Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2013 г. N 15АП-2193/12

город Ростов-на-Дону

06 июня 2013 г.

дело N А32-22985/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Захаровой Л.А. Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Власовой Т.С.,

при участии:

от ИП Пошнагова Заура Кириаковича: представитель не явился, извещен надлежащим образом (почтовое уведомление N 344002 62 45632 9);

от Департамента архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от администрации муниципального образования город Краснодар: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от товарищества собственников жилья "Дружба-97": представитель не явился, извещен надлежащим образом (почтовое уведомление N 34400232 45635 0);

от ИП Белоконь Татьяны Ивановны: адвоката Санько О.В., по доверенности 23АА1278538 от 19.12.2011, удостоверение N 3797 от 21.10.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление индивидуального предпринимателя Пошнагова Заура Кириаковича к заинтересованному лицу Департаменту архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар, при участии третьих лиц администрация муниципального образования город Краснодар, товарищества собственников жилья "Дружба-97", о признании недействительным приказа исполняющего язанности директора Департамента архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования города Краснодар от 04.08.2011 г. N 152 об отмене разрешения на строительство объекта от 06.06.2011 г. N RU-23306000-1809-р,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Пошнагов Заури Кириакович (далее - заявитель) обратился с заявлением к Департаменту архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар о признании недействительным приказа исполняющего обязанности директора Департамента архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования города Краснодар от 04.08.2011 года N 152 об отмене разрешения на строительство объекта от 06.06.2011 года N RU-23306000-1809-р.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.12.2011 заявленные требования удовлетворены, оспариваемый приказ признан недействительным как противоречащий Градостроительному кодексу РФ и Федеральному закону "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ", суд обязал Департамент архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар устранить допущенное нарушение прав Пошнагова З.К. Судебный акт мотивирован тем, что отменное оспариваемым приказом разрешение на строительство выдано в соответствии с действующими нормами Градостроительного кодекса РФ на основании предусмотренных указанным Кодексом документов; правового обоснования отмены указанного разрешения оспариваемый приказ департамента не содержит.

Не согласившись с принятым индивидуальный предприниматель Белоконь Т.И. обжаловал решение в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил отменить решение и отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что обжалуемым решением затрагиваются её права и законные интересы, поскольку строительство спорного объекта ведется в границах придомовой территории многоквартирного жилого дома, в котором ей принадлежат нежилые помещения на первом этаже.

Определением от 22.03.2012 жалоба ИП Белоконь Т.И. была возвращена, поскольку подана лицом, не участвовавшим в деле, а также в отсутствие доказательств того, что обжалуемый судебный акт принят о её правах и законных интересах.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.06.2012 указанное определение апелляционного суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд для рассмотрения вопроса о принятии апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя Белоконь Т.И. Суд кассационной инстанции установил процессуальное нарушение, указав на то, что вопрос о наличии у лица, не привлеченного к участию в деле, права на обжалование судебного акта, подлежит рассмотрению в судебном заседании, поскольку в апелляционной жалобе содержится обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права и обязанности заявителя жалобы.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2012 апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя Белоконь Т.И.принята к рассмотрению.

Жалоба мотивирована тем, что обжалуемое решение принято о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, так как строительство объекта на основании разрешения N RU-23306000-1809-р ведется в границах придомовой территории жилого дома по ул. Сормовская 118, г. Краснодар, в котором Белоконь Т.И. является собственником нежилых помещений общей площадью 714,7 кв.м.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2012 индивидуальный предприниматель Белоконь Т.И. привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований; суд перешёл к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения в суде первой инстанции. Апелляционная коллегия пришла к выводу, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, а именно: вынесено решение о права и обязанностях индивидуального предпринимателя Белоконь Т.И., не привлеченного к участию в деле.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2012 г. решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.12.2011 по делу N А32-22985/2011 отменено.

Признан недействительным приказ Департамента архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования г. Краснодар от 04.08.11 N 152, как противоречащий Федеральному закону "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации".

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.02.2013 г. указанное постановление апелляционного суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Суд кассационной инстанции указал, что в деле отсутствуют и судами не исследованы документы, представленные застройщиком для получения разрешения на строительство, в том числе градостроительный план земельного участка и заключение государственной экспертизы проектной документации. Исследование названных документов необходимо для оценки разрешения на строительство на предмет обеспечения выдавшим его органом минимальных отступов от границ земельного участка при определении места допустимого размещения здания гостиницы, соответствия установленного вида разрешенного использования градостроительному регламенту, соблюдения максимального процента застройки в границах земельного участка. Суды не исследовали проектную документацию с целью точного установления назначения объекта строительства, его площади, этажности, расположения относительно иных объектов (жилых домов). Соответствующие сведения должны быть положены в основание вывода о том, являлось ли в рассматриваемом случае предоставление положительного заключения государственной экспертизы проектной документации обязательным для выдачи разрешения на строительство, будут ли соблюдены в случае реализации проекта требования пожарной безопасности.

Согласно абзацу 2 подпункта 15 части 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Дело рассматривается судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения в суде первой инстанции.

В судебном заседании представитель ИП Белоконь Татьяны Ивановны поддержал заявленные доводы в полном объеме, просил в удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Пошнаговым З.К. требований отказать.

На основании указаний кассационной инстанции, изложенных в Постановлении от 13.02.2013 г., апелляционной суд определениями по делу от 16.04.2013 г., 14.05.2013 г. запросил у Департамента архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар первичные документы, на основании которых было выдано разрешение на строительство на земельном участке с кадастровым номером 23:43:04 14 013:0264 объекта капитального строительства "2-этажное здание гостиницы с кафе-кондитерской с подвалом" от 06.06.2011 г. N RU-23306000-1809-р.

Письмом от 24.05.2013 г. Департамент архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар предоставил запрошенные документы, которые приобщены к материалам дела.

Представители других лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для отказа в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя о признании недействительным приказа исполняющего обязанности директора Департамента архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования города Краснодар от 04.08.2011 года N 152 об отмене разрешения на строительство объекта от 06.06.2011 года N RU-23306000-1809-р ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, во исполнение вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Краснодарского края от 16.02.2009 по делу N А32-25206/2008-50/205 администрацией муниципального образования город Краснодар вынесено постановление от 26.06.2009 N 2203 о предоставлении заявителю в аренду на три года земельного участка из земель населенных пунктов с кадастровым номером 23:43:04 14 013:0264, площадью 258 кв. м., расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. им. Тюляева, 9/2, для строительства кафе-кондитерской.

На основании вышеуказанного постановления, между администрацией муниципального образования город Краснодар и заявителем заключен договор аренды земельного участка от 04.08.2009 N 4300015783. Согласно условиям данного договора, предпринимателю во временное владение и пользование на три года передается земельный участок из земель населенных пунктов с кадастровым номером 23:43:04 14 013:0264, площадью 258 кв. м., расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. им. Тюляева, 9/2, для строительства кафе-кондитерской. Ежегодная арендная плата за земельный участок составляет 25 155 рублей.

Приказом Департамента архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования города Краснодар от 17.06.2010 N 531 изменен вид разрешенного использования вышеуказанного земельного участка - для строительства гостиницы с кафе-кондитерской.

Также Департаментом архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования города Краснодар заявителю выдано разрешение на строительство на вышеуказанном земельном участке объекта капительного строительства "2-этажное здание гостиницы с кафе-кондитерской с подвалом" от 06.06.2011 N RU-23306000-1809-р, соком действия до 06.12.2011.

После получения разрешения на строительство объекта, между заявителем и ООО "Строй-КомЮг" заключен договор строительного подряда от 20.06.2011 N 01/11. Согласно условиям данного договора, подрядчик по заданию заказчика в установленный срок (до 10.09.2011) производит работы по созданию фундамента для двухэтажного здания гостиницы с кафе-кондитерской с подвалом общей площадью 582 кв. м. Стоимость работ составляет 300 000 рублей.

Департаментом архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования города Краснодар 04.08.2011 вынесен оспариваемый по настоящему делу приказ N 152 об отмене разрешения на строительство объекта от 06.06.2011 N RU-23306000-1809-р. Согласно данному приказу он принят в связи с многочисленными жалобами ТСЖ.

Не согласившись с приказом, предприниматель Пошнагов З.К. обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

При разрешении настоящего дела суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В силу статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный правовой акт государственного органа, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, может быть признан судом недействительным.

Организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа местного самоуправления, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает ее права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на нее какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как разъяснено Пленумами Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 6 совместного постановления от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 4 статьи 7 Закона N 131-ФЗ муниципальные правовые акты не должны противоречить Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам, настоящему Федеральному закону, другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации, а также конституциям (уставам), законам, иным нормативным правовым актам субъектов Российской Федерации.

Компетентный орган местного самоуправления, его должностное лицо, основываясь на необходимости контроля за соблюдением действующего законодательства при осуществлении публичных функций, в порядке самоконтроля вправе отменить ранее принятый данным либо другим должностным лицом органа местного самоуправления правовой акт (часть 1 статьи 48 Закона N 131-ФЗ).

В силу пункта 5 статьи 30 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - Земельный кодекс) предоставление земельного участка для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта осуществляется в следующем порядке: выбор земельного участка и принятие в порядке, установленном статьей 31 Кодекса, решения о предварительном согласовании места размещения объекта; проведение работ по формированию земельного участка; государственный кадастровый учет земельного участка в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 70 Кодекса; принятие решения о предоставлении земельного участка для строительства в соответствии с правилами, установленными статьей 32 Кодекса.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации", статьей 51 Градостроительного кодекса строительство любого объекта недвижимости должно производиться при наличии разрешения на строительство, которое представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства.

В целях строительства объекта капитального строительства застройщик направляет в уполномоченный на выдачу разрешений орган заявление о выдаче разрешения на строительство, к которому прилагаются правоустанавливающие документы на земельный участок, градостроительный план земельного участка, материалы, содержащиеся в проектной документации, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации (часть 7 статьи 51 Градостроительного кодекса).

Экспертиза, в силу пункта 4 части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса, не проводится в отношении проектной документации отдельно стоящих объектов капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров и которые не предназначены для проживания граждан и осуществления производственной деятельности.

Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 26.09.2001 N 82 создана Система добровольной сертификации услуг гостиниц и других средств размещения на категорию (далее - Система). Утверждено Положение о Системе.

Приложением Е к Положению о системе установлены виды средств размещения и номеров, минимальные и дополнительные требования к средствам размещения и к номерам различных категорий. Согласно приведенным в названном приложении терминам, гостиничные номера представляют собой помещения для проживания людей.

Департаментом архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования города Краснодар в материалы дела были представлены документы, на основании которых было выдано разрешение на строительство.

Из представленного заявления ИП Пошнагова З.К. (вход. К9318-7 от 26.05.2011 г.) следует, что была изложена просьба о выдаче разрешения на строительство двух этажного здания гостиницы с кафе- кондитерской с подвалом, при этом по проектной документации не была осуществлена государственная экспертиза применительно к ст.49 Градостроительного Кодекса Российской Федерации.

В соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОКПД ОК 034-2007 (КПЕС 2002), введенным в действие приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст, к услугам гостиниц (группировка 55.1) относятся услуги по предоставлению мест для временного проживания и сопутствующие услуги, оказываемые гостиницами, мотелями, загородными гостиницами и другими местами для временного проживания.

Судебная коллегия приходит к выводу, что на основании ст. 49 ГрК РФ наличие заключения государственной экспертизы проектной документации объекта, предназначенного для проживания граждан, является обязательным.

Из приказа Департамента архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования города Краснодар N 531 от 17.06.2010 г. следует, что был изменен вид разрешенного использования земельного участка с КН 23:43:0414013:264 площадью 258 кв.м. по ул. Тюляева, 9/2 с вида разрешенного использования земельного участка "для строительства кафе- кондитерской" на основной вид разрешенного использования земельного участка "для строительства гостиницы с кафе-кондитерской".

Разрешение на строительство от 06.06.2011 N RU-23306000-1809-р также выдано на строительство 2- этажного здания гостиницы с кафе- кондитерской с подвалом.

Согласно проектной документации - Архитектурный проект, книга 1 том 1, предполагалось строительство двухэтажного здания гостиницы с кафе- кондитерской с подвалом. Первый этаж - общая площадь 198,0 м2, высота первого этажа в чистоте -3,92 м, второй этаж общая площадь 187,6 м2, высота -3,88-м.,подвал-общая площадь -196,7м2, высота подвала в чистоте 3 м., верх перекрытия подвала находится на расстоянии 0,62 м. от проектного уровня земли. Общая площадь здания -582,3 кв.м, строительный объем 2373,0 куб.м.

Подлежат отклонению доводы ИП Пошнагова З.К. о том, что государственная экспертиза не должна проводиться в виду применения п.5 ч.2 ст.49 ГрК РФ из которого следует, что отдельно стоящие объекты капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров, которые предназначены для осуществления производственной деятельности и для которых не требуется установление санитарно-защитных зон или для которых в пределах границ земельных участков, на которых расположены такие объекты, установлены санитарно-защитные зоны или требуется установление таких зон, за исключением объектов, которые в соответствии со статьей 48.1 настоящего Кодекса являются особо опасными, технически сложными или уникальными объектами.

Как ранее установлено апелляционным судом, строящееся задание предназначено для проживания граждан, при этом из анализа представленного проекта задания судом установлено следующее.

В материалы дела приложен эскизный проект, а также архитектурно- строительное решение фасада здания в осях "1-5" (т.6 л.д.77-98), из представленных документов следует, что левая часть здания имеет еще один этаж над вторым этажом высотой 2,10-м.

В приложении Б к СНиП 31-05-2003 "Общественные здания административного назначения" приведены определения следующих понятий: этаж надземный - этаж при отметке пола помещений не ниже планировочной отметки земли; этаж подвальный - этаж при отметке пола помещений ниже планировочной отметки земли более чем на высоту помещений; этаж цокольный - этаж при отметке пола помещений ниже планировочной отметки земли на высоту не более половины высоты помещений.

Пунктом 5 приложения В "Правила подсчета общей площади здания, площади помещений, строительного объема, площади застройки и этажности здания при проектировании" к СНиП 31-05-2003 предусмотрено, что при определении этажности здания в число надземных этажей включаются все надземные этажи, в том числе технический этаж, мансардный, а также цокольный этаж, если верх его перекрытия находится выше средней планировочной отметки земли не менее чем на 2 метра.

Статьей 2 пунктом 23 Правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар (утверждены Решением Городской Думы Краснодара от 30.07.2007 г. N 19 п.6 с изменениями от 27.06.2012 г. N 31 п.20) предусмотрено, что при определении этажности здания в число надземных этажей включаются все надземные этажи, в том числе технический этаж, мансардный, а также цокольный этаж, если верх его перекрытия находится выше средней планировочной отметки земли не менее чем на 2 метра.

При различном числе этажей в различных частях жилого дома и задания иного назначения, а также при их размещении на участке с уклоном, когда за счет уклона увеличивается число этажей, этажность определяется отдельно для каждой части здания.

Технический этаж высотой не более 1,8 метра, расположенный над верхним этажом при определении этажности жилого дома и здания иного назначения не учитывается.

Суд приходит к выводу, что левая часть здания имеет еще один этаж над вторым этажом высотой 2,10-м., следовательно, здание невозможно отнести к двух этажному.

Подготовка градостроительного плана земельного участка осуществляется в составе проекта межевания территории или в виде отдельного документа (часть 2 статьи 44 Градостроительного кодекса).

В соответствии с частью 3 названной статьи в составе градостроительного плана земельного участка помимо прочего должны быть указаны минимальные отступы от границ земельного участка в целях определения мест допустимого размещения зданий, строений, сооружений, за пределами которых запрещено строительство зданий, строений, сооружений, информация о всех предусмотренных градостроительным регламентом видах разрешенного использования земельного участка.

Приказом Минрегиона Российской Федерации от 10.05.2011 N 207 утверждена форма градостроительного плана земельного участка, согласно которой в чертеже градостроительного плана земельного участка и линий градостроительного регулирования должны быть указаны минимальные отступы от границ земельного участка в целях определения мест допустимого размещения объекта капитального строительства, за пределами которых запрещено строительство, места допустимого размещения объекта капитального строительства, информация об ограничениях в использовании земельного участка (зоны охраны объектов культурного наследия, санитарно-защитные, водоохранные зоны и иные зоны), параметры разрешенного строительства.

К информации о разрешенном использовании земельного участка, требованиях к назначению, параметрам и размещению объекта капитального строительства (раздел 2 Формы градостроительного плана) отнесена информация о максимальном проценте застройки в границах земельного участка.

В материалы дела представлен градостроительный план земельного участка RU23306000-00000000001752, из которого следует, что земельный участок расположен в зоне застройке многоэтажными домами Ж.2, основной вид разрешенного использования гостиницы, кафе.

В пункте 3 градостроительного плана земельного участка указаны требования к назначению, параметрами размещению объекта капитального строительства на указанном земельном участке.

Предусмотрены следующие требования: согласовать задание на проектирование с управлением социальной защиты населения департамента социальной защиты населения Краснодарского края в городе Краснодаре; при согласовании проекта планировки территории необходимо согласовать проект с органами ГИБДД УВД города Краснодара; предусмотреть места для хранения автотранспорта в соответствии с расчетными показателями строительных норм и правил; для строительства получить заключение Управления Роспотребнадзора Краснодарского края или его территориального отдела; разработать перечень мероприятий ГО ЧС в соответствии с требованиями, выданными ГУ МЧС России по Краснодарскому краю; получить в органах МЧС России декларацию пожарной безопасности; разработку проектной документации производить в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию".

Из представленной в материалы дела проектной документации следует, что указанные требования надлежащим образом выполнены не были.

В градостроительном плане земельного участка указано, что процент застройки участка в зоне (Ж.2) не нормируется. Допускается уменьшение минимальных нормативных противопожарных и санитарно- эпидемиологических разрывов между зданиями, строениями и сооружениями, расположенными на соседних земельных участках, при наличии письменного согласия правообладателей соседних земельных участков, подписи которых должны быть удостоверены нотариально и положительного заключения органов, осуществляющих пожарный и санитарно- эпидемиологический контроль.

Отклоняется ссылка ИП Пошнагова З.К. на ответ Управления надзорной деятельности от 22.11.2011 г. N 23/9.2-3895 о соблюдении пожарной безопасности, в связи с тем, что указано на консультационный характер данного письма.

Постановлением Администрации муниципального образования г. Краснодар от 26.06.2009 г. N 2203 об исполнении решения Арбитражного суда Краснодарского края от 16.02.2009 г. был предоставлен земельный участок гражданину Пошнагову З.К. в аренду на три года из земель населенных пунктов с кадастровым номером 23:43: 0414013:264 площадью 258 кв.м., расположенный в охранных зонах инженерных коммуникаций, для строительства кафе- кондитерской по ул. Тюляева,9/2, в Карасунском внутригородском округе города Краснодара согласно кадастровому паспорту земельного участка (л.д.39 т.1).

В материалы дела представлен Приказ N 531 от 17.06.2010 г. об изменении вида разрешенного использования земельного участка по улице Тюляева, 9/2 в Карасунском внутригородском округе города Краснодара, из которого следует, что изменен вид разрешенного использования земельного участка с кадастровым номером 23:43: 0414013:264 площадью 258 кв.м. с видом разрешенного использования земельного участка "для строительства кафе- кондитерской" на основной вид разрешенного использования земельного участка "для строительства гостиницы с кафе- кондитерской" (л.д.113 т.6).

Постановлением Администрации муниципального образования г. Краснодар N 3457 от 10.05.2012 г. о предоставлении гражданину З.К. Пошнагову земельного участка в Карасунском внутригородском округе городе Краснодара, который был предоставлен гражданину Пошнагову З.К. в аренду на десять лет из земель населенных пунктов земельный участок с кадастровым номером 23:43: 0414013:264 площадью 258 кв.м., расположенный в охранных зонах инженерных коммуникаций, для строительства кафе- кондитерской по ул. Тюляева,9/2, в Карасунском внутригородском округе города Краснодара согласно кадастровому паспорту земельного участка (л.д.105 т.6).

В материалы дела представлен кадастровый план земельного участка 23:43: 0414013:264, в котором указано разрешенное использование для строительства кафе-кондитерской (л.д.106-108 т.6).

Из представленного договора аренды земельного участка N 4300018464 (л/с 119430000017767) от 28.05.2012 г. раздела 1 следует, что арендатору (Пошнагову З.К.) передан за плату во временное владение и пользование земельный участок общей площадью 258 кв.м., расположенный в Карасунском внутригородском округе города Краснодар по улице имени Тюляева,9/2, кадастровый номер 23:43: 0414013:264 для строительства кафе-кондитерской (л.д.99-111 т.6)

Ранее договор аренды N 4300015783 (л/с 119430000014444) от 04.08.2009 г. также предусматривал предоставление за плату во временное владение и пользование земельный участок общей площадью 258 кв.м., расположенный в Карасунском внутригородском округе города Краснодар по улице имени Тюляева,9/2, кадастровый номер 23:43: 0414013:264 для строительства кафе-кондитерской (л.д.40-47 т.1).

Суд приходит к выводу, что земельный участок с кадастровым номером 23:43: 0414013:264 был изначально сформирован для строительства кафе-кондитерской площадью 56,0 кв.м., в 2012 г. был также предоставлен для строительства кафе- кондитерской, при этом в заявлении на разрешении на строительство было указано 2- х этажное задние гостиницы с кофе-кондитерской с подвалом общей площадью застройки 236,5кв.м.

В заявлении (вход. к 9318-7 от 26.05.2011 г.) в качестве основания для выдачи разрешения на строительство было указано Постановление Администрации муниципального образования г. Краснодар от 26.06.2009 г. N 2203, которым Пошнагову З.К. был выделен земельный участок для строительства кафе- кондитерской.

Суд апелляционной инстанции на основании указания кассационной инстанции обязывал стороны представить документы, подтверждающие процедуру соблюдения предоставления земельного участка в соответствии статьями 30-32 Земельного Кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-25206/2008 от 16.02.2009 г. (л.д.52-56 т.1), которое оставлено в силе Постановлением ФАССКО 18.06.2009 г. установлено, что Распоряжением главы муниципального образования город Краснодар от 18.04.2007 г. N 1023р "Об утверждении гражданину З.К. Пошнагову материалов предварительного согласования места размещения кафе-кондитерской в Карасунском внутригородском округе города Краснодара" утверждены материалы предварительного согласования места размещения кафе-кондитерской на земельном участке площадью 258 кв.м., расположенном по ул. Сормовской - ул. им. Тюляева в Карасунском внутригородском округе города Краснодара и Пошнагову З. К. разрешены производство проектно-изыскательских работ и разработка проекта строительства.

Главным архитектором города 12.10.2007 г. была согласована схема генерального плана на стадии "рабочий проект", в установленном порядке опубликована информация об утверждении предпринимателю Пошнагову З. К. материалов предварительного согласования размещения кафе-кондитерской и о предстоящем предоставлении земельного участка для соответствующего использования. Земельный участок сформирован, изготовлен и утвержден проект его границ, осуществлена постановка на кадастровый учет под N 23:43:04 14 013:0264, что подтверждено кадастровым планом земельного участка от 04.09.07 г. N 43/07-03/5-4359.

Судебная коллегия приходит к выводу, что при выделении земельного участка под строительство кафе- кондитерской была проведена процедура предварительного согласования места размещения кафе-кондитерской на земельном участке площадью 258 кв.м.

Приказом N 531 от 17.06.2010 г. об изменении вида разрешенного использования земельного участка по улице Тюляева, 9/2 в Карасунском внутригородском округе города Краснодара, был изменен вид разрешенного использования земельного участка с кадастровым номером 23:43: 0414013:264 площадью 258 кв.м. с видом разрешенного использования земельного участка "для строительства кафе- кондитерской" на основной вид разрешенного использования земельного участка "для строительства гостиницы с кафе- кондитерской" (л.д.113 т.6).

Согласно статье 30 Земельного кодекса Российской Федерации предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется с проведением работ по их формированию: 1) без предварительного согласования мест размещения объектов; 2) с предварительным согласованием мест размещения объектов (пункт 1). Предоставление земельных участков для строительства с предварительным согласованием мест размещения объектов осуществляется в аренду (пункт 3).

Согласно частям 1 - 3 статьи 37 Градостроительного Кодекса Российской Федерации разрешенное использование земельных участков и объектов капитального строительства может быть следующих видов: основные виды разрешенного использования, условно разрешенные виды использования, вспомогательные. Применительно к каждой территориальной зоне устанавливаются виды разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства. Изменение одного вида разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства на другой вид такого использования осуществляется в соответствии с градостроительным регламентом при условии соблюдения требований технических регламентов.

Правила землепользования и застройки, утверждаемые представительным органом местного самоуправления, включают в себя градостроительные регламенты, в которых указываются виды разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства (статьи 30, 32 ГрК РФ).

Решением Городской Думы Краснодара от 30.07.2007 г. N 19 п.6 (с изменениями от 27.06.2012 г. N 31 п.20) утверждены Правила землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар Статьей 9 главы 2 предусмотрено изменение одного вида разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства на другой вид такого использования в соответствии с градостроительным регламентом при условии соблюдения требований технических регламентов и в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, настоящими правилами и муниципальными правовыми актами.

Протоколом N 5 от 04.06.2010 г., утвержденным Заместителем главы муниципального образования город Краснодар, рабочая группа по рассмотрению спорных вопросов, связанных с изменением вида разрешенного использования земельного участка на один из основных или вспомогательных видов разрешенного использования рекомендовала изменить вид разрешенного использования земельного участка по ул. Тюляева, 9/2 "для строительства кафе- кондитерской" на "для строительства гостиницы с кафе- кондитерской".

Департаментом архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования города Краснодар заявителю выдано разрешение на строительство на вышеуказанном земельном участке объекта капительного строительства "2-этажное здание гостиницы с кафе-кондитерской с подвалом" от 06.06.2011 N RU-23306000-1809-р, соком действия до 06.12.2011.

Из материалов дела следует, что разрешение на строительство 2-х этажного здания гостиницы с кафе- кондитерской выдано на земельный участок, расположенный на территории, где расположены многоквартирные жилые дома, под которыми не сформированы и не поставлены на кадастровый учет земельные участки, необходимые для их эксплуатации.

Согласно пункту 2 статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации в существующей застройке земельные участки, на которых находятся сооружения, входящие в состав общего имущества многоквартирного дома, жилые здания и иные строения, предоставляются в качестве общего имущества в общую долевую собственность домовладельцев в порядке и на условиях, которые установлены жилищным законодательством. Границы и размер земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, определяются в соответствии с требованиями земельного законодательства и законодательства о градостроительной деятельности.

В соответствии с Постановлением главы муниципального образование город Краснодар от 30.05.2008 N 1370 земельные участки под многоквартирными домами подлежат формированию за счет средств местного бюджета. Местоположение границ земельных участков определяется с учетом красных линий, местоположения границ смежных земельных участков. В границы земельных участков включаются элементы озеленения, благоустройства, детские, бельевые и спортивные площадки.

Постановлением главы муниципального образования город Краснодар от 09.09.2005 N 1461 "О мерах по предотвращению застройки придомовых территорий многоквартирных домов" установлено, что предоставление земельных участков на территориях, предназначенных для обслуживания, эксплуатации и благоустройства многоквартирных домов (в т.ч. детские, бельевые площадки) не осуществляется.

Пунктом 2 статьи 6 Федерального закона "О введении в действие Градостроительного кодекса РФ" предусмотрено, что для застроенных территорий, не разделенных на земельные участки, границы земельных участков, на которых расположены многоквартирные жилые дома, устанавливаются посредством подготовки проектов планировки и проектов межевания территории, с соблюдением процедуры публичных слушаний в соответствии со статьей 46 Градостроительного кодекса Российской Федерации. При этом процедура предоставления земельного участка с предварительным согласованием места размещения объекта не проводится, акт выбора земельного участка не оформляется.

Размеры земельных участков в границах застроенных территорий устанавливаются с учетом фактического землепользования и градостроительных нормативов и правил, действовавших в период застройки указанных территорий. Если в процессе межевания территорий выявляются земельные участки, размеры которых превышают установленные градостроительным регламентом предельные (минимальные и (или) максимальные) размеры земельных участков, для строительства предоставляются земельные участки, сформированные на основе выявленных земельных участков, при условии соответствия их размеров градостроительному регламенту.

В материалы дела представлен ответ Управления архитектуры и градостроительства города Краснодара N 23/3000 от 13.08.2001 г., из которого следует, что территория на пересечении ул. Сормовской -Тюляева может быть использована под небольшой сквер с размещением соответствующего озеленения и малых архитектурных форм. Принимая во внимание просьбу, рассматриваемая территория зарезервирована под благоустройство, в городском кадастре сделана соответствующая отметка (л.д.109 т.2). В материалы дела представлены обращения ТСЖ, ИП Белоконь Т.И. в Администрацию муниципального образования города Краснодара об оформлении земельного участка, ответы Управления архитектуры и градостроительства города Краснодара о том, что земельный участок, на котором расположен многоквартирный жилой дом и иные входящие в состав такого жилого дома объекты недвижимого имуществ являются общей долевой собственностью собственников помещений в многоквартирном жилом доме (л.д.110-132 т.2).

Пунктом 1 статьи 48 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Закон N 131-ФЗ) предусмотрено, что муниципальные правовые акты могут быть отменены или их действие может быть приостановлено органами местного самоуправления и должностными лицами местного самоуправления, принявшими (издавшими) соответствующий муниципальный правовой акт, а также судом.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 26.05.2011 N 739-О-О, положение части 1 статьи 48 Закона N 131-ФЗ, регулирующее порядок отмены муниципальных правовых актов и приостановления их действия, основывающееся на необходимости контроля за соблюдением действующего законодательства, направлено на регламентацию деятельности и реализацию гарантий самостоятельности органов местного самоуправления, закрепленной в статье 12 Конституции Российской Федерации. При этом оно не исключает возможности судебного контроля принимаемых органами местного самоуправления решений, а сами решения об отмене или приостановлении действия ранее изданных муниципальных правовых актов не могут носить произвольный характер, должны быть законными и обоснованными.

Департамент архитектуры и градостроительства издал приказ N 152 от 04.08.2011 г., которым отменил разрешение на строительство от 06.06.2011 N RU-23306000-1809-р, в связи с многочисленными жалобами товариществ собственников жилья.

С учетом ранее изложенных выводов, судебная коллегия пришла к выводу о том, что приказ N 152 от 04.08.11 издан в соответствии статьи 48 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи, с чем подлежат отклонению заявленные требования ИП Пошнагова З.К.

Как следует из материалов дела, обжалуемое решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.12.2011 по настоящему делу затрагивает права и обязанности индивидуального предпринимателя Белоконь Т.И., которая не была привлечена судом первой инстанции к участию в деле.

В соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом (ст.101 АПК РФ).

Как следует из материалов дела Пошнаговым З.К. при подаче заявления по платежной квитанции N 00423 от 15.08.2011 уплачено 2000 рублей государственной пошлины.

Между тем по смыслу подпунктов 3 и 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным физическими лицами уплачивается госпошлина в размере 200 рублей.

Таким образом, ИП Пошнагов Заури Кириакович должен был уплатить госпошлину в размере 200 рублей.

Излишне уплаченные 1800 рублей подлежат возврату заявителю из федерального бюджета по основанию и в порядке, предусмотренным статьёй 333.40 Налогового кодекса РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.12.2011 по делу N А32-22985/2011 - отменить.

В заявленных требованиях отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Пошнагову Заури Кириаковичу, ОГРНИП 306230303700036 из федерального бюджета 1800 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по платежной квитанции N 00423 от 15.08.11.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Л.А. Захарова С.С. Филимонова