Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 июля 2013 г. N Ф08-3442/13 по делу N А53-8510/2012

г. Краснодар

29 июля 2013 г.

Дело N А53-8510/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июля 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рассказова О.Л., судей Артамкиной Е.В. и Афониной Е.И., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "АльтерСтрой" (ИНН 6143074259, ОГРН 1106174000900) - Шрамко О.И. (доверенность от 15.07.2013) и Мастренко В.В. (доверенность от 15.07.2013), в отсутствие ответчика - государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей Ростовской области "Специализированная детско-юношеская школа олимпийского резерва N 29" (ИНН 6137007085, ОГРН 1026101717993), третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Грат", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "АльтерСтрой" и государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей Ростовской области "Специализированная детско-юношеская школа олимпийского резерва N 29" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.01.2013 (судья Никонова О.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 (судьи Ванин В.В., Величко М.Г., Пономарева И.В.) делу N А53-8510/2012, установил следующее.

ООО "АльтерСтрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к государственному бюджетному образовательному учреждению дополнительного образования детей Ростовской области "Специализированная детско-юношеская школа олимпийского резерва N 29" (далее - учреждение) о взыскании по государственному контракту от 17.10.2011 N 72.29/Аук 761 409 рублей 85 копеек задолженности и 5245 рублей 27 копеек пени.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Грат".

Решением суда первой инстанции от 17.01.2013 с учреждения в пользу общества взыскано 371 199 рублей 65 копеек основного долга, 296 рублей 96 копеек неустойки, 8937 рублей 58 копеек судебных расходов по оплате государственной пошлины, 24 250 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя, 58 200 рублей судебных расходов на оплату экспертизы. В остальной части в удовлетворении иска отказано. Судебный акт мотивирован тем, что разногласия сторон связаны с объемом и оплатой работ по актам от 15.12.2011 N 3 и N 4. Учреждение необоснованно отказалось от принятия работ (покраска фасада) в размере 371 199 рублей 65 копеек в связи с их некачественностью, так как недостатки возникли из-за применения ненадлежащей краски (экспертное заключение от 02.11.2012 N 0616/э), о замене которой общество просило представителя технического надзора (ООО "Грат") и учреждение, однако материал не был заменен. Напротив общество получило от ООО "Грат" указание на ее использование. Работы, перечисленные в акте от 15.12.2011 N 4, не предусмотрены контрактом и не согласованы, сметная документация не утверждалась. Частичное удовлетворение требований обусловило необходимость перерасчета заявленной неустойки, распределения расходов на оплату услуг представителя и судебной экспертизы пропорционально удовлетворенным требованиям.

Постановлением апелляционного суда от 22.04.2013 решение суда первой инстанции изменено, с учреждения в пользу общества взыскано 367 722 рубля 65 копеек основного долга, 17 рублей 23 копейки неустойки, 8793 рубля 81 копейка судебных расходов по уплате государственной пошлины, 23 985 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя, 57 564 рубля судебных расходов на оплату экспертизы.

Из федерального бюджета обществу возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в размере 94 рублей 90 копеек. Суд указал, что здание физкультурно-оздоровительного комплекса используется учреждением при осуществлении собственной уставной деятельности. Доказательства, подтверждающие заключение договорных отношений от имени и в целях удовлетворения потребностей названного субъекта, государственных заказчиков, в материалы дела не представлены. Названный контракт представляет собой гражданско-правовой договор бюджетного учреждения на выполнение работ, заключение которого предусмотрено частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Соответственно, субъектом возникшего из гражданско-правового договора обязательства является учреждение, а не публичное образование. Работы по покраске фасада здания на сумму 371 199 рублей 65 копеек, указанные в акте N 3, входят в предмет спорного договора, кроме того, часть работ по покраске (48 035 рублей) включена в акт N 4 в связи с несоответствием фактического объема работ, работам предусмотренным в смете. Вывод суда первой инстанции о том, что некачественный материал не влияет на размер обязанности учреждения по оплате работ, является неверным, поскольку обеспечение работ материалами входило в обязанности подрядчика, который не воспользовался положениями статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) и не приостановил работы, в связи с чем он не освобождается от ответственности за недостатки результата работ. Выполненные подрядчиком работы с недостатками являются основанием для уменьшения установленной за работу цены, а не возможностью отказа от приемки результата работ. Работы по облицовке цоколя здания, указанные в акте N 4, выполнены за пределами договора (стоимость устранения недостатков определена в экспертном заключении), имеют потребительскую ценность для учреждения и подлежат взысканию как неосновательное обогащение. Частичное удовлетворение требований обусловило необходимость перерасчета заявленной неустойки, распределения расходов на оплату услуг представителя и судебной экспертизы пропорционально удовлетворенным требованиям.

В кассационной жалобе учреждение просит отменить состоявшиеся решение суда первой инстанции от 17.01.2013 в части удовлетворенных требований и постановление апелляционного суда от 22.04.2013 в полном объеме. По мнению заявителя, работы, указанные в акте N 4, на сумму 390 210 рублей 20 копеек ранее учтены в акте от 18.10.2011 N 1 и оплачены в полном объеме. Общество не увеличивало исковые требования, в связи с чем апелляционный суд должен был рассматривать требования о взыскании задолженности по акту от 15.12.2011 N 3 на сумму 371 199 рублей 65 копеек. Апелляционный суд ошибочно переквалифицировал требования о взыскании задолженности по акту N 4 в рамках контракта на неосновательное обогащение. Работы, указанные в названном акте, не имеют отношения к ремонту цоколя здания.

В кассационной жалобе общество просит изменить обжалуемое постановление апелляционного суда от 22.04.2013, дополнив его пунктами о взыскании с учреждения 371 199 рублей 65 копеек задолженности, 5245 рублей 27 копеек неустойки, 60 тыс. рублей судебных расходов по оплате экспертизы, 26 тыс. рублей судебных расходов по оплате услуг представителя. Общество сослалось на необоснованное включение работ по устранению дефектов, поскольку подрядчик не может отвечать за примененный материал. Технический контроль (ООО "Грат"), обладающий специальными познаниями и привлеченный для того, чтобы проверять качество материала, не выносил предписание о приостановке работ, зная, что краска не соответствует ГОСТу. Напротив, ООО "Грат" указало на необходимость завершить работы с использованием краски согласно проекту.

В отзыве на кассационную жалобу ответчик указал на ее несостоятельность, а также ходатайствовал о проведении судебного заседания в отсутствие своего представителя.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы жалобы, изложенные ими в кассационной жалобе.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 16.07.2013 объявлялся перерыв до 16 часов 10 минут 23.07.2013, о чем сделано публичное извещение в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа http://www.fassko.arbitr.ru.

В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд изменил решение суда первой инстанции в части. Таким образом, предметом рассмотрения суда кассационной инстанции является постановление суда апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав представителей истца, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что постановление апелляционного суда подлежит частичному изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и судами установлено, что по результатам аукциона 17.10.2011 учреждение (государственный заказчик) и общество (подрядчик) заключили государственный контракт N 72.29/Аук (далее - контракт), в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по выборочному капитальному ремонту ФОКа по адресу: г. Цимлянск, ул. Советская, 41 (капитальный ремонт, выборочный капитальный ремонт) здания областной специализированной детско-юношеской спортивной школы олимпийского резерва N 29. Стоимость работ определена сторонами в размере 2 917 325 рублей 02 копеек (т. 1, л. д. 10 - 17).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта расчет с подрядчиком за выполненные работы осуществляется государственным заказчиком в срок не позднее 30 календарных дней после предоставления актов выполненных работ формы N КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы N КС-3, счета и счета-фактуры.

Пунктами 4.1 и 4.2 контракта установлен срок выполнения работ продолжительностью 30 дней с даты подписания контракта, который основан на графике производства работ (дополнительным соглашением N 2 срок выполнения работ продлен сторонами на 30 дней; т. 1, л. д. 21, 22).

Общество выполнило, а учреждение приняло и оплатило работы на общую сумму 1 868 998 рублей 63 копейки на основании актов о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 01.11.2011 N 1, от 15.12.2011 N 2 (сторонами не оспаривается).

Общество указывает также на то, что выполнило работы стоимостью 761 409 рублей 85 копеек, что подтверждается подписанными обществом в одностороннем порядке актами от 15.12.2011 N 3 на сумму 371 199 рублей 65 копеек и от 15.12.2011 N 4 на сумму 390 210 рублей 20 копеек.

Однако учреждение акты не подписало, выполненные работы не оплатило, что послужило основанием для обращения общества в суд с иском.

В ходе рассмотрения дела по ходатайству общества назначена судебная строительно-техническая экспертиза, по результатам которой (экспертное заключение от 02.11.2012 N 0616/Э) установлено следующее:

- объемы работ, перечисленные в таблицах N 2, N 3 и N 4 по данным актов N 2, N 3 и N 4 фактически выполнены в полном объеме, объем работ по акту N 1 по данным таблицы N 1 выполнен не в полном объеме;

- выявленные экспертами дефекты по окраске металлических поверхностей фасадов не являются следствием некачественного выполнения подрядчиком работ, а обусловлены применением в качестве окраски эмали ЭП-51, не предназначенной согласно ГОСТ 9640-85 для наружного применения, стоимость устранения данного недостатка составляет 386 930 рублей. Объем по устранению выявленного недостатка по облицовке цоколя фасадов здания составляет 75,8 кв. м, стоимость устранения недостатков - 6758 рублей (т. 2, л. д. 92 - 156).

Оценив экспертное заключение, суды обоснованно пришли к выводу о возможности его учета при рассмотрении дела.

Изменяя решения суда первой инстанции, апелляционный суд, руководствуясь правовым подходом, изложенным в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.09.2011 по делу N А40-34287/2010, указал, что при сложившихся между сторонами фактических подрядных отношениях в части работ по облицовке цоколя неуплата учреждением стоимости выполненных работ привела к его неосновательному обогащению за счет выполнившего работы истца. Названные работы представляют собой самостоятельный вид работ, не предусмотренный контрактом, в связи с чем апелляционный суд правильно применил положения пункта 1 статьи 1102 Кодекса, согласно которому лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение) за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Апелляционный суд, установив факт выполнения работ по отделке цоколя на сумму 342 176 рублей и потребительскую ценность названных работ для учреждения (письмо от 28.11.2011 N 212/1), исключив стоимость устранения недостатка работ, определенного экспертами в сумме 6758 рублей, обоснованно взыскал сумму неосновательного обогащения в размере 335 418 рублей, полученного учреждением в результате приобретения результатов выполненных обществом работ по облицовке фасада.

Однако в части взыскания задолженности за работы по покраске фасада здания не учтено следующее.

Апелляционный суд указал, что обращения истца со ссылкой на непригодность краски не освобождают его от ответственности за недостатки результата работ.

Истец письмами от 18.10.2011 N 48, от 19.10.2011 N 49 и от 21.10.2011 N 51 инициировал замену краски ЭМ-51 на эмаль УРФ-1128 по причине того, что эмаль ЭМ-51 является ограниченно атмосферостойкой и предназначена для эксплуатации под навесом.

Заказчик указал на необходимость выполнения работ по окраске металлических поверхностей согласно проекту, а именно эмалью ЭП-51 (т. 2, л. д. 21 - 25).

Апелляционный суд, учитывая названный ответ на письмо от 21.10.2011 N 51 (указание заказчика на необходимость выполнения работ по покраске фасада краской ЭМ-51), указал, что это не освобождает подрядчика от ответственности за обусловленные непригодностью материала недостатки работ, поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 716 Кодекса подрядчику предоставлено право отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков в случае, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности. Однако данным правом подрядчик не воспользовался. При таких обстоятельствах подрядчик не вправе ссылаться на непригодность использованной при выполнении окраски фасада здания краски.

Отклонив вывод суда первой инстанции об отсутствии ответственности общества за недостатки результата работ, обусловленные использованием непригодного материала, поскольку последний не воспользовался правом, предусмотренным в пункте 3 статьи 716 Кодекса, и не отказался от исполнения контракта после отказа учреждения и третьего лица от изменения сметы в отношении краски, апелляционный суд не учел, что отказ от исполнения договора в случае, предусмотренном в пункте 3 статьи 716 Кодекса, - это право, а не обязанность подрядчика. Названный вывод находит подтверждение в судебно-арбитражной практике (постановления Федерального арбитражного суда Центрального округа от 17.01.2013 по делу N А54-3258/2012, от 30.06.2011 по делу N А68-3322/2009, постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 04.08.2009 по делу N А55-13478/2008, в передаче которого для пересмотра в порядке надзора отказано определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.02.2010 N ВАС-15645/09, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.06.2009 по делу N А70-5408/2008).

По общему правилу в ситуации, когда заказчик в разумный срок после получения соответствующего предупреждения исполнителя не предпримет необходимых мер, исполнитель имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, что влечет его расторжение в силу пункта 3 статьи 450 Кодекса. Подрядчик по государственному (муниципальному) контракту не вправе отказаться от исполнения договора на основании пункта 3 статьи 716 Кодекса (в связи с непринятием заказчиком мер, направленных на устранение обстоятельств, грозящих годности результата работ либо создающих невозможность ее завершения в срок) без обращения в суд (постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.07.2012 по делу N А40-152307/2010).

Вместе с тем риск возможных неблагоприятных последствий в случае продолжения работы при наличии обстоятельств, о которых подрядчик надлежащим образом предупредил третье лицо, заказчика и получил указание на необходимость выполнить работы с использованием краски согласно проекту (письмо от 21.10.2011; т. 2, л. д. 21 - 25), полностью ложится на последнего (т. 2, л. д. 23 - 25).

Таким образом, выводы апелляционного суда о необходимости взыскания задолженности за покраску фасада здания в размере 32 304 рублей 65 копеек являются необоснованными. Отсутствовали основания для уменьшения размера задолженности (419 234 рубля 65 копеек) за работы по покраске фасада здания на сумму устранения недостатков (386 930 рублей), в связи с чем требования подлежат удовлетворению в размере 419 234 рублей 65 копеек.

Изменение размера основной задолженности служит основанием для перерасчета неустойки и судебных расходов.

Сумма неустойки за просрочку оплаты работ по предусмотренной контрактом ставке (1/300 от 8% годовых за каждый день просрочки) за период с 14.02.2012 по 15.02.2012 (два дня) на сумму просроченного долга по оплате выполненных работ по контракту (419 234 рубля 65 копеек) составляет 223 рубля 03 копейки.

Судебные расходы подлежат отнесению на сторон по правилам части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Понесенные обществом расходы на оплату услуг представителя в размере 50 тыс. рублей в связи с удовлетворением требований в части, составляющей 99,1% от суммы заявленных требований, подлежат взысканию в размере 49 550 рублей.

Судебные расходы общества по оплате экспертизы в размере 120 тыс. рублей в связи с удовлетворением требований в части, составляющей 99,1% от суммы заявленных требований, подлежат взысканию в размере 118 920 рублей.

Поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 99,1% от суммы заявленных требований, то с учреждения в пользу общества подлежат взысканию расходы на уплату государственной пошлины по иску в сумме 18 168 рублей 10 копеек.

Согласно частям 1 и 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права. Нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа приходит к выводу о том, что обжалуемое постановление подлежит изменению в части размера основного долга, неустойки, расходов на оплату услуг представителя, экспертизы и государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 274, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 по делу N А53-8510/2012 изменить.

Изложить второй абзац резолютивной части постановления апелляционного суда в следующей редакции:

"Взыскать с государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей Ростовской области "Специализированная детско-юношеская спортивная школа олимпийского резерва N 29" (ИНН 6137007085, ОГРН 1026101717993) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АльтерСтрой" (ИНН 6143074259, ОГРН 1106174000900) долг в сумме 754 652 рубля 65 копеек, неустойку в сумме 223 рубля 03 копейки, судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 118 920 рублей, судебные расходы по оплате услуг представителя в сумме 49 550 рублей, судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 18 168 рублей 10 копеек".

Абзац пятый резолютивной части постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 по делу N А53-8510/2012 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.Л. Рассказов

Судьи

Е.В. Артамкина Е.И. Афонина