Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 октября 2013 г. N Ф08-5568/13 по делу N А32-22985/2011

г. Краснодар

10 октября 2013 г.

Дело N А32-22985/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Сидоровой И.В., судей Мещерина А.И. и Назаренко И.П., при участии в судебном заседании от заявителя - индивидуального предпринимателя Пошнагова Заури Кириаковича (ИНН 230304671365, ОГРНИП 306230303700036) -Шилова Р.В. (доверенность от 26.06.2013), от третьего лица - индивидуального предпринимателя Белоконь Татьяны Ивановны - Санько О.В. (доверенность от 19.12.2011), в отсутствие заинтересованного лица - департамента архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар, третьих лиц: администрации муниципального образования город Краснодар, товарищества собственников жилья "Дружба-97", извещенных надлежащим образом, в том числе посредством размещения сведений в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Пошнагова Заури Кириаковича на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2013 по делу N А32-22985/2011 (судьи Соловьева М.В., Захарова Л.А., Филимонова С.С.), установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Пошнагов З.К. (далее - предприниматель) обратился с заявлением к департаменту архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар (далее - департамент) о признании недействительным приказа исполняющего обязанности директора департамента от 04.08.2011 N 152 об отмене разрешения на строительство объекта от 06.06.2011 N RU-23306000-1809-р.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация муниципального образования город Краснодар (далее - администрация), товарищество собственников жилья "Дружба-97" (далее - ТСЖ).

Решением от 23.12.2011 заявленные требования удовлетворены, оспариваемый приказ признан недействительным как противоречащий Градостроительному кодексу Российской Федерации (далее - Градостроительный кодекс) и Федеральному закону от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Закон N 131), на департамент возложена обязанность устранить допущенное нарушение прав заявителя. Судебный акт мотивирован отсутствием у департамента правовых оснований для отмены выданного в соответствии с нормами действующего законодательства разрешения на строительство объекта на земельном участке площадью 258 кв. м с кадастровым номером 23:43:0414013:0264 из земель населенных пунктов, расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. им. Тюляева, 9/2, предоставленном заявителю в аренду на основании вступившего в законную силу решения арбитражного суда.

Определением от 23.08.2012 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дел в суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя Белоконь Т.И. (далее - Белоконь Т.И.), о правах и обязанностях которой принят судебный акт.

Постановлением апелляционного суда от 26.09.2012 решение от 23.12.2011 отменено, оспариваемый приказ признан недействительным. Апелляционный суд пришел к выводу о том, что отменой разрешения на строительство созданы препятствия в реализации предпринимателем прав арендатора по использованию земельного участка в соответствии с его целевым назначением и видом разрешенного использования. Правомерность предоставления земельного участка заявителю под строительство объекта установлена арбитражными судами при рассмотрении дела N А32-25206/2008.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.02.2013 постановление суда апелляционной инстанции от 26.09.2012 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Суд кассационной инстанции указал на отсутствие в деле документов, представленных застройщиком для получения разрешения на строительство, в числе которых градостроительный план земельного участка и заключение государственной экспертизы проектной документации, исследование которых необходимо для оценки разрешения на строительство на предмет обеспечения выдавшим его органом минимальных отступов от границ земельного участка при определении места допустимого размещения здания гостиницы, соответствия установленного вида разрешенного использования градостроительному регламенту, соблюдения максимального процента застройки в границах земельного участка. Судами оставлены без исследования и оценки обстоятельства, связанные с соблюдением предпринимателем и администрацией установленной статьями 30 - 32 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - Земельный кодекс) процедуры предоставления в аренду земельного участка с предварительным согласованием места размещения гостиницы, изменения вида разрешенного использования земельного участка, нормативно не обоснована возможность (отсутствие таковой) возведения на земельном участке без осуществления названной процедуры объекта недвижимости, отличного от объекта, указанного в ненормативном акте органа местного самоуправления о предварительном согласовании места размещения объекта. Судебные инстанции не исследовали проектную документацию в целях точного установления назначения объекта строительства, его площади, этажности, расположения относительно иных объектов (жилых домов). Соответствующие сведения должны быть положены в основание вывода о том, являлось ли в рассматриваемом случае предоставление положительного заключения государственной экспертизы проектной документации обязательным для выдачи разрешения на строительство, будут ли соблюдены в случае реализации проекта требования пожарной безопасности.

При новом рассмотрении постановлением апелляционного суда от 06.06.2013 решение от 23.12.2011 отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что предприниматель, направив заявление о выдаче разрешения на строительство двухэтажного здания гостиницы с кафе-кондитерской с подвалом, не осуществил государственную экспертизу применительно к статье 49 Градостроительного кодекса. Строящийся объект имеет три этажа, вместо разрешенных двух. Земельный участок предоставлен заявителю для строительства кафе-кондитерской, а не многоэтажного жилого здания. Разрешение на строительство двухэтажного здания гостиницы с кафе-кондитерской выдано на земельный участок, расположенный на территории, где находятся многоквартирные жилые дома, под которыми не сформированы и не поставлены на кадастровый учет земельные участки, необходимые для их эксплуатации. Рассматриваемая территория, на которой заявитель предполагает осуществить строительство, зарезервирована под благоустройство, в городском кадастре сделана соответствующая отметка.

В кассационной жалобе предприниматель просит постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы считает, что оспариваемый приказ не содержит конкретных оснований для отмены разрешения на строительство, в нем не приведены положения законодательства, которые нарушаются выданным разрешением. Отмененное оспариваемым приказом разрешение на строительство выдано в соответствии с действующими нормами Градостроительного кодекса на основании предусмотренных данным Кодексом документов. Для строящегося объекта государственная экспертиза не проводится (пункт 5 части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса). Возвышение одной части здания представляет собой архитектурное решение, не предназначено для эксплуатации и использования, в том числе для технических целях. Гостиничный номер не может являться местом жительства, не предусмотрен для постоянного проживания граждан, в силу чего государственная экспертиза архитектурного проекта не требуется. Вступившим в законную силу судебным актом подтверждена законность предоставления предпринимателю земельного участка для строительства. Объект недвижимости, для строительства которого заявителю предоставлен участок, не будет находиться на территории общего имущества многоквартирного жилого дома, права и законные интересы собственников дома не нарушатся.

В отзыве на кассационную жалобу Белоконь Т.И. просит постановление апелляционного суда оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, приведя контраргументы доводам жалобы, отметив, что право органа местного самоуправления отменить ранее принятый правовой акт предусмотрено статьей 48 Закона N 131. Разрешение на строительство, выданное предпринимателю, не соответствует нормам действующего законодательства, в связи с чем правомерно отменено департаментом. В нарушение части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса предприниматель не предоставил заключение государственной экспертизы проектной документации. Возводимый объект предназначен для проживания граждан, ввиду чего обязательно наличие положительного заключения государственной экспертизы проектной документации. Объект предпринимателя имеет более двух этажей, проектная документация не соответствует градостроительному плану земельного участка. Предпринимателем не выполнены требования о согласовании проектной документации с компетентными органами. Не соблюдены предельные параметры разрешенного строительства, предусмотренные градостроительным планом. Предпринимателем и администрацией не соблюдены требования статей 30 - 32 Земельного кодекса. Земельный участок, на котором разрешено строительство, сформирован в нарушение действующего законодательства. Собственники помещений в многоквартирном доме вправе владеть и пользоваться этим земельным участком в той мере, в какой это необходимо для эксплуатации ими многоквартирного дома, а также объектов, входящих в состав общего имущества.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы кассационной жалобы, просил ее удовлетворить. Представитель третьего лица - Белоконь Т.И. поддержала позицию своего доверителя. Иные участвующие в деле лица, отзывы не направили, явку процессуальных представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили, извещены надлежащим образом в порядке статей 121 и 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс). Судебное заседание проведено на основании статьи 156 Кодекса.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, во исполнение вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Краснодарского края от 16.02.2009 по делу N А32-25206/2008 администрация издала постановление от 26.06.2009 N 2203 о предоставлении предпринимателю в аренду сроком на три года земельного участка для строительства кафе-кондитерской.

Постановление от 26.06.2009 N 2203 явилось основанием для заключения администрацией и предпринимателем договора аренды земельного участка от 04.08.2009 N 4300015783, по условиям которого арендатору во временное владение и пользование сроком на три года передан земельный участок для строительства кафе-кондитерской (т. 1, л. д. 39, 40 - 47). Приказом департамента от 17.06.2010 N 531 изменен вид разрешенного использования земельного участка со строительства кафе-кондитерской на строительство гостиницы с кафе-кондитерской (т. 6, л. д. 113).

Изменение вида разрешенного использования земельного участка осуществлено на основании соответствующего решения (протокол от 04.06.2010 N 5) рабочей группы по рассмотрению спорных вопросов, связанных с изменением вида разрешенного использования земельного участка на один из основных и вспомогательных видов разрешенного использования, действующей на основании постановления главы муниципального образования город Краснодар от 10.06.2008 N 1489 (т. 1, л. д. 48, 49).

Предпринимателю выдано разрешение на строительство со сроком действия до 06.12.2011.

После получения разрешения на строительство предприниматель (заказчик) и ООО "Строй-КомЮг" (подрядчик) заключили договор строительного подряда от 20.06.2011 N 01/11, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика в срок до 10.09.2011 возвести фундамент для двухэтажного здания гостиницы с кафе-кондитерской с подвалом общей площадью 582 кв. м (т. 1, л. д. 69 - 75).

Приказом от 04.08.2011 N 152 департамент отменил разрешение на строительство в связи с многочисленными жалобами членов ТСЖ (т. 1, л. д. 38).

Считая приказ противоречащим действующему законодательству и нарушающим права застройщика, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Для признания недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные функции, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие таких актов закону (иному нормативному правовому акту) и нарушение прав (законных интересов) заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 Кодекса).

Пунктом 1 статьи 48 Закона N 131 предусмотрено, что муниципальные правовые акты могут быть отменены или их действие может быть приостановлено органами местного самоуправления и должностными лицами местного самоуправления, принявшими (издавшими) соответствующий муниципальный правовой акт, а также судом.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 26.05.2011 N 739-О-О, положение части 1 статьи 48 Закона N 131, регулирующее порядок отмены муниципальных правовых актов и приостановления их действия, основывающееся на необходимости контроля за соблюдением действующего законодательства, направлено на регламентацию деятельности и реализацию гарантий самостоятельности органов местного самоуправления, закрепленной в статье 12 Конституции Российской Федерации. При этом оно не исключает возможности судебного контроля принимаемых органами местного самоуправления решений, а сами решения об отмене или приостановлении действия ранее изданных муниципальных правовых актов не могут носить произвольный характер, должны быть законными и обоснованными.

В силу пункта 5 статьи 30 Земельного кодекса предоставление земельного участка для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта осуществляется в следующем порядке: выбор земельного участка и принятие в порядке, установленном статьей 31 данного Кодекса, решения о предварительном согласовании места размещения объекта; проведение работ по формированию земельного участка; государственный кадастровый учет земельного участка в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 70 данного Кодекса; принятие решения о предоставлении земельного участка для строительства в соответствии с правилами, установленными статьей 32 Кодекса.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации", статьей 51 Градостроительного кодекса строительство любого объекта недвижимости должно производиться при наличии разрешения на строительство, которое представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства.

В целях строительства объекта капитального строительства застройщик направляет в уполномоченный на выдачу разрешений орган заявление о выдаче разрешения на строительство, к которому прилагаются правоустанавливающие документы на земельный участок, градостроительный план земельного участка, материалы, содержащиеся в проектной документации, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации (часть 7 статьи 51 Градостроительного кодекса).

Суд установил, что предприниматель с заявлением о выдаче разрешения на строительство не представил положительное заключение Государственной экспертизы проектной документации.

Экспертиза, в силу пункта 4 части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса, не проводится в отношении проектной документации отдельно стоящих объектов капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров и которые не предназначены для проживания граждан и осуществления производственной деятельности.

Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 26.09.2001 N 82 создана Система добровольной сертификации услуг гостиниц и других средств размещения на категорию (далее - Система). Утверждено Положение о Системе. Приложением "Е" к Положению о системе установлены виды средств размещения и номеров, минимальные и дополнительные требования к средствам размещения и к номерам различных категорий. Согласно приведенным в названном приложении терминам, гостиничные номера представляют собой помещения для проживания людей.

Суд апелляционной инстанции установил, что в материалах дела имеется эскизный проект, а также архитектурно-строительное решение фасада здания в осях "1-5" (т. 6, л. д. 77 - 98), из которых следует, что левая часть здания имеет еще один этаж над вторым этажом высотой 2,10 м.

Пунктом 5 приложения "В" "Правила подсчета общей площади здания, площади помещений, строительного объема, площади застройки и этажности здания при проектировании" к СНиП 31-05-2003 предусмотрено, что при определении этажности здания в число надземных этажей включаются все надземные этажи, в том числе технический этаж, мансардный, а также цокольный этаж, если верх его перекрытия находится выше средней планировочной отметки земли не менее чем на 2 метра.

Пунктом 23 статьи 2 Правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар (утверждены решением Городской Думы Краснодара от 30.07.2007 N 19 п. 6 с изменениями от 27.06.2012 N 31 п. 20) предусмотрено, что при определении этажности здания в число надземных этажей включаются все надземные этажи, в том числе технический этаж, мансардный, а также цокольный этаж, если верх его перекрытия находится выше средней планировочной отметки земли не менее чем на 2 метра.

При различном числе этажей в различных частях жилого дома и задания иного назначения, а также при их размещении на участке с уклоном, когда за счет уклона увеличивается число этажей, этажность определяется отдельно для каждой части здания.

Технический этаж высотой не более 1,8 метра, расположенный над верхним этажом при определении этажности жилого дома и здания иного назначения не учитывается.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что левая часть здания имеет еще один этаж над вторым этажом высотой 2,10 м, следовательно, здание невозможно отнести к двухэтажному.

В соответствии с частью 4 статьи 44 Градостроительного кодекса в составе градостроительного плана земельного участка помимо прочего должны быть указаны минимальные отступы от границ земельного участка в целях определения мест допустимого размещения зданий, строений, сооружений, за пределами которых запрещено строительство зданий, строений, сооружений, информация о всех предусмотренных градостроительным регламентом видах разрешенного использования земельного участка.

Из материалов дела следует, что строительство объекта ведется в границах придомовой территории 14-этажного жилого дома по ул. Сормовской, 118, что подтверждается планом усадебного участка. Белоконь Т.И. является собственником нежилых помещений первого этажа (714,7 кв. м) указанного дома и наряду с другими собственниками помещений многоквартирного дома обладает правом на приобретение земельного участка, на котором расположен жилой дом, в общую долевую собственность, о чем верно указано апелляционным судом.

Отсутствие кадастрового учета (несформированность) земельного участка под многоквартирным домом не означает отсутствие законного права и интереса у Белоконь Т.И. и других лиц как собственников помещений в таком доме, на земельный участок, на котором расположен дом и предназначенные для его обслуживания, эксплуатации и благоустройства объекты, а также права на оформление земельного участка в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законодательства.

Разрешение на строительство 2-х этажного здания гостиницы с кафе-кондитерской выдано на земельный участок, расположенный на территории, где расположены многоквартирные жилые дома, под которыми не сформированы и не поставлены на кадастровый учет земельные участки, необходимые для их эксплуатации.

Постановлением главы муниципального образования город Краснодар от 09.09.2005 N 1461 "О мерах по предотвращению застройки придомовых территорий многоквартирных домов" закреплено, что предоставление земельных участков на территориях, предназначенных для обслуживания, эксплуатации и благоустройства многоквартирных домов (в том числе детские, бельевые площадки), не осуществляется.

В материалы дела представлен ответ управления архитектуры и градостроительства города Краснодара от 13.08.2001 N 23/3000, из которого следует, что территория на пересечении ул. Сормовской - Тюляева может быть использована под небольшой сквер с размещением соответствующего озеленения и малых архитектурных форм. Рассматриваемая территория зарезервирована под благоустройство, в городском кадастре сделана соответствующая отметка (т. 2, л. д. 109).

В материалы дела представлен кадастровый план земельного участка 23:43:0414013:264, в котором указано разрешенное использование для строительства кафе-кондитерской (т. 6, л. д. 106 - 108).

Из представленного договора аренды земельного участка от 28.05.2012 N 4300018464 следует, что арендатору (предпринимателю) передан за плату во временное владение и пользование земельный участок общей площадью 258 кв. м, расположенный в Карасунском внутригородском округе города Краснодара по ул. им. Тюляева, 9/2, кадастровый номер 23:43:0414013:264 для строительства кафе-кондитерской (т. 6, л. д. 99 - 111).

Таким образом, земельный участок с кадастровым номером 23:43:0414013:264 изначально сформирован для строительства кафе-кондитерской площадью 56 кв. м, при этом в заявлении о разрешении на строительство указано 2-х этажное здание гостиницы с кофе-кондитерской с подвалом общей площадью застройки 236,5 кв. м.

В заявлении в качестве основания для выдачи разрешения на строительство упомянуто постановление администрации муниципального образования город Краснодар от 26.06.2009 N 2203, которым предпринимателю выделен земельный участок для строительства кафе-кондитерской.

На основании изложенного, при предоставлении земельного участка (площадью 258 кв. м) для строительства и эксплуатации кафе-кондитерской площадью 56 кв. м, является неправомерным выдача разрешения на строительство на возведение гостиницы площадью застройки 236,5 кв. м, о чем верно указал апелляционный суд.

С учетом изложенного, является правомерным вывод суда апелляционной инстанции о том, что оспариваемый приказ департамента издан в соответствии со статьей 48 Закона N 131, не нарушает права и законные интересы заявителя, отказ в удовлетворении заявленных требований суд кассационной инстанции считает обоснованным.

Положенные в основу кассационной жалобы доводы являлись предметом исследования суда апелляционной инстанций при рассмотрении дела по существу, им дана правильная оценка. Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, исследованных судом с соблюдением норм главы 7 Кодекса.

В соответствии с требованиями статей 286 и 287 Кодекса переоценка доказательств не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Основания для отмены либо изменения постановления апелляционного суда, в числе которых предусмотренные статьей 288 Кодекса, не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2013 по делу N А32-22985/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Сидорова

Судьи

И.П. Назаренко А.И. Мещерин