, сыворотка молочная, сырники, сыры, творог, творог соевый/тофу" и 32-го класса "напитки на базе риса, кроме заменителей молока, напитки на базе сои, кроме заменителей молока, напитки на основе молочной сыворотки, напитки обогащенные протеином спортивные, напитки энергетические" Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

По результатам рассмотрения данной заявки административный орган 11.11.2021 принял решение об отказе в государственной регистрации обозначения в качестве товарного знака для всех перечисленных в заявке товаров.

Роспатент отметил, что входящий в состав заявленного обозначения словесный элемент "МОЛОКО" указывает на вид и свойства приведенных в перечне заявки товаров и является неохраняемым на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Кроме того, административный орган констатировал несоответствие рассматриваемого обозначения требованиям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ по причине его сходства с зарегистрированным ранее на имя ассоциации товарным знаком "" по свидетельству Российской Федерации N 235712 в отношении в том числе однородных товаров 5, 29, 32-го классов МКТУ с приоритетом от 28.06.2001 (далее - противопоставленный товарный знак).

Не согласившись с названным решением Роспатента, общество 30.12.2021 обратилось в административный орган с возражением.

По результатам рассмотрения возражения общества Роспатент 21.04.2022 принял решение об отказе в его удовлетворении и об оставлении в силе решения от 11.11.2021.

Административный орган подтвердил вывод экспертизы о том, что словесный элемент комбинированного обозначения "МОЛОКО" является неохраняемым в соответствии с нормой подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, поскольку указывает на вид и свойства приведенных в заявке товаров.

Проанализировав спорное обозначение, Роспатент счел, что доминирующими в данном обозначении являются словесные элементы "СИЛЬНОЕ МОЛОКО"; поскольку словесный элемент "МОЛОКО" является неохраняемым, то сильным элементом в этом обозначении является словесный элемент "СИЛЬНОЕ"; изобразительные элементы обозначения играют второстепенную роль.

Административный орган отметил, что стилизация одного из изобразительных элементов под букву "О" в словесном элементе "СИЛЬНОЕ" не препятствует прочтению и восприятию последнего.

Учитывая, что основную индивидуализирующую нагрузку в заявленном обозначении несет исключительно словесный элемент "СИЛЬНОЕ", Роспатент проводил сравнение указанного элемента с противопоставленным товарным знаком.

По результатам сравнения сильного элемента заявленного обозначения и противопоставленного товарного знака административный орган пришел к выводу о том, что они обладают очень высокой степенью сходства.

Заявленное обозначение административный орган признал ассоциирующимся с противопоставленным товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия вследствие наличия в них сильных сходных словесных элементов "СИЛЬНОЕ" / "СИЛЬНО".

Исследовав перечни товаров 5, 29, 32-го классов МКТУ, перечисленные в заявке и регистрации противопоставленного товарного знака, Роспатент констатировал их однородность, отклонив доводы общества о различиях в видах деятельности, фактически осуществляемой им и ассоциацией.

Не согласившись с названным решением, общество обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением по настоящему делу, в котором ссылалось на несоответствие решения Роспатента от 21.04.2022 требованиям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

Суд первой инстанции рассмотрел дело по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей проверку полномочий органа, принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, и соответствие оспариваемого акта требованиям законодательства.

Суд первой инстанции установил, что, принимая оспариваемый ненормативный правовой акт, Роспатент действовал в рамках предоставленных ему полномочий.

Суд первой инстанции признал правомерными выводы административного органа о том, что словесный элемент "МОЛОКО" спорного обозначения является описательным по отношению к заявленным товарам, а словесный элемент "СИЛЬНОЕ" является сильным в данном обозначении.

При этом суд первой инстанции отклонил довод общества о приобретении различительной способности положенным в основу заявленного обозначения словосочетанием "СИЛЬНОЕ МОЛОКО" в целом, отметив отсутствие в материалах дела соответствующих документов.

Суд первой инстанции счел, что изобразительный элемент исследуемого обозначения коррелирует со словесным элементом "СИЛЬНОЕ МОЛОКО" и носит вспомогательный характер.

По результатам сравнительного анализа спорного обозначения и противопоставленного товарного знака суд первой инстанции подтвердил выводы Роспатента об их сходстве по фонетическому и семантическому критериям, а также о незначительности визуальных отличий.

Суд первой инстанции согласился с мнением административного органа об однородности сравниваемых перечней товаров 5, 29, 32-го классов МКТУ.

Суд первой инстанции отклонил доводы общества о различии фактически осуществляемых обществом и ассоциацией видов деятельности, о наличии у общества исключительного права на иные товарные знаки, указав на то, что подобные доводы не устраняют вывод о вероятности смешения сравниваемых обозначений.

С учетом изложенного суд первой инстанции признал вероятность смешения сравниваемых обозначений в гражданском обороте и счел, что оспариваемое решение Роспатента соответствует требованиям действующего законодательства.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиум Суда по интеллектуальным правам согласно части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверил соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 названного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявил.

Исследовав доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил: ее заявитель не оспаривает выводы суда первой инстанции о том, что рассмотрение возражения общества на решение о государственной регистрации заявленного обозначения относится к полномочиям Роспатента, о применимом законодательстве, о том, что противопоставленный товарный знак обладает более ранним приоритетом, вследствие чего подлежит учету при проверке охраноспособности обозначения по спорной заявке.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в отношении вышеперечисленных выводов суда первой инстанции не проверяется.

В кассационной жалобе общество выражает несогласие с выводами суда первой инстанции о сходстве спорного обозначения и противопоставленного товарного знака.

По мнению заявителя кассационной жалобы, сравниваемые обозначения имеют визуальные, фонетические и семантические отличия.

Общество настаивает на том, что сочетание словесных элементов "СИЛЬНОЕ МОЛОКО" спорного обозначения в сочетании с неразделяемой с ним изобразительной частью подчеркивает вид экономической деятельности общества - производство и реализация специальной молочной продукции для спорта и здорового образа жизни.

Словесный элемент "СИЛЬНО" противопоставленного товарного знака в свою очередь не ассоциируется с какой-либо конкретной экономической деятельностью.

Заявитель кассационной жалобы просит принять во внимание факт принадлежности ему исключительных прав на товарные знаки "" по свидетельству Российской Федерации N 819954, "" по свидетельству Российской Федерации N 811892, "" по свидетельству Российской Федерации N 808175, "" по свидетельству Российской Федерации N 808174, зарегистрированные в отношении товаров 5, 29, 32-го классов МКТУ и выполненные в единой стилистике в том числе и с заявленным на регистрацию обозначением.

Общество полагает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что спорное обозначение и перечисленные товарные знаки не имеют сходных элементов и не могут быть приняты во внимание при рассмотрении вопроса о возможности регистрации исследуемого обозначения.

По мнению заявителя кассационной жалобы, спорное обозначение не может вводить потребителей в заблуждение и вызывает ассоциации исключительно с продукцией общества.

Общество соглашается с позицией Роспатента и суда первой инстанции о том, что словесный элемент "МОЛОКО" является неохраняемым и отмечает, что при условии охраноспособности остальной части заявленного обозначения последнее может быть зарегистрировано в качестве товарного знака с дискламацией указанного словесного элемента.

Заявитель кассационной жалобы считает ошибочным вывод суда первой инстанции об однородности названных в спорной заявке и в противопоставленной регистрации товаров 5, 29, 32-го классов МКТУ.

В обоснование данного довода общество ссылается на то, что заявленный перечень товаров содержит незначительное количество позиций по сравнению с перечнем регистрации противопоставленного товарного знака. При этом тот факт, что товары, для которых испрашивается предоставление правовой охраны спорному обозначению и для индивидуализации которых зарегистрирован противопоставленный товарный знак, относятся к одним классам, не свидетельствует об их однородности.

По мнению заявителя кассационной жалобы, является неправомерной позиция суда первой инстанции о том, что фактически осуществляемые обществом и ассоциацией виды деятельности не имеют правового значения для рассмотрения настоящего дела.

Кроме того, общество указывает на неиспользование противопоставленного товарного знака правообладателем.

Заявитель кассационной жалобы отмечает, что спорное обозначение обладает различительной способностью, не вводит потребителей в заблуждение, в связи с чем предусмотренные подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ основания для отказа в его государственной регистрации в качестве товарного знака отсутствуют.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к следующим выводам.

В силу подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что как суд кассационной инстанции он проверяет не результаты оценки фактических обстоятельств, а соблюдение судом первой инстанции методологии установления сходства (определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2017 N 309-ЭС16-15153).

Методология определения сходства сравниваемых обозначений и вероятности их смешения в гражданском обороте определена Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482) и пунктом 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10).

Согласно пункту 41 Правил N 482 обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42-44 Правил N 482.

На основании пункта 44 Правил N 482 комбинированные обозначения, в том числе представленные в виде трехмерных моделей в электронной форме, сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 Правил N 482, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

В силу пункта 42 Правил N 482 словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

Указанные признаки учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Если словесное обозначение состоит из двух и более слов, экспертиза проводится как отдельно по каждому слову, так и по всему обозначению в целом. Исключение составляют устойчивые словосочетания (например, шапка Мономаха, Elixir d'Amour), при экспертизе которых анализируется сходство всего обозначения, а не его отдельных элементов.

Как разъяснено в пункте 162 Постановления N 10, установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что при исследовании значимости того или иного элемента комбинированного обозначения необходимо учитывать его визуальное доминирование, которое может быть вызвано как более крупными размерами элемента, так и его более удобным для восприятия расположением в композиции (например, элемент может занимать центральное место, с которого начинается осмотр обозначения).

Значимость элемента в комбинированном обозначении зависит также от того, в какой степени такой элемент способствует осуществлению обозначением его основной функции, т.е. способствует отличию товаров и услуг одних производителей от товаров и услуг других производителей.

В комбинированном обозначении, состоящем из изобразительного и словесного элементов, основным элементом, как правило, является словесный элемент, так как он запоминается легче изобразительного и именно на нем акцентируется внимание потребителя при восприятии обозначения.

Степень важности изобразительного элемента в комбинированном обозначении зависит от того, насколько данный элемент оригинален, какова его роль в композиционном решении заявленного обозначения, а также степень связанности его с общей композицией всего обозначения.

Как полагает президиум Суда по интеллектуальным правам, должно учитываться, насколько словесный эквивалент изобразительного элемента товарного знака коррелирует со словесным элементом (например, не является ли изобразительный элемент визуальным воплощением словесного элемента).

В пункте 162 Постановления N 10 разъяснено, что для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Из содержания обжалуемого судебного акта усматривается, что в ходе сравнения спорного обозначения и противопоставленного товарного знака суд первой инстанции определил их сильные элементы, констатировал второстепенную (вспомогательную) роль изобразительного элемента спорного обозначения, установил крайне высокую степень сходства сильного элемента спорного обозначения и единственного элемента противопоставленного товарного знака, а также высокую степень сходства сравниваемых обозначений в целом, признал идентичность или высокую степень однородности сопоставляемых перечней товаров 5, 29, 32-го классов МКТУ и пришел к выводу о наличии вероятности смешения спорного обозначения и противопоставленного товарного знака, несмотря на отдельные отличия.

Президиум Суда по интеллектуальным правам считает необходимым обратить внимание на то, что методология установления сходства сравниваемых обозначений и определения степени такого сходства судом первой инстанции соблюдена.

В отношении доводов кассационной жалобы о том, что регистрация спорного обозначения возможна при условии дискламации описательного словесного элемента "МОЛОКО", президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Руководствуясь установленными методологическими подходами, суд первой инстанции обоснованно признал, что спорное обозначение и противопоставленный товарный знак подлежат сравнительному анализу по их доминирующим словесным элементам "СИЛЬНОЕ" / "СИЛЬНО".

Учитывая высокую степень сходства названных словесных элементов, исключение из правовой охраны словесного элемента "МОЛОКО" не нивелирует выводы Роспатента и суда первой инстанции о невозможности предоставления правовой охраны анализируемому обозначению.

Тот довод общества, что положенное в основу спорного обозначения словосочетание "СИЛЬНОЕ МОЛОКО" позволит потребителям соотнести деятельность общества с распространением молочной продукции, суд первой инстанции рассмотрел и мотивированно отклонил как не подтвержденный документально.

Вопреки доводам кассационной жалобы, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание факт наличия у общества исключительного права на иные товарные знаки, поскольку подобное обстоятельство не опровергает выводы о сходстве сравниваемых обозначений, а также не подтверждает позицию общества, состоящую в том, что заявленное обозначение ассоциируется у потребителей исключительно с этим лицом.

Президиум Суда по интеллектуальным правам не учитывает доводы кассационной жалобы о том, что заявленное на регистрацию обозначение обладает различительной способностью и не вводит потребителей в заблуждение, поскольку в рассматриваемом случае отказ Роспатента в предоставлении правовой охраны спорному обозначению, правомерность которого подтвердил суд первой инстанции, обусловлен несоответствием такого обозначения требованиям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ, устанавливающего иное основание для отказа в государственной регистрации товарного знака - сходство обозначения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Выводы о наличии/отсутствии у спорного обозначения различительной способности или о возможности/невозможности данного обозначения вводить потребителей в заблуждение не содержатся ни в оспариваемом решении административного органа, ни в обжалуемом судебном акте.

В отношении позиции заявителя кассационной жалобы об ошибочности выводов суда первой инстанции в отношении однородности сопоставляемых перечней товаров 5, 29, 32-го классов МКТУ президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что определение однородности осуществляется применительно к товарам и услугам в том виде, как они зарегистрированы, а не с учетом фактической деятельности заявителя и правообладателя противопоставленного товарного знака. При этом товары 5, 29, 32-го классов МКТУ, перечисленные в спорной заявке, а также содержащиеся в перечне регистрации противопоставленного товарного знака, либо совпадают, либо соотносятся друг с другом как вид-род или как разные виды между собой, либо принадлежат к одним и тем же соответствующим определенным названным родовым группам.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что сопоставляемые товары 5, 29, 32-го классов МКТУ являются однородными по основным признакам однородности.

Наличие в противопоставленной регистрации иных товарных позиций, помимо тех, что признаны тождественными или однородными заявленным обществом товарам, не влияет на выводы об однородности остальной части товаров и не устраняет обстоятельства, препятствующие регистрации спорного обозначения в качестве товарного знака.

В части довода о неучете судом первой инстанции факта неиспользования противопоставленного товарного знака как о дополнительном обстоятельстве, влияющем на вероятность смешения по смыслу пункта 162 Постановления N 10, президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Действительно, согласно пункту 162 Постановления N 10 суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая также от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

Вместе с тем указанные обстоятельства подлежат оценке при наличии соответствующих доказательств.

По общему правилу, неиспользование товарного знака устанавливается в судебном процессе по иску заинтересованного лица к правообладателю товарного знака с требованием о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования.

Именно в таком процессе с учетом требований статьи 1486 ГК РФ на правообладателе лежит бремя доказывания использования принадлежащего ему товарного знака (пункт 166 Постановления N 10).

В судебном споре о признании недействительным решения Роспатента, рассматриваемом по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правообладатель противопоставленного знака не является стороной спора и на него как на третье лицо не может быть возложена обязанность доказывать использование этого знака.

Неиспользование противопоставленного знака для целей рассмотрения административных дел по возражениям и в судебных делах о признании недействительным решения Роспатента, проверяемым по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может следовать из решений Суда по интеллектуальным правам по ранее рассмотренным делам о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака.

Кроме того, как показывает анализ судебной практики, суды учитывают факт неиспользования противопоставленных товарных знаков, следующий из прекращения деятельности юридического лица - правообладателя в связи с его ликвидацией (например, постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 07.10.2019 по делу N СИП-793/2018).

Таким образом, с учетом состава лиц, участвующих в делах об оспаривании решений Роспатента, принятых по результатам рассмотрения возражений на отказ в предоставлении правовой охраны товарному знаку, и распределения бремени доказывания между ними, неиспользование противопоставленного товарного знака может быть доказано лишь стороной по делу путем представления вступившего в законную силу судебного акта или объективных данных, однозначно свидетельствующих о подобном неиспользовании.

Аналогичный подход отражен в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 20.09.2021 по делу N СИП-876/2020, от 29.07.2022 по делу N СИП-56/2022 и других.

При рассмотрении настоящего дела данные доказательства в административный орган и в суд первой инстанции не представлены.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о вероятности смешения сравниваемых обозначений в гражданском обороте является правильным.

Доводы общества, изложенные в кассационной жалобе, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств, что не относится к компетенции суда кассационной инстанции.

Как разъяснено в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, т.е. иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 названного Кодекса), не допускается.

Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные в связи с уплатой государственной пошлины при подаче кассационной жалобы, относятся на ее заявителя.

Излишне уплаченная при подаче кассационной жалобы государственная пошлины подлежит возврату обществу.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам

ПОСТАНОВИЛ:

решение Суда по интеллектуальным правам от 08.11.2022 по делу N СИП-644/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АГРОФАРМТРЕСТ" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АГРОФАРМТРЕСТ" (ОГРН 1067152014368) государственную пошлину в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 09.01.2023 N 1 при подаче кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

В.А. Корнеев

Е.С. Четвертакова

Н.Л. Рассомагина